OLASI KAST ve BİLİNÇLİ TAKSİR

Kast, genel olarak, yasalarca yasaklanmış bir eylemin bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesini ifade eden akli bir durumdur. Bu zihinsel fonksiyonları ne biz görebiliriz ne de bu fonksiyonların çalışma biçimlerini dünyanın en hassas aletleriyle ölçebiliriz. Kastta, kişi, kanunların yasakladığı bir eylemi gerçekleştirmek üzere seçimini yapar, bu doğrultuda karar verir ve bilinçli olarak bu sonuca ulaşmak için elindeki araçları kullanır.

Kast, hukuka aykırı fiilin gerçekleştirilmesine yönelik bilinçli irade demektir. Bilinç, gerçekleştirilen fiilin ceza hukuku bakımından tipikliğinin bütün unsurlarını kapsar. Kural olarak ancak kasten işlenen fiiller ceza müeyyidesi altına alınabilir. Meğerki kanunda aksine bir düzenleme mevcut olsun; yani yeter ki taksirle işlenen bir fiil ceza yaptırımı altına alınmasın. Kanaatimizce kast, tipikliğe ilişkin objektif nitelikteki unsurların fiili işleyen kişi tarafından bilinmesi ve istenmesi olup, buna göre kastın unsurları da bilme ve isteme olmaktadır.

Kastın ne olduğuna dair “tasavvur” veya “irade” teorilerinden sadece birini benimsemek, kast kavramını çok daraltmak veya genişletmek sonucunu doğuracağı için sorunları da çözmeye yetmeyecektir. Bu sebeple her iki teoriyi bağdaştıran karma teorinin, “bilinç ve irade” teorisinin kabul edilmesi gerekmektedir. Bu teoriye göre kast, yasanın suç saydığı bir eylemi ve onu meydana getirecek hareketin sonuçlarını bilerek ve öngörerek, isteyerek o eylemi yapma iradesidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kastın tanımı yapılarak unsurlarının nelerden ibaret olduğu belirlenmekle, kastın ne olduğu konusundaki teoriler ile bunlar arasındaki tartışmalar da önemini kaybetmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21/1. maddesinde kast, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir” biçiminde tanımlanmış olup, kavramın bilinç (öngörme ve düşünme) ve irade (isteme) kavramlarıyla ilişkilendirilmesi sebebiyle, bilinç ve irade teorisinin benimsendiği kanaatindeyiz. Görüldüğü üzere, kastın varlığı için basit değil bilinçli bir öngörme ve bunu gerçekleştirmeye yönelik irade gereklidir.

Kast, suçun icra hareketlerinin gerçekleştirildiği sırada mevcut olmalıdır. Bu nedenle hazırlık hareketleri aşamasındaki kast, failin cezalandırılması için yeterli değildir. Hazırlık hareketleri aşamasındaki kast, icra hareketlerine başlanmadığı sürece tek başına failin cezalandırılmasına yol açamaz. Buna karşılık, kastın tüm icra hareketleri süresince bulunması gerekli olmayıp, failin neticeye ulaşmaya yönelik hareketi gerçekleştirdiği sırada bulunması yeterlidir.

***

Kastın varlığı için suçun kanuni tanımındaki unsurların sadece bilinmesi yeterli olmayıp, hareketten doğan neticenin de özgür bir iradeyle istenmesi gerekir. Esas maksat dışında, ikincil (tali) derecedeki neticelerin birbiri ardına gerçekleşmesi ya da biri yerine diğerinin gerçekleşmesi yönünden fail tarafından ayırım yapılmamışsa, irade neticenin tamamını içerdiğinden, fail bu ikinci derecedeki neticelerden doğrudan doğruya sorumlu olacak, eylemini doğrudan kast ile gerçekleştirdiği kabul edilecektir. Failin hareketine bağlı olarak esas netice dışında suç oluşturan ikincil (tali) nitelikteki neticelerin meydana gelmesi ihtimal dâhilinde ve fail bunu öngörmesine rağmen neticeye ulaşmak için tali neticenin gerçekleşme olasılığını umursamadan veya göze olarak ya da kabullenerek eylemi gerçekleştiriyor ise, “olası kast” ile hareket ettiği kabul edilecektir. Ancak fail ihtimal dâhilinde olan neticeleri öngördüğü halde gerçekleşmeyeceği konusunda kesin bir inançla hareket etmiş, istenmeyen neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermiş ise, kasten hareket ettiği kabul edilemez. Bu durumda “bilinçli taksir” söz konusu olacaktır.

