1. Genel Olarak

Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır (TMK m. 169). Bu hüküm, hâkime takdir yetkisi tanıyarak bu durumların çözüme kavuşturulması için hâkimin geçici önlem alarak re’sen müdahalesini mümkün kılmaktadır. O halde davanın açılmasıyla birlikte hâkimin, dava süresince eşlerin mali ve kişisel haklarının korunması ve evlilik birliğinin devamının sağlanması için bir önlem alınmasına gerek olup olmadığına bakmaktır.  Bu yönde bir önlem alınmasının gerekli olması halinde hâkim öncelikli olarak eşlerin alınacak önleme ilişkin bir fikir birliği içinde olup olmadığını dikkate almalıdır. Tarafları dinleyerek önlemin gerekliliği ve şekline karar verecek olan hâkim, onların alınacak önleme ilişkin uzlaşmalarını da isteyebilir[2].

 Boşanma davalarındaki geçici önlemleri, boşanma davasının açılmasından kararın kesinleşmesine kadar geçen yargılama sürecinde hukuki koruma sağlamayı hedeflemektedir.  Yasa koyucu boşanma davası açılınca eşlerin ve çocukların zarar görmelerini engelleyerek tarafları maddi ve manevi olarak korumak amacıyla asgari koşulları oluşturacak tedbirlere hükmedilmesi gereğini ortaya koymuştur.

Boşanma davası ile birlikte eşler arasındaki çekişme ve anlaşmazlığın görünür hale gelmesi eşleri birbirine hasım hale getirebilmektedir. Özellikle kadının ve çocukların boşanma sürecinden zarar görme olasılıkları yüksek olup kadın ve çocukların olası tehlikelere karşı korunması gerekir. Bu nedenle Medeni Kanun, boşanma davası açıldıktan sonra hâkimi gerekli geçici önlemleri almaya yükümlü kılmıştır[3]. Hukuki korumu tedbirleriyle, geçici de olsa, boşanma davası görülürken hem evlilik hem de eş ve çocukların maddi ve manevi bakımdan zarar görmeleri engellenmiş olacaktır[4]. Yargılama süresince eşler arasında geçici bir düzen sağlayan aile hukukuna özgü bu geçici hukuki korumalar aynı zamanda yargılamanın boşanmayla sona ermemesi durumunda eşlerin ortak hayatı tekrardan kurmaları bakımından yardımcı olma işlevini de sahiptir[5].

  Boşanma davası açılmış olsa da yargılama sürecinde evliliğin sona ermemiş olmasından kaynaklı olarak taraflar ve çocukları açısından evlilik birliğinden hak ve borçlar doğmaya devam etmektedir[6].Yasa koyucu alınacak önlemleri teker teker sayıca sınırlı olarak saymamış, örnek niteliğindeki bazı önlemleri belirterek genel çerçeveyi belirlemek suretiyle önlemlerin tespiti ve sınırlarının tayinini hâkimin takdirine bırakmıştır[7].

Uzun süren yargılama süreci eşler arasında sona ermeyen fakat fiili ya da hukuki değişikliğe uğrayan evlilik birliğinin bu değişikliklere uygun şekilde devam ettirebilmesi ihtiyacını daha da ortaya koyar. Eşlerin fikir birliğinde olmadığı konularda da TMK md.169 uyarınca hâkimin takdir yetkisi neticesinde müdahalesi mümkün olacaktır. Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere hâkim, eşlerin barınması, geçimi, mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin alınmasını gerekli gördüğü geçici önlemleri alacaktır. Bu önlemler ise somut olarak ortak konutta hangi eşin kalacağının belirlenmesi, çocukların bakımının nasıl sağlanacağı ya da eşin diğer eşin geçimine ne derece katkıda bulunacağının belirlenmesi gibi konularda karşımıza çıkmaktadır[8].

Hâkimin somut olayın özelliklerine göre bir veya birden fazla geçici koruma tedbirine hükmetmesi ve değişen şartlara göre tedbirlerin çeşidini ve süresini güncellemesi gerekir. Hâkimi bunu resen yapmak zorunda ise de; tarafların talepleri ve uzman görüşmeleri geçici korumu önlemlerinin alınmasında ve devamında hayati önem arz etmektedir.

TMK m. 169 hâkime re’sen harekete geçme yetkisi tanısa da eşlerin mahkemeden boşanma yargılaması süresince bu düzenleme uyarınca geçici önlem alınmasını veya hükmedilen geçici hukuki korumanın değiştirilmesini talep etmelerine de bir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki uygulamada genellikle TMK m. 169 uyarınca geçici önlem alınmasını eşler talep ettiğinden hâkimin re’sen harekete geçme yetkisini kullanmasına çoğunlukla gerek kalmamaktadır[9].

