Aylık arşiv: Temmuz, 2025

1–Hukuk sistemimiz büyük oranda bilirkişi raporuna endeksli olup özellikle idari yargı, iş yargısı, ticaret mahkemeleri, tüketici mahkemeleri, asliye hukuk mahkemeleri ve ceza mahkemeleri bilirkişi raporları üzerinden yargılama yapmaktadır.

2- Bilirkişilik, cezada  “Mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından mevcut ya da muhtemel bir duruşmada teknik ya da olgusal delilleri değerlendirerek adli çözüme katkı sağlamak üzere atama ya da onay yoluyla bir teknisyenin görevlendirildiği araştırma tedbiri” olarak tanımlanmaktadır[1].

3-Genel bilgi, hukuk veya başka bir alanda uzman olmayı gerektirmeyen, doğal, tarihi ya da politik olaylar gibi hususlara ilişkin herkesin her zaman kolayca elde edebileceği, ulaşılabilir, güvenilir kaynaklara başvurarak kanaat edinebileceği bilgidir[2]. Genel bilgilerle ilgili olarak bilirkişiye başvurulamaz. Bilirkişiye teknik ve uzmanlık gerektiren alanlarda başvurulması esastır.

4-Bilirkişi incelemesi için öncelikle delillerin toplanması şarttır. Soruşturma ve/veya yargılama aşamasında tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda gösterdikleri deliller ışığında bilirkişi raporu düzenlenmelidir.

5- Bilirkişi incelemesi genellikle Adli Tıp Kurumu aracılığı ile yaptırılmakta olup Adli Tıp Kurumu raporunun alınmasından sonra itiraz olması halinde mahkemece itiraz yerinde görülürse üniversitelerden uzman kişilerce ayrıca bilirkişi raporu alınabilmektedir. Adli Tıp Kurumu raporunu dosya içeriğiyle uyumlu ise,  maddi gerçeği ortaya koyuyorsa Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda karar verilmelidir.

6-  Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.” hükmü bulunmakta olup bu hükümden de anlaşılacağı üzere hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır[3].

7- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesinde ifadesini bulan ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımını; aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının ise kişi ilişkilerinin Medeni Hukuk alanında düzenlenmesi ve özellikle tazmin koşullarını öngörmesi esasına dayanmaktadır.  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesindeki açık hüküm karşısında ceza mahkemesince verilen beraat kararı, kusur ve derecesi, zarar tutarı, temyiz gücü ve yükletilme yeterliği, illiyet bağı gibi esasların hukuk hâkimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır[4].

8- Hukuk hâkiminin bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında ceza hâkiminin tespit ettiği bilirkişi raporlarına dayalı maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.1.1975 tarihli ve 1971/406 esas, 1975/1 karar ile 23.1.1985 tarihli ve 1983/10-372 esas, 1985/21 sayılı kararları).  Ancak ceza yargılamasındaki bilirkişi raporları üzerinden verilen kararların hukuk hâkimini bağlaması olay bazında değerlendirilmelidir.