***

Karşılaştırmalı hukukta ceza kanunlarının doğrudan kast, olası kast, basit taksir ve bilinçli taksiri tanımlama konusunda ikiye ayrıldığı, bazı kanunlarda kavramların tanımlanmayıp bunun öğreti ve uygulamaya bırakıldığı görülmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun -765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun aksine- kavramları tanımlamış olmasını, hukukun belirgin olması gerekliliği nedeniyle yerinde bir tercih olarak düşünmekteyiz. Çünkü doğrudan kast, olası kast, basit taksir ve bilinçli taksir tanımına yer verilmemesi, öğreti ve uygulamada bu kavramların unsurlarının neler olduğu konusunda uygulamacılar ve akademisyenler arasında tartışmalara yol açmış, terimlere yanlış anlamlar yüklenmek suretiyle yargısal sürecin uzamasına ve eşitliğe aykırı kararlar verilmesine neden olmuştur. Ancak yasanın da tanım yaparken kavramları sert kalıplar içine sıkıştırmayıp hukuk biliminin ve mahkeme içtihatlarının gelişimine olanaklı bir alan bırakması gerektiği de şüphesizdir.

Kast, somut olayın özelliklerine ve olaya bağlı ayrıntıların niteliğine göre tespit edilmelidir. Kasta yüklediğimiz anlamın temelindeki beklenti, failin bir zararı veya tehlikeyi gerçekleştirmek için hazırlıklara başlaması ve eylemi tam olarak planladığı şekilde gerçekleştirmek üzere çaba göstermesi durumudur. Failin kastının tespiti için ulaşmak istediği sonucu elde etmek amacıyla gösterdiği çabanın araştırılması gerekir. Fail ile mağdurun ilişkisi, eylemde kullanılan aracın niteliği, darbe sayısı, darbenin yöneldiği bölge, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları, olayın yeri ve zamanı, faili suç işlemeye sevk eden sebepler vs. incelenecektir. Ortaya çıkarılan bulgular ışığında, olayın oluş şekli ile eylemin gerçekleştirilme saikine ilişkin ileri sürülen her türlü muhtemel sebep ve mazeretler hayatın olağan akışı içerisinde değerlendirilerek failin zihnindeki resim ortaya çıkarılacaktır. Çünkü kasıtlı suçlarda, failin zihninde, istediği sonucun nasıl gerçekleşeceği konusunda adeta zihinsel bir resim mevcuttur. Ceza hukukunda sanığın suç işleme kararı alırken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve sanığın gerçekleştirdiği eylemle neyi amaçladığını tespit etmek ispat hukukuna ilişkin bir sorundur, muhakeme hukuku ile ilgilidir. İnsanların ruh hallerini aynen bilemeyeceğimizden ötürü onları tanımak için elle tutulur verilere dayanmamız gerekmektedir. Gerçekte kast, somut olaylarda harici delillerle yani tanık anlatımları, bilirkişi raporları, şikâyetçinin ifadeleri, kamera kayıtları, olay yeri krokileri ve inceleme raporları, bilimsel ve teknik bulgularla tespit edilebileceği gibi harici delillerden tamamen bağımsız olan bir kanıtla, örneğin itiraf yoluyla da tespit edilebilir.