TMK m. 169 uyarınca hükmedilebilecek geçici önlemlere ancak boşanma davası açıldıktan sonra karar verilebileceğinden görevli ve yetkili mahkeme bu davayı görmekle görevli ve yetkili mahkemedir. Görevli mahkeme 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 4. maddesinin ilk bendi uyarınca aile mahkemesi olup yetkili mahkeme ise TMK m. 168 uyarınca “eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir[10]. Boşanma davalarındaki geçici önlemler, kesin hüküm niteliğinde olmayıp talep üzerine veya resen mahkemece değiştirilebilmektedirler.

TMK’nın.169. maddesi gereğince alınabilecek geçici önlemlere bir çerçeve çizmenin mümkün olmayıp[11] hâkim, takdir yetkisi çerçevesinde gerekli gördüğü önlemleri dava başında talep üzerine ve/veya re’sen alabilmektedir. Bu nedenle hâkim dava dilekçesini ve eklerini inceleyerek somut olayın özelliklerine göre davanın başında veya devamında gerekli inceleme ve araştırmaları yaparak taraflar ve varsa çocuklar açısından alınması gereken önlem veya önlemleri tespit etmelidir.

1. Eşlerin Barınmasına İlişkin Geçici Hukukî Koruma Önlemleri

Boşanma davasının açılması ile eşlerin birlikte yaşama ara verme haklarının doğar. Hâkimin kararına dayanmayan bu geçici önlem açısından boşanma davasının çekişmeli veya anlaşmalı olması belirleyici olmayıp ayrı yaşama yetkisi ilgili davanın haklı olup olmamasından da bağımsız şekilde mevcuttur. Eşlerin ayrı yaşama hakkı, boşanma davasının reddi kararının kesinleşmesi veya davanın geri alınması ile kural olarak sona erecektir[12]. Hâkimin eşlerin barınmasına ilişkin bir önlem alması gerekir. Diğer bir ifadeyle, aile konutu olan ortak konutta hangi eşin oturacağının belirlenmesi gerekir[13]. Hâkim, talep olmasa bile somut olayın özelliklerine göre davanın devamı süresince eşlerin barınmasına ilişkin önlemleri kendiliğinden almak zorundadır[14]. Eşlerin yaşam koşulları üzerinden ayrı yaşam düzeninde anlaşamaması halinde hâkim bir hukuki koruma tedbirine hükmetmek durumundadır.

 Hâkim ortak konuta kimin oturacağına ilişkin değerlendirmeyi dosyadaki deliler ve hayatın olağan akışı çerçevesinde yapar. Bu kararı verirken hâkim somut olayın özelliklerine ve tarafların özel durularına göre değerlendirmeler yaparak tarafları koruyu önlemlere hükmetmelidir. Örneğin koca mülkiyetinde olan konutu aynı zamanda işyeri olarak kullanıyorsa home ofis olan evi başka bir yere taşıyarak zarara uğrayabilir. Bu durumda hâkimin kocanın aile konutunda oturmaya veya çalışmaya devam etmesine, buna karşılık karının başka bir eve çıkmasına karar vermesi gerekir. Bu kararın verilmesinde konutun mülkiyetinin hangi eşe ait olduğunun veya kim tarafından kiralandığının bir önemi bulunmamaktadır[15]. Ayrıca hâkimin, eşlerin barınması konusunda önlem kararı almasında eşlerin ayrı yaşamakta haklı olup olmadıklarının, davayı kimin açtığının veya kimin kusurlu olup olmadığının da bir önemi bulunmamaktadır[16]. Alınacak önlem barınma ihtiyacı olan eşin bu ihtiyacının giderilmesine yöneliktir. Yapılan inceleme sonucunda hangi eşin barınma ihtiyacı içinde olduğu tespit edilmeli ve konut ona tahsis edilmelidir. Bu tahsis konutun tamamının tahsisi şeklinde olabileceği gibi, konutun bir bölümünün tahsisi şeklinde de olabilir. Hâkim, gerekli gördüğü takdirde ortak konutun tahsisinin yanında eşlerin dağ evi, yazlık evi gibi oturulabilir diğer konutlarının da tahsisine veya kullanımına ilişkin karar alabilir[17].

Eşlerin ayrı yaşama hakkı, boşanma davasının reddi kararının kesinleşmesi veya davanın geri alınması ile kural olarak sona erecektir. Ancak ortak hayat sebebiyle eşlerden birinin kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düşerse ilgili eş ayrı yaşamaya ancak TMK m. 197 gereğince evlilik birliğinin koruma önlemi altında devam edebilecektir[18].