9- Hukuk usulü bir şekil hukukudur. Davanın açılması, itirazların ileri sürülmesi, tanıkların ve diğer delillerin bildirilmesi belirli süre koşullarına bağlı kılındığı gibi ikinci tanık listesi verilememesi, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı gibi yargılamanın süratle sonuçlandırılması gayesi ile belirli kısıtlamalar getirilmiştir. Bunun sonucunda hukuk hâkimi şekli gerçeği arayacak, maddi gerçek öncelikli hedef olmayacaktır. Ancak ceza hâkimi bunun tersine öncelikli hedef olarak maddi gerçeğe ulaşmaya çalışacaktır. O hâlde ceza mahkemesinin maddi nedensellik bağını (illiyet ilişkisi) tespit eden kesinleşmiş hükmünün hukuk hâkimini bağlamasına, 6098 sayılı Kanun’un 74. maddesi bir engel oluşturmaz.  Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre maddi olgunun tespitine ilişkin ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusundaki kesinleşmiş kabule rağmen aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarihli ve 2019/10-111 esas, 2022/948 Karar ile 15.12.2022 tarihli ve 2021/10-292 esas, 2022/1759 Karar sayılı kararları).  Somut olayda davalı şirkete ait işyerinde ısı yalıtım ve çatı aktarma işinde çalışmakta iken 16.06.2014 tarihinde sekizinci kattan düşerek hayatını kaybeden dava dışı sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile yapılan cenaze yardımının rücu yoluyla  tahsili istemiyle açılan eldeki davada, ilk derece mahkemesince alınan 19.03.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davalı şirketin % 75, dava dışı sigortalının % 20, işi sevk ve idare eden olarak ifade edilen davalı S…ün % 5 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, bu rapora itiraz edilmesi üzerine alınan 22.09.2017 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise davalı şirketin % 80, dava dışı sigortalının % 20 oranında kusurlarının bulunduğu, işveren vekili olarak değerlendirilen davalı S..’ün % 5 oranındaki kusurunun davalı şirketin kusurunun içinde değerlendirildiği yönünde tespit yapıldığı, Kurum müfettiş yardımcısı tarafından düzenlenen 18.02.2015 tarihli inceleme raporunda da davalı şirketin % 80, dava dışı sigortalının % 20 oranında kusurlu olduğu şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür. Öte yandan taksirle ölüme neden olmak suçundan yapılan soruşturmada tanzim edilen 11.03.2015 tarihli raporda şirket müdürü U… ile şirket yöneticisi S..ün işin yürütümü ve koordinasyonu ile ilgili görevleri birlikte yürütmeleri nedeniyle asli, dava dışı sigortalının ise tali kusurlu olduğu; ceza davasında alınan 15.11.2015 tarihli raporda ise şirket müdürü U..’nın kusursuz, inşaat işinde yapılan çalışmaların sevk ve idaresinde yürütüldüğü ve şantiye şefi olduğu belirtilen davalı S… ..’ün asli, sigortalının da tali kusurlu olduğu şeklinde tespit yapıldığı, Ankara Batı 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.05.2016 tarihli ve 2015/.. esas, 2016/.. sayılı kararı ile idari işler dışında sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilen davalı U…’nın beraatına, davalı S…’ün davalı şirket ortağı olmasının yanı sıra şantiye şefi olması sebebiyle iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması noktasında kusur ve sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 85/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca sonuçta 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin 27.06.2016 tarihinde kesinleştiği; eldeki davada ilk derece mahkemesince davalı S…’ün işveren vekilliği sıfatı kabul edilmeyerek davanın sadece davalı şirket hakkında kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tüm dosya kapsamına göre davalı Se…ün davalı işveren şirketin çalışanı olması, işçilerin temini ve işyerinde yönlendirmeleri ile ilgili görevinin bulunması ve çalışma ile ilgili talimatların bu davalı tarafından verilmesi karşısında davalı S……’ün işveren vekili olduğu değerlendirilerek davalı S..’e ait işyeri kayıt ve bilgileri getirtilerek ceza dosyası ile eldeki davada yer alan deliller kapsamında kusur oran ve aidiyetleri yeniden belirlenerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.  Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır[5].

10. 271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması durumunda mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği belirtilmiş olup maddeye göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. CMK’nın 231. maddesinin devam eden fıkralarında ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için gerekli şartların neler olduğu düzenlenmiştir. Ceza hukukunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması, tıpkı seçenek yaptırıma çevirme ve erteleme kurumlarında olduğu gibi hükmün ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurumlardan birisidir. Özellikle ilk defa suç işleyen kimselerin hemen cezalandırılmasını ceza adaleti ile güdülen amaca uygun görmeyen kanun koyucu, verilecek cezanın bireyselleştirilmesinde olduğu gibi kurulan hükmün açıklanıp açıklanmayacağı konusunda da hâkime takdir yetkisi vermeyi uygun görmüştür. Böylece hâkimin yetkisi arttırılarak bir şansa daha ihtiyacı olan sanıkların durumlarının hâkim tarafından bir daha değerlendirilmesi imkânı getirilmiştir[6].

11. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli ve 2009/4-13 Esas, 2009/12 Karar ile 06.04.2010 tarihli ve 2010/2-76 Esas, 2010/77 Karar sayılı kararlarında da sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturduğu, müessesenin yargılama kanununda düzenlenmiş bulunmasının kurumun karma niteliğini değiştirmeyeceği vurgulanmıştır. Bilirkişi raporu üzerinden verilen HAGB kararları askıda hüküm olsa bile kişi özgürlüğü ve hukuk güvenliği açısından sakıncalar doğurmaktadır. Sanık veya sanıkların suç işlemedikleri durumlarda gerçeği yansıtmayan bilirkişi raporlarına itiraz ederek maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlamaları gerekir.  Örneğin taksirle yaralama veya taksirle ölüme nedenle suçlarında işin uzmanı olmayan bazı bilirkişilerin raporlarıyla verilen HAGB kararları sanık veya sanıklar üzerinde baskı yarattığı gibi açılan hukuk davaları açısından da bir dezavantaj yaratmaktadır.

12-  Yargılama sistemimizde temyiz yolu yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiş olup CMK’nın 223. maddesinde sınırlı olarak sayılan ve mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine, davanın reddi ve düşme kararları olarak belirtilen hüküm çeşitleri arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları yer almadığından bu kararlar hüküm niteliğinde değildir[7]. Bu nedenle HAGB kararlarının dayanağını teşkil eden bilirkişi raporlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadıkları yani doğruluk derecesinin araştırılması mahkemenin görevi kapsamındadır. Bilirkişi raporunun sorgulanmaması sorumluluğun devri kapsamında olup bu durum hukuk güvenliği açısından çok önemli sakıncalar içermektedir. HAGB kararlarının istinafa tabi hale gelmesi yönündeki düzenleme olması gereken hukuk açısından olumlu bir gelişmedir. Mahkemenin başta bilirkişi raporları olmak üzere dosyadaki tüm delilleri inceleyip maddi gerçeği ortaya koyduktan sonra HAGB kararı vermesi gerektiği izahtan varestedir.

13-  Uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelen mahkemeye erişim hakkına, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca kanunla sınırlamalar getirilebilecek olmakla birlikte, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olmaması, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyet’in gereklerine uygun olması, hakkın özünü zedelememesi, meşru bir amaç taşıması, açık ve ölçülü olması gerekir (Anayasa Mahkemesi, Muammer Tatar, B. No:2014/819, 09.06.2016, § 37 vd.). Mahkemelerin ve savcılıkların bilirkişi raporuna endeksli olması adalete erişimi engelleyecek boyuta gelmemelidir.  Bilirkişi raporlarının ayrıntılı ve gerekçeli olması şarttır. Bilirkişi raporlarına yönelik itirazların titizlikle incelenmesi ve tarafları tatmin edecek bir değerlendirme yapılması gerekir.

14- Hâkimin uzmanlık alanına girmeyen konularda çeşitli olgular veya tecrübe kurallarına ilişkin bilgi aktarabilen ve ispata ilişkin sorunun değerlendirilmesinde yargılama süjelerine yardımcı olan ve görüşüne başvurulan kişidir[8]. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun dosya içeriğiyle uyumlu, ayrıntılı, gerekçeli, denetime ve somut olayın özelliklerine uygun olması şarttır.

15-Bilirkişi raporu delil olmayıp delilleri değerlendirme aracıdır. Bilirkişinin görevi uzmanlık gerektiren teknik ve bilimsel konularda maddi gerçeği ortaya çıkarmaya çalışan mahkemeyi aydınlatmaktır[9]. Bilirkişi raporu şüpheleri ortadan kaldırdığı gibi tarafların iddia ve savunmalarının doğruluk derecesini de ortaya koymaya yardımcı olmaktadır.

16. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”. Anayasa’nın 138. maddesinin 4. fıkrasında ise “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükümleri bulunmaktadır. . Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmında ise “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.” düzenlemesi yer almaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete ‘de yayımlanan 26.06.2014 tarihli ve 2013/1752 Başvuru numaralı kararında “… Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır…” şeklinde adil yargılanma hakkının unsurlarına ve içeriğine ilişkin açıklamalar yapılmıştır.  Anayasa Mahkemesi bu kararında ve başkaca birçok kararında hukuki güvenlik ilkesinin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre hukuk devletinde hukuk güvenliğini sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güveni boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Başka bir anlatımla hukuk devletinin hukuki güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre güvenle düzenleyebilmesi anlamına gelir. Kişilerin davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güven sağlamalıdır. Bu güvenin sağlanabilmesi, her şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uymasına bağlıdır. Kanunları uygulama durumunda bulunanların da, başta mahkemeler olmak üzere bu ilke ile bağlı olduğu da açıktır[10]. Yargılamaların bilirkişi raporuna endeksli olmaması maddi gerçeğin araştırılması esastır. İddia, savunma ve ilgili mevzuat üzerinden bir cümlelik sözde bilirkişi raporları ile hüküm kurulması adil yargılama hakkının ihlali niteliğindedir. Taraflara bilirkişi raporundaki bulgulara diyeceklerinin sorularak bilirkişi raporunun somut olaydaki gerçekliği araştırılmalıdır. Bilirkişi raporları arasındaki varsa çelişkilerin giderilmesine yönelik yeni bilirkişi raporu alınmalı ve çelişkileri yaratan bilirkişilerin uzmanlıklarının inceleme konusu yapılması gerekir.

17. Bilirkişilerin yapılacak işin uzmanı olup olmadığı, bilirkişilik sistemine kayıtlı olup olmadıkları, yemin edip etmedikleri,  taraflar ile bağlantılı olup olmadıkları incelenmelidir.

18. Bilirkişilere tarafların itiraz etmesi halinde taraflarında üzerlerinde anlaşabilecekleri diğer bir ifadeyle, itiraz edilemeyecek bilirkişilerin atanmaması adil yargılama hakkının ihlali niteliğindedir.

19.  Bilirkişi raporlarının bilimsel verilerden yoksun olup olmadığı araştırılmalıdır. Gerektiğinde dosyaya sunulan uzmanlık mütalaaları üzerinden yeniden bilirkişi raporu alınmalıdır.

20. Mahkemenin tanık beyanları ve delilleri değerlendirmeksizin salt bilirkişi raporlarıyla hüküm kurması maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet etmediği için adil yargılanma hakkı ihlal edilmektedir.

21. Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.  Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.  Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.(HMK m. 266). Hukuk sistemimizin bilirkişiye endeksli olduğu göz önüne alındığında hukukçuların bilirkişi olmalarında hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır. Uygulamada bilirkişiden aslında yargıdaki iş yükünün sonucu olarak bir anlamda dosyadaki veriler ışığında hukuki ve teknik bir görüşte bulunulması istenilmektedir.  Olması gereken hukuk açısından hâkimin bilirkişi raporunu denetleyebilecek bir uzmanlığının da olması gerekir.

22. Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür (HMK m. 266). Olması gereken hukuk açısından birden fazla bilirkişinin tayin edildiği hallerde tek bir bilirkişi raporunun düzenlenmesi tüm bilirkişilerin aynı noktada buluşmasının bilirkişilerin birbirlerini yönlendirebileceği riskini barındırmaktadır. Her bilirkişinin kendi uzmanlık alanı ile ilgili olarak ayrı ayrı bilirkişi raporu düzenlemesi gerekir.