Ceza hukuku sistemimizde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için delil serbestisi ve delillerin serbestçe takdiri esas alındığından, kural olarak hâkimin somut olayın özelliklerine ve eldeki delillere göre kastı tespit etmesi gerekmektedir. Hâkimin kastın hangi suça yönelik olduğu veya suç kastının olup olmadığı hususunda kesin bir yargıya ulaşamaması halinde “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi devreye girer. Örneğin failin eyleminin adam öldürmeye yönelik olduğu saptanamıyorsa, yaralama kastıyla hareket ettiği kabul edilmelidir. Ancak uygulamada delil toplama tekniklerinin ve görevli organların yetersizliği nedeniyle olması gerektiği gibi delil toplanamamaktadır. Kastın belirlenmesinde faili yargılayan hâkimin bakış açısına göre “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uygulandığı gibi, “Şüpheden iddia güçlenir” şeklinde cereyan eden, hukuksal temeli olmayan bir fiili uygulama da söz konusudur. Oysa hâkimin sanığın kastını adilane tespit edebilmesi için maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik her türlü delil ve verinin hukuka uygun yöntemlerle toplanarak mahkemeye sunulması gerekmektedir. Çünkü mahkemeyi yetersiz soruşturma ve delillerle baş başa bırakarak sanığın kastının tespiti, ceza hukukuna itibar sağlamayacağı gibi toplumun ceza adaletine olan güvenini de ortadan kaldıracaktır. Yargıtay’ın sanığın kastını belirlerken belirli suç tiplerine yönelik belli ölçütlere göre hareket ettiği, ancak bazı ölçütlerin değişen olayın özelliklerine göre kasta farklı anlamlar yüklediği görülmüştür.

Suç kastına ilişkin tespitin sağlıklı ve etkin bir şekilde yapılıp ceza adaleti sağlanarak toplum düzenini korumak ve insanların güvenli bir hukuk devletinde yaşamalarını temin etmek şarttır. Bu amaca ulaşmak için öncelikle bir suç ve ceza politikası oluşturularak Cumhuriyet savcıları ile ceza hâkimlerinin nitelik ve niceliklerinin arttırılması, hâkim ve savcı bağımsızlığı ile teminatlarının sağlanarak kurumsallaştırılması gerekir. Ayrıca gerçek bir adli kolluk teşkilatı oluşturulmalı, bu teşkilat içerisinde hukuk, maliye, bilişim ve iletişim uzmanları istihdam edilmeli, adli tıp uzmanlarının da Cumhuriyet savcısının koordinesinde iş birliği içinde hareket edecekleri siyasi baskılardan uzak, hızlı ve etkin araştırma ve soruşturma sistemi oluşturulmalıdır. Delil toplama teknikleri geliştirilmeli, parmak izi ve DNA bankaları kurulmalı, kamuya açık alanlardaki kamera görüntüleri hukuka uygun şekilde araştırılıp tespit edilerek failin suç kastının olup olmadığı veya suç kastının hangi suça yönelik olduğu, soruşturma aşamasından başlayarak titiz bir çalışma ile her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Failin kastı, akla uygun ve gerçekçi olarak, hayatın olağan akışı içinde, olayın bütününü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bir bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Kanıtların önce teker teker ve daha sonra da eylemin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Eylemin kendine özgü oluş biçimine göre değerlendirilmesi gereken bir durumu “kural düzeyinde” düşünmek, mantığa ve hukuka aykırıdır.

***

Failin ikincil derecede ihtimal dâhilinde olan neticeleri öngörüp eylemini gerçekleştirmesi halinde, kastın varlığı açıktır. Burada önemli olan husus, ikincil derecedeki sonuçlardan hangilerinin “zorunlu”, hangilerinin “ihtimal dâhilinde” olduğunun ayırımı ile failin ikincil nitelikteki tali sonucu isteyip istemediğinin tespitidir. Failin eylemini gerçekleştirirken meydana gelmesi zorunlu olan ikincil nitelikteki neticelerden dolayı başkalarının zarar görmesi halinde, failin sorumluluğu “ikinci derecede doğrudan kast” nedeniyle sorumluluktur. Zorunluluk gösteren ikincil nitelikteki neticelerin tespiti, hayatın olağan akışındaki tecrübelere göre yapılacaktır. Zira hayatın olağan akışına göre fail, fiilinin ikincil nitelikteki zorunlu sonuçlarını öngörmüş olup, bu durumda iradesinin olmadığı ileri sürülemez.