Eşlerin kanun gereği sahip olduğu yetkiye dayanarak aile konutundan ayrılması, ilgili taşınmazın niteliğini kural olarak değiştirmez. TMK m. 194/f. 1 gereğince malik eş, boşanma yargılaması boyunca da diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutunu devredemeyecek veya üzerindeki hakları sınırlandıramayacak; kira sözleşmesine dayalı kullanılan aile konutunun kullanımının sözleşmeye taraf olmayan eşe özgülenmesi durumunda ise hem TMK m. 194/f. 1 hem de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 349. maddesinin ilk fıkrasına göre âkit eş diğerinin açık rızası olmadıkça sözleşmeyi feshedemeyecektir[19].

Hâkim, boşanma davası açılınca davanın devamı süresince aile konutunun eşlerden birine bırakılması ile birlikte uyuşmazlık hâlinde evde kalması gereken veya evden ayrılan eşe verilmesi gereken eşyalar konusunda da kendiliğinden bir karar vermelidir[20]. Diğer bir ifadeyle hâkim, eşyaların eşler arasında dava sonuçlanıncaya kadar geçici olarak paylaşımına karar verirken, eşyaların mülkiyetinin kime ait olduğuna bakmak zorunda değildir. Tarafların ihtiyaçları göz önünde tutulmak suretiyle eşyaların kullanımını taraflar arasında gerekli gördüğü biçimde belirleme hususunda hâkimin geniş takdir hakkı bulunmaktadır[21].

Boşanma davası açılınca barınmaya ilişkin alınabilecek barınma önlemlerinden biri de eşlerden birine ait olan aile konutunun tapu kaydına davanın devamı süresince geçerli olacak şekilde geçici olarak aile konutu şerhi konulmasıdır[22]. Geçici olarak aile konutu şerhi konulması için konutun mülkiyetinin taraflardan birine ait olması veya taraflardan biri tarafından kiralanması gerekir. Eğer konut eşlerin anne veya babaları ya da kardeşlerine ait ise geçici olarak aile konutu şerhi konulamaz. Yasa koyucunun eşlerin olası mağduriyetlerinin önlenmesi amacıyla bu konuda yasal bir düzenleme yapması gerektiğini düşünmekteyiz. Taraflardan birinin ailesine ait bir konutta eşlerden biri lehine geçici olarak aile konutu şerhi konulamaması mağduriyetleri büyütmekte özellikle kadın ve çocuklar açısından büyük tehlike ve/veya zararlara sebebiyet verme riskini barındırmaktadır.

Müşterek çocukların bulunmadığı evliliklerde, sınırlayıcı olmamak kaydıyla, tarafların iş, yaş, sağlık durumları ve yeni bir konut bulabilme olanağının varlığı araştırılmakta olup aile konutunun kullanımının tahsisinin kime daha yararlı olacağı tespit edilemiyorsa somut olayda kimin konuttan ayrılmasının beklenebilir olduğu belirlenmelidir. Hâkimin somut olayda özellikle eşlerin sosyal ve mali durumlarını değerlendirmesi sonucunda aile konutu tahsis kararı vermesi de mümkündür[23].

Aile konutunun kullanımının tahsisine ilişkin değerlendirmede bulunurken tahsis kararı açısından ortak konut üzerindeki mülkiyet hakkının veya sınırlı aynî hakkın kime ait olduğu veya zilyetliğin dayandığı borç ilişkisine kimin taraf olduğu önem taşımamaktadır. Boşanma yargılaması boyunca evlilik birliği varlığını koruduğu için aile konutuna ilişkin bütün koruyucu hükümler etkisini sürdürür. Bu korumanın somut olayda yetersiz kaldığına kanaat getirilmesi durumunda hâkimin bu taşınmaza ilişkin gerekli her türlü geçici hukuki korumayı almasına da bir engel bulunmamaktadır[24].

Geçici olarak aile konutu şerhi konulmasına ilişkin kararlar aile mahkemesi tarafından somut olayın özellikleri ve tarafların talepleri gözetilerek hâkim tarafından kaldırabilir, değiştirebilir veya yerlerine yenilerini koyulabilir[25]. Aile mahkemesi tarafından verilen aile konutu şerhi konulmasına ilişkin kararlar itiraza tabi olup bir sonraki numaralı aile mahkemesi tarafından itiraz incelemesine konu olabilmektedir. İtiraz üzerine mahkeme hukuka uygunluk ve yerindelik denetimi yapılmak suretiyle dosya kapsamında bulunan ve/veya dosyaya sonradan sunulan delilleri serbestçe değerlendirmek suretiyle takdir hakkının yerinde kullanılıp kullanılmadığını araştırmak zorundadır. Özellikle tarafların sosyo-ekonomik ve mali durumları üzerinde bir inceleme yapılmalıdır. Ayrıca aile konutuna ihtiyacı olan eşin konutunun aile konutu olması ve eşin diğer eşin ailesi ile birbirlerini olumsuz etkileme ihtimali olan hallerde konut ihtiyacının farklı bir şekilde çözülmesi gerekir.