23.  Bilirkişiler, bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri esas alınmak suretiyle bilirkişilik bölge kurulu tarafından hazırlanan listede yer alan kişiler arasından seçilir. Ancak kendi bölge listesinde ilgili uzmanlık alanında bilirkişi olmasına rağmen diğer bir bölgedeki bilirkişinin, görevlendirme yapılan yere daha yakın bir mesafede bulunması durumunda, bu listeden de görevlendirme yapılabilir. Bölge kurulunun hazırladığı listede bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişi bulunmaması hâlinde, diğer bölge kurullarının listelerinden; burada da bulunmaması hâlinde, Bilirkişilik Kanununun 10 uncu maddesinin (d), (e) ve (f) bentleri hariç birinci fıkrasında yer alan şartları da taşımak kaydıyla listelerin dışından bilirkişi görevlendirilebilir. Listelerin dışından görevlendirilen bilirkişiler, bölge kuruluna bildirilir. Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez. Örneğin YÖK’e karşı açılan davalarda YÖK bünyesinde çalışan profesörlerin bilirkişi olarak atanması adil yargılama hakkının ihlali olarak değerlendirilmelidir.

24. Hukukta bilirkişilik görevinin kapsamı HMK’nın 269. maddesinde şöyle düzenlenmektedir; Bilirkişilik görevi, mahkemece yapılan davete uyup tayin edilen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmayı, yemin etmeyi ve bilgisine başvurulan konuda süresinde oy ve görüşünü mahkemeye bildirmeyi kapsar.  Geçerli bir özrü olmaksızın mahkemece yapılan davete uyup, tayin edilen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmayan yahut mahkemeye gelip de yemin etmekten veya süresinde oy ve görüş bildirmekten kaçınan bilirkişiler hakkında, tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır ve durum bilirkişilik bölge kuruluna bildirilir. Bilirkişilik görevini gereği gibi yapmamanın müeyyidesi TCK’nın 257. Maddesinde şöyle düzenlenmektedir;  Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmanın müeyyidesi TCK’nın 276. Maddesinde ayrıca belirtilmiştir.   Yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalaada bulunması halinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. TCK’nın 277. maddesinde de bilirkişiyi etkilemeye teşebbüs suçu düzenlenmiş olup bilirkişiyi hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.  Teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır.

25. Bilirkişilik görevini kabulle yükümlü olanlar HMK m. 270’de   şu şekilde düzenlenmiştir.  (1) Aşağıda sayılmış olan kişi ya da kuruluşlar, bilirkişilik görevini kabulle yükümlüdürler: a) Resmî bilirkişiler ile 268 inci maddede belirtilmiş bulunan listelerde yer almış olanlar. b) Bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar) Bilgisine başvurulacak konu hakkında, meslek veya sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlar. (2) Bu kişiler, ancak tanıklıktan çekinme sebeplerine veya mahkemece kabul edilebilir diğer bir sebebe dayanarak, bilirkişilikten çekinebilirler.

26. Listelere kaydedilmiş kişiler arasından görevlendirilmiş olan bilirkişilere, bilirkişilik bölge kurulu veya bulunduğu yer il adli yargı adalet komisyonu huzurunda, “Bilirkişilik görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ederim.” şeklindeki sözler, tekrarlattırılmak suretiyle yemin verdirilir. Bu bilirkişilere, görevlendirildikleri her dava veya işte ayrıca yemin verdirilmez; sadece görevlendirme yazısında, bilirkişilere önceden etmiş bulundukları yemine bağlı kalmak suretiyle oy ve görüş bildirmek zorunda oldukları hususu hatırlatılır. Listelere kaydedilmemiş olan kişiler arasından bilirkişiler görevlendirilmişse, kendilerine, görevlendiren mahkemece, huzurda, göreve başlamadan önce, birinci fıkrada belirtilen şekilde yemin verdirilir. Yemine ilişkin tutanak, hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanır. Yemin verdirilmemiş bilirkişinin raporu hükme esas alınamaz.

27. Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi HMK’nın 272. maddesinde şöyle düzenlenmektedir:  (1) Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanır. Ancak, bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmez. (2) Hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden biri, bilirkişinin şahsında gerçekleşmişse, mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi resen görevden alabileceği gibi, bilirkişi de mahkemeden, görevden alınma talebinde bulunabilir. (3) Ret sebeplerinden birinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde taraflar, bilirkişinin reddini talep edebileceği gibi, bilirkişi de kendisini reddedebilir. Ret talebi veya bilirkişinin kendisini reddetmesinin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren en geç bir hafta içinde yapılmış olması şarttır. Ret sebeplerinin ispatı için, yemin teklif edilemez. (4) Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır. Kabule ilişkin kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlara karşı ise ancak esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilir. Bilirkişi atanmasına itiraz edilmesi halinde artık itiraz edilen bilirkişinin görüşü tarafsızlığını koruyamayacağı için adaletin tecellisi açısından başka bir kişinin bilirkişi olarak atanması gerekir. Davacının veya davalının tanıdığı ve aralarında husumet bulunan kişilerin bilirkişi olarak tayin edilmesi hukuken kabul edilemez bir durum olup adil yargılama hakkının ihlali niteliğindedir.

28. Bilirkişinin görev süresi HMK’nın 274. maddesinde şöyle düzenlenmektedir:  (1) Bilirkişi raporunun hazırlanması için verilecek süre üç ayı geçemez. Bilirkişinin talebi üzerine, kendisini görevlendiren mahkeme gerekçesini göstererek, süreyi üç ayı geçmemek üzere uzatabilir. Ancak basit yargılama usulüne tabi dava ve işlerde bu süreler iki ay olarak uygulanır. (2) Belirlenen süre içinde raporunu vermeyen bilirkişi görevden alınıp, yerine bir başka kimse, bilirkişi olarak görevlendirilebilir. Bu durumda mahkeme, görevden alınmış olan bilirkişiden, görevden alındığı ana kadar yapmış olduğu işlemler hakkında açıklama yapmasını talep eder ve ayrıca bilirkişinin dizi pusulasına bağlı bir biçimde görevi sebebiyle incelenmek üzere kendisine teslim edilmiş bulunan dosya ve eklerini mahkemeye hemen tevdi etmesini ister.  Ayrıca hukuki ve cezai sorumluluğuna ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, bilirkişiye ücret ve masraf adı altında hiçbir ödeme yapılmamasına karar verilebilir ve gerekçesi gösterilerek gerekli yaptırımların uygulanması bilirkişilik bölge kurulundan talep edilir.

29. Bilgisine başvurulan bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevin, uzmanlık alanına girmediğini, inceleme konusu maddi vakıaların açıklığa kavuşturulması ve tespiti için, uzman kimliği bulunan başka bir bilirkişi ile işbirliğine ihtiyaç duyduğunu veya görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeretini bir hafta içinde görevlendirmeyi yapan mahkemeye bildirir. Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirebilmek için, bazı hususların önceden soruşturulması ve tespiti ile bazı kayıt ve belgelerin getirtilmesine ihtiyaç duyuyorsa, bunun sağlanması için, bir hafta içinde kendisini görevlendiren mahkemeye bilgi verir ve talepte bulunur(HMK. 275).

30. Bilirkişi, mahkemece kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye bırakamaz(HMK. 275). Bilirkişilik görevi kısmen veya tamamen devredilemez. Bilirkişinin raporu yanında çalışanlara hazırlatması görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır.

           31.Bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü bulunmakta olup bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak, kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür. Bilirkişinin sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranması hem cezai hem de idari soruşturmayı gerektirmektedir.