İkinci derecede doğrudan kastın varlığında, zorunluluk ilişkisi bulunan ikincil (tali) derecedeki sonuçlar fiilen gerçekleşmemiş olsa bile, faili doğmayan neticeye teşebbüsten sorumlu tutmak mümkündür. Çünkü failin, eylemini gerçekleştirirken meydana gelmesi zorunlu olan ikincil neticelerden dolayı başkalarının da zarara uğramasını öngörmesine rağmen vazgeçmeyerek eylemi gerçekleştirmesi halinde, ikincil neticeyi istemediği söylenemez. Aksi durumda failin ortaya çıkan tehlikelilik haline rağmen ikinci derecede doğrudan kast yerine olası kastla hareket ettiği kabul edilerek “Belirli olmayan kast, netice ile belirlenir” kuralının uygulanma ihtimali ortaya çıkacak ve fail cezasız bırakılarak adalet duygusuyla örtüşmeyen bir sonuç doğacaktır.

Olası kastta fail, gerçekleştirmeyi istediği esas amaç için hareket ederken esas neticenin dışında, gerçekleşmesi zorunlu olmayan tali (ikincil) sonuçların gerçekleşmesinin mümkün olduğunu görmekte, ancak bunun gerçekleşmesini umursamamakta, “Olursa olsun” demektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “olası kast” kavramının düzenlenmesini yerinde bulmakla beraber tanımının hatalı ve karışıklıklara yol açacak niteliğe sahip olduğunu düşünmekteyiz. Olası kastın mevcut yasada tanımının hatalı olması ve tanımı kadar madde gerekçesinde yer alan örneklerin de hatalı olması nedeniyle maddenin ve madde gerekçesindeki örneklerin değiştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21/2. maddesinde yer alan “olası kast” tanımının şu şekilde düzenlenmesini öneriyoruz: “Failin suçun kanuni tanımındaki esas maksat dışında ihtimal dâhilindeki neticelerin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, bu neticelerin gerçekleşmesine kayıtsız kalarak eylemi gerçekleştirmesi ve neticeyi kabullenmiş olması halinde olası kast vardır.” Önerilen tanımın olası kastın isteme unsurunu içermesi nedeniyle, olası kast/bilinçli taksir ayrımı daha sağlıklı bir biçimde yapılabilecektir.

Fail, hedef neticeyi gerçekleştirecek fiili icra ettiği anda ikincil nitelikte başka bir neticenin kesinlikle gerçekleşeceğini bilmekte ise, ikinci derece doğrudan kastı bulunmaktadır. Bu kast türü teşebbüse elverişlidir. Oysa failin hareketini icra ettiği anda ikincil neticenin gerçekleşmesi zorunlu değil de ihtimal dâhilinde ise, olası kastın varlığı kabul edilecektir. Olası kastın söz konusu olduğu hallerde gerçekleşmeyen ikincil nitelikteki neticeye teşebbüsten fail sorumlu tutulmamalıdır. Çünkü fail eylemi gerçekleştirmeye başladığı sırada gerçekleşmesi ihtimal dâhilinde olan ikincil nitelikteki neticelerin eylemin hayatın normal akışına göre gerçekleşmesinde bir zorunluluk bulunmadığından ve neticenin gerçekleşmesi fail tarafından olayın seyrine bırakılmış olduğundan eylemin cezalandırılması mantık dışıdır.

Haksızlık taşıyan bir eylemden bahsedebilmek için öncelikle hukuka aykırılığın bulunması gerekir. Haksızlık (suç) hukuka aykırılığın bulunduğu durumlarda söz konusu olabileceğine göre, kasten gerçekleşen eylemin yarattığı haksızlıktan bahsedebilmek için ortada hukuka aykırılığın objektif ve sübjektif isnadına imkân sunan bir durumun varlığı ön şart olarak gereklidir. “Hukuka aykırılık bilinci”, kusurluluk türlerinden farklı olarak, doğal hukuk düzenine ait çatışmaların farkında olmayı içermektedir. Bu sebeple hukuka aykırılık bilinci, neticenin öngörülmesi ve istenmesi kavramlarından bağımsızdır ve bu sebeple kast kavramı dâhilinde değerlendirilemez. Hukuka aykırılık, hukuk düzeni ile fail ve fiil arasındaki ilişkinin ifadesidir ve objektif nitelik arz eder.