Aile konutunun eşlerden birine geçici olarak tahsis edilmesi halinde taşınmazın bakımı da dâhil olmak üzere gerekli olan çeşitli masrafların eşlerce paylaşılmasına yönelik veya malik eşin konuttan ayrılmasına dair düzenlemelere de aile hâkimi karar verilebilir[26].

Ortak konutun ihtiyaç sahibi eşe tahsisinin yanında, bu başlık kapsamında hâkimin müdahalesini gerektirebilecek diğer bir husus, ev eşyasının ya da ortak eşyaların tahsisi sorunudur. Öyle ki, eşlerin evlilik birliği içinde ya da daha önceden sahip olduğu veya ortak kullandığı eşyalar olabilir. Hayatın olağan akışına uygun olan konutun tahsis edildiği eşin konuttaki eşyaları kullanması olması olmakla birlikte, bazı hallerde belirli eşyaların tahsisi sorunu gündeme gelebilir. Örneğin ortak konutun erkek eşe tahsis edilmesi halinde evde terzilik yapan bir kadının sahip olduğu dikiş makinesinin ya da ortak konut kendisine tahsis edilmeyen evden çalışan yazılımcı eşin kullandığı sunucuların kim tarafından kullanılacağı gibi. Her ne kadar normal olan ilgili eşyaların işini devam ettirebilmesi için ihtiyacı olan eşe tahsis edilmesi olsa da bu husus eşlerin çatışma yaşaması halinde hâkimin müdahalesini gerektiren ve TMK md.169 anlamında bir önlem alınmasını gerektirebilir. Böyle bir durumda hâkimin gerekli araştırmayı yapıp eşyanın ve/veya eşyaların ihtiyacı olan eşe tahsisi yönünde karar vermesi gerekir[27].

1. Eşlerin Geçimine İlişkin Geçici Hukukî Koruma Önlemleri (Tedbir Nafakası)

Boşanma davasının açılmasıyla ortak hayat sona erse de eşlerin TMK m. 185/f. son gereğince yardımlaşma borcu ile özellikle onun kaynaklık ettiği somut yükümlerden birini teşkil eden ve TMK m. 186/f. son’da da açıkça düzenlenen evlilik birliğinin giderlerine katılma yükümlülüğü yargılama sürecinde de varlığını sürdürmektedir[28]. Diğer bir ifadeyle, boşanma davasının açılması ile birlikte, eşlerin ayrı yaşama hakkı olsa da evlilik birliği devam etmektedir. Buna bağlı olarak eşlerin birbirlerine karşı bakım yükümlülüğü de devam eder[29].

Hâkimin önüne gelen her davada zorunlu olarak bir eş lehine tedbir nafakasına hükmetmesi gerekmemektedir. Hâkimin görevi, gerekli araştırmayı yapıp eşlerden birinin evlilik birliğinin devamı boyunca sahip olduğu durumunun korunması için diğer eşin maddi katkısına ihtiyacı olup olmadığını belirlemektir. Yani, tedbir nafakasının şartlarının oluşup oluşmadığına bakmalıdır. Kanunda tedbir nafakası ve hükümlerine ilişkin açık bir düzenleme yoktur. Bu kurum genel olarak, mahkeme kararları ışığında, genel hükümler ve diğer nafaka türlerine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanmasıyla şekillenmiştir. Bu doğrultuda tedbir nafakasına hükmedilebilmesi için gereken şartları genel olarak, açılmış bir boşanma ya da ayrılık davasının olması, eş lehine tedbir nafakasına hükmedilmesinin gerekli olması ve nafaka yükümlüsü eşin ekonomik gücünün bulunması olarak sayabiliriz[30].

Hâkim, eşlerin bakım ve geçimleri için de gereken önlemleri almakla yükümlüdür. Kanun koyucu tedbir nafakasına erkek lehine hükmedilebileceğini de belirtmiş ise de; ülkemizde kadınların büyük çoğunluğunun ekonomik bağımsızlığının bulunmaması ve iş yaşamında kadınlara yönelik negatif bir ayrımcılık bulunması sebebiyle tedbir nafakası büyük oranda kadın lehine hükmedilmektedir[31].

Hâkim eşlerin geçimi konusunda gerekli geçici önlemleri koşulları oluşmuş ise kendiliğinden almak zorundadır. Buna göre, hâkimin, dava devam ederken hangi eşin diğerine