32. Bilirkişi, görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür. Bilirkişi, görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini, her zaman mahkemeden isteyebilir. Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir. Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hâllerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır. Bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerinde inceleme yapması zorunlu ise mahkeme kararı ile gerekli incelemeyi yapabilir. Bu işlemin icrası sırasında taraflar da hazır bulunabilir. Bilirkişinin mahkemeden habersiz taraflar veya vekilleri ile iletişime geçmemesi gerekir.

33.  (1) Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü yazılı veya sözlü olarak bildirmesine karar verir. (2) Raporda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir.(3) Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü sözlü olarak açıklamasına karar verirse, bilirkişinin açıklamaları tutanağa geçirilir ve tutanağın altına bilirkişinin de imzası alınır. Kurul hâlinde görevlendirme söz konusu ise bilirkişilerin bilgilerine başvurulan hususu hemen aralarında müzakere etmelerine imkân tanınır ve müzakere sonucunda açıklanan oy ve görüş, tutanakla tespit edilip; tutanağın altı, bilirkişilere imza ettirilir.(4)  Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz (HMK . 279).

34. Bilirkişi raporuna itiraz HMK’nın 281. maddesinde şöyle düzenlenmiştir; (1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.  Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir.(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.  Mahkemenin yapacağı inceleme üzerine bilirkişinin görevini gereği gibi yapmadığını veya gerçeğe aykırı bilirkişilik yaptığını belirlemesi halinde bilirkişi hakkında suç duyurusunda bulunması gerekir. Bilirkişilik önemli bir görev olup yasaya aykırı bilirkişilik yapanların cezasız kalması bilirkişilerin yeni suç işlemelerini sağlayacağından bu konuda mahkemelerin titizlikle davranması hukukun gelişmesi ve adaletin sağlanması için şarttır.

35. Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Mahkeme kararlarının bilirkişi raporuna endeksli olması hukuki sakıncalar içermektedir. Bilirkişi raporlarına itiraz gerekçeleri titizlikle değerlendirilmelidir. Bilirkişi raporu hiçbir zaman tek başına delil olarak kabul edilemez. Bilirkişilerin temel eğitim alsalar bile herhangi bir sınava girmeksizin bilirkişi oldukları gözden uzak tutulmamalıdır. Akademik unvanların da genellikle tek başına bilirkişilikte yeterli olmadığı uygulamada gözlemlenmektedir. Önemli olan yapılacak işin uzmanı olup saha tecrübesinin mevzuat ile birleşmesinin gerekliliğidir.

 36.  Ceza hukukunda bilirkişinin özel ve teknik konularda mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından atandığı dikkate alındığında, bilirkişi raporunun teknik olarak yetersiz olması veya bilirkişi raporunun dosya içeriğiyle örtüşmemesi hallerinde, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından yeni bir bilirkişiden yeni bir bilirkişi raporu talep edilebilir. Cumhuriyet savcısı veya mahkeme yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabileceği gibi, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda eksiklik veya çelişki görülmesi hâlinde,  aynı bilirkişiden de ek rapor alabilir[11].

Cenk Ayhan APAYDIN Avukat-Yazar

                                   cezahukukubilinci.org

---

[1]     Avrupa Yargı Sistemleri Adaletin Etkinliği ve Kalitesi 2014 Cepej Raporu’nun Bilirkişilik ile İlgili Bölümü(çev: Erdem İzzet Külçür), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi, “Ceza Muhakemesinde Bilirkişilik “, C:16, Ankara, 2015, 41.

[2]     Şahin, Cumhur ,“Ceza Muhakemesinde Bilirkişi Atanması ve Zorunlu Bilirkişilik”, TBB, Bilirkişi Sempozyumu, 9-10 Kasım, Samsun, 2001, .205-206.

[3] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8]     Yıldız, Ali Kemal “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, Erzincan Üniversitesi HFD, C. X, S. 3-4, Erzincan 2006, 273.

[9]     Yargıtay 1.CD., 01.03.1991 tarihli , 391/559 sayılı kararı (akt- Ünver/Hakeri, 254).