***

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22. maddesinin gerekçesinde, dikkat ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın objektif esastan hareket edileceği belirtilmiş olup, aynı gerekçede “Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak var olan dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek olmalıdır” denilmek suretiyle hem objektif hem de sübjektif kriterleri içeren karma bir nitelik benimsenmiştir.

Failin dikkat ve özen göstermiş olup olmadığının tespiti için, failin şahsi nitelikleri göz önünde tutularak somut olayda objektif olarak belirlenen dikkat özen yükümlülüğüne aykırı hareket edip etmediğinin incelenmesi gerekir. Failden beklenen dikkat ve özen, objektif ve failden bağımsız olarak değil, failin kişisel ve ekonomik durumu, tecrübesi, yaşı, zekâ düzeyi, beden kusurları, eğitim düzeyi, mesleği ve cinsiyeti göz önünde tutularak araştırılmalıdır. Ancak taksirin bazı türlerinde dikkat ve özen yükümlülüğü yazılı hukuk kurallarında, örneğin medeni hukuk kuralları uyarınca anne babanın yükümlülüğü, trafik kuralları uyarınca yaya ve sürücülerin yükümlülükleri, işverenlerin ve işçilerin uymaları gereken yazılı iş güvenliği ile ilgili düzenlemelerde belirlenir. Fail bu düzenlemelerde belirlenmiş kuralı ihlal etmediği takdirde suça konu zararlı neticenin meydana gelmeyecek olduğu durumlarda, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı kabul edilerek, failin kusurlu olduğu sonucuna varılacaktır. Örneğin, meskûn mahalde belirlenmiş hız sınırını aşarak araç kullanarak bir kişinin ölmesine veya yaralanmasına neden olan failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı sabittir ve kusurundan dolayı cezalandırılması gerekecektir.

Taksirin hukuki temelini dikkat ve özen yükümlülüğü oluşturduğundan, bu yükümlülüğe uygun davranılmış olmasına rağmen öngörülmesi imkânsız bir sonucun gerçekleşmesi halinde taksirden bahsedilemez. Taksirli suçlarda ceza sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için neticenin de öngörülebilir olması aranmazsa sorumluluğun kapsamı sınırsız hale gelecektir. Taksirli suçlarda failin kusurlu sayılarak cezalandırılabilmesi, somut olayın durumuna ve koşullara göre, yetenekleri, algılama gücü, bilgi düzeyi, sosyal ve kültürel durumu, yaşı, akli ve bedeni durumuna göre objektif olarak belirlenen dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek durumda olmasına bağlıdır. Objektif dikkat ve özen yükümlülüğünün fail tarafından idrak edilebilir olması, aynı zamanda bu yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla meydana gelen neticenin öngörülebilir olması anlamına gelmektedir. Dikkat ve özen yükümlülüğün kaynağı ise yasal düzenlemeler ve ortak tecrübelerdir.

“Basit taksir” taksirin en çok karşılaşılan şekli olup objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak fail tarafından öngörülebilir nitelikteki neticenin öngörülmemesidir. Fail dikkat ve özen yükümlülüğüne uygun davransaydı neticeyi öngörebilecek ve netice meydana gelmeyecektir. Modern ceza hukuku döneminde, endüstrinin ilerlemesi ve dolayısıyla toplumsal yaşamdaki tehlikeli faaliyetlerin artmasına paralel olarak taksirli suçlar da artmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “bilinçli taksir” kavramının düzenlenmesini yerinde bulmakla beraber, bilinçli taksirin tanımının eksik ve hatalı yapıldığı kanaatindeyiz. Özellikle bilinçli taksirin olası kasttan ayrılması için gerekli kriterlerin tanımlanmaması, kusurluluk açısından önemli olan bu iki kavramın uygulamada birbirine karıştırılmasına sebebiyet verecektir. Çünkü bilinçli taksir ile olası kast ayırımının ortaya konulması açısından öncelikle bilinçli taksir kavramının bilimsel esaslara uygun alanı belirtilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta da (özellikle yeni tarihli ceza kanunlarında) bilinçli taksir kavramı öğretiye ve uygulamaya bırakılmamış olup yasalarda tanımlanmıştır.

Günümüzde Sanayi Devrimi’ne bağlı olarak makineler insan hayatına girmiş, motorlu araçlar insanın adeta ayrılmaz parçası olmuştur. Motorlu kara taşıt araçlarının gerek nicelik gerekse nitelik bakımından büyük bir gelişme göstermesi neticesinde çoğalan trafik kazaları, bina çökmesi vb. olaylara bağlı olarak meydana gelen ölüm ve yaralanma olaylarında failler hakkında hükmedilen müeyyidelerinin caydırıcı olmaması kamu vicdanını rahatsız etmektedir. Bu nedenle hem ceza adaletini sağlamak hem de cezanın bireysel ve genel caydırıcılık fonksiyonlarının sağlanması açısından failin tehlikelilik haliyle ve verilen zararla orantılı olarak “bilinçli taksir” kavramının düzenlenmesi, -tanım hatalı da olsa- yerindedir. Fail, neticeyi öngörmesine rağmen şu veya bu sebeple bu neticenin önleneceğine güvenerek, gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle hareketini sürdürüyor ise, yani neticenin kesin olarak gerçekleşebileceğini bilse hareketine son verecek idiyse, bilinçli taksirin varlığından söz edilecektir. Fail için belirleyici olan neticenin açıkça istenmemesi olup, neticenin gerçekleşebileceği öngörüldüğünden basit taksirden farklı olarak daha ağır müeyyideler gerektirmektedir. Uygulamada daha çok alkollü araç kullanma hallerinde şartları da mevcut ise bilinçli taksir uygulanmaktadır. Oysa bilinçli taksiri sadece alkollü araç kullanma olaylarına özgülemek doğru bir yaklaşım değildir.

Bilinçli taksirin bulunup bulunmadığının tespiti her somut olayda tüm deliller irdelenerek belirlenmelidir. Çünkü herhangi bir olay için kural düzeyinde bir kusurluluk şekli ortaya koyma imkânı bulunmamaktadır. Failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları, tecrübesi, alkollü olup olmadığı, alkolün derecesi, aracının hızı, fren izleri, tanık anlatımları, bilirkişi raporu, çarpışma noktaları, aracın fenni muayenesinin yapılıp yapılmadığı, olayın oluş ve işleyiş şekli incelenerek, neticeyi öngörüp öngörmediği ve sonucun gerçekleşmesini önleyebilmek için gayret sarf edip etmediği araştırılarak bilinçli taksirin mevcut olup olmadığı tespit edilecektir.

Bilinçli taksirde fail, öngördüğü halde neticenin gerçekleşmeyeceğine inanmakta, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak olayın şartlarına, tecrübesine, becerisine güvenmekte ve hatta bazen gerçekleşmemesi için çalışmakta ancak neticenin meydana gelmesini önleyememektedir. Failin yolun durumuna göre başka araçlara veya aniden çıkabilecek yayalara çarpabileceğini öngördüğü halde şehir içinde aşırı hızla hareket ederek bir yayaya çarpması eyleminde bilinçli taksirin varlığı kabul edilmelidir. Buna karşılık tenha bir yolda hız kuralını ihlal eden ve bu suretle herhangi bir tehlikeli durumda kaza yapabileceğini öngörmesi gerektiği halde öngöremeden yayaya çarpan fail, basit taksirden sorumlu tutulacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 22/3. maddesinde yer alan “bilinçli taksir” tanımının da şu şekilde düzenlenmesi gerektiğini önermekteyiz: “Failin hareketinden tipe uygun, hukuka aykırı bir neticenin gerçekleşmesi ihtimal dâhilinde bulunmakla beraber, failin neticeyi öngörmesine rağmen, bu neticeleri önleyebileceğine yükümlülüklere aykırı biçimde güvenerek, neticenin oluşmaması için çaba sarf etmesine karşın, istenmeyen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.” Önerilen tanım, bilinçli taksirin, istenmeyen neticenin gerçekleşmemesi için çaba gösterme unsurunu içereceğinden bilinçli taksir ile olası kast ayırımını da sağlıklı bir hale sokacak, hukuk biliminin ve mahkeme içtihatlarının gelişimine uygun bir alan bırakılacaktır.

Hem kasten hem de taksirle işlenebilen adamı öldürme, yaralama, trafik güvenliğini tehlikeye sokma, genel güvenliğin tehlikeye sokulması, çevrenin kirletilmesi vs. suçlarda eylemin kasten mi yoksa taksirle mi gerçekleştirildiği, somut olayın özelliklerine ve bu özelliklere bağlı ayrıntıların niteliklerine göre tespit edilmelidir. Eylemde failin amacına ulaşmak için sarf ettiği çaba, fail ile mağdurun ilişkisi, failin kullandığı vasıtanın niteliği, darbelerin sayısı ve yöneldiği bölge, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları, olayın gerçekleşme şekli, olay yeri ve zamanı incelenerek suçun işlenmesine gerekçe gösterilen her çeşit muhtemel haklı sebep ve mazeretler hayatın olağan akışı içerisinde değerlendirilmelidir. Çünkü taksirli suçlarla kasıtlı suçlar arasındaki fark, suçun manevi unsurudur. Kasti suçlarda hareket ve irade neticeye yönelik olduğu ve bu sebeple fiilin kasten işlendiğinden söz edildiği halde, taksirli suçlarda hareket iradi olsa dahi belirli bir neticeye yönelik değildir.

***

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “olası kast” ile “bilinçli taksir” kavramlarının düzenlenmesini yerinde bulmakla beraber, kavramların tanımlarının hatalı ve sınırlarının birbirine çok yakın olması nedeniyle, karışıklıklara yol açacak düzenlemeler olduğu kanaatindeyiz. Yukarıda da değinildiği gibi kavramlar tanımlanırken olası kast ile bilinçli taksiri ayıracak kavramların sınırlarını belirleyecek ölçütlere yer verilmesi gerekirdi. Bunlardan birincisi failin düşünüp öngördüğü neticenin gerçekleşmesini istediği mi yoksa kayıtsız mı kaldığının tespitidir. Çünkü bilinçli taksir ile olası kast kavramlarının ortaya çıkmasına sebebiyet veren nokta, failin neticeyi ya hiç istememesi ya da neticeyi göze almasıdır. Bilinçli taksirde fail, hareketi iradi olarak yaparken neticeyi de düşünüp öngörmekte ama istememektedir. Olası kastta ise failin iradesi, hareketle beraber neticenin göze alınmasını da kapsar. Olası kastta netice açıkça istenmemiş ise de fail neticenin gerçekleşebileceğini düşünüp öngörerek bu sonucu umursamadan ve göze alarak hareket etmekte, buna karşılık bilinçli taksirde neticenin gerçekleşmeyeceği inancı bulunmaktadır. Görüldüğü üzere olası kast ve bilinçli taksir kavramları, birbirlerinden farklı psikolojik durumları içermektedir. Bu ayrımı netleştirmek için netice ile fail arasındaki psikolojik durumun belirtilmesi gerekmektedir. Fail düşünüp öngördüğü neticeyi göze alıyorsa, “Olursa olsun” diyorsa, bu neticenin gerçekleşeceğini bilse dahi harekete devam ediyorsa, burada olası kastın varlığı kabul edilir. Yasal tanımların bu ayrımın yapılmasını kolaylaştırması ve sınırlarını çizerek uygulamaya elverişli hale getirmesi için olası kasttaki neticenin dolaylı olarak istenmesi, göze alınması ya da kabullenilmesi unsurlarının tanımda yer alması gerekmektedir.

Olası kast ile bilinçli taksir ayrımını belirlemede ikinci ölçüt ise failin düşünüp öngördüğü neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf edip etmediği hususudur. Bilinçli taksirde fail genel olarak neticenin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen somut olayda neticenin gerçekleşmemesi için çaba sarf etmektedir. Oysa olası kastta fail düşünüp öngördüğü neticenin gerçekleşebileceğini göze almakta, buna rağmen hareketinden vazgeçmeyerek sonuçlarına kayıtsız kalmaktadır. Olası kastta fail, neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba sarf etmemektedir.