[10] YHGK’nun 12.03.2025 tarihli, 2023/10-970  esas ve 2025/118  sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11]    Handan Yokuş Sevük, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, İHFM, C. LXIV, S. 1, İstanbul, 2006,  96.

BAĞLAYICI EMRİN YERİNE GETİRİLMESİ KAPSAMINDA ASTLARIN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Biçimsel ve içerik olarak meşru olan emri yerine getiren memur, hukuka uygunluk nedeninden yararlanır. Ancak hukuka aykırı bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp kusurluluğu kaldıran bir nedendir^[1]. Emirde biçimsel ve içerik olarak hukuka aykırılık olduğuna inanan memurun, örneğin hukuka aykırı emri yerine getirdiği için görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulmaması için kural olarak kanunla yasaklanmadıkça emrin biçimsel ve içerik olarak hukuka uygunluğunu araştırması gerekir. Çünkü TCK m.24/4’te emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanunen yasaklanmasından söz edilmektedir^[2].

TCK’nın 24/2’nci maddesi “Yetkili bir merciden verilip yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz” hükmünü içermektedir. 5237 sayılı TCK’nın 24/3’üncü maddesinde ise ‘’Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur’’hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, Anayasa m. 137/2’nin tekrarı gibi görünse de emri yerine getiren ile emri verenin sorumluluklarının devam edeceğini belirtmesi yerinde olmuştur. Çünkü Anayasa’nın 137/2’nci maddesinde sadece emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulacağını ifade ederken emri veren ile ilgili bir hüküm içermemektedir. TCK’nın 24/3’üncü maddesi bu bakımdan yerindedir. TCK’nın 24/4’üncü maddesinde ise ‘’emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur’’düzenlemesini içermektedir. Hukuk devletinde herhangi bir kanun hükmünün bir suçun işlenmesine izin verebileceğinin kabulü imkânsızdır. Aynı durum Anayasa m. 137/3’te de geçerlidir^[3].

Kanunen yasaklanmayan hallerde emrin hukuka uygunluğu ast tarafından denetlenecektir. Nitekim Ay m. 137/1’de de, “kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir” denmektedir. Yaptığı değerlendirme sonunda emri hukuka uygun sanarak yerine getirmesi halinde memur hata hükümlerinden yararlanabilir (TCK m.30/3)^[4].

Yargıtay’ın bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğuna ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TCK’nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir. Kast suçun sübjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkân ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450). 5237 sayılı TCK’da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır. TCK’nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı” olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK’nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır. Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır? Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK’da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise” Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir. Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği üzere, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir. Çünkü her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (Askere Ceza Kanunu 41, f. 2 ve 3) (Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.”)^[5].

Hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi,  hukuka uygunluk nedeni olmayıp kusurluluğu ortadan kaldıran bir nedendir. Ortada bir suç olmasına rağmen yasa koyucu suç politikası kapsamında kusuru esas aldığı için ast pozisyonunda olan failin kusurunun ortadan kalktığı kabul edilerek ceza verilmemesi esasını benimsemiştir. Somut olayın özellikleri kapsamında ast- üst ilişkisi belirlenerek konusu suç teşkil etmeyen bir eylemin ast tarafından gerçekleştirildiğinin tarafların iş gereği uymak zorunda oldukları mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi şarttır. Emrin yetkili merci tarafından verilip verilmediği, yerine getirilmesinin görevin ifası kapsamında zorunlu olup olmadığının araştırılarak hayatın olağan akışı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesi gerekir.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN Hukukçu

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1] Apaydın Cengiz, Ceza Hukukunda Kusurluluk, Ankara 2018, 60.

[2] Zafer, Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, İstanbul 2013, 340.

[3] Centel, Nur,/Zafer, Hamide/ Çakmut, Özlem Yenerer, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3.Baskı, İstanbul 2005, 289-290.

[4] Zafer, 340.

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 6.06.2022 tarihli, 2021/3244 esas ve 2022/3651 sayılı kararı ( UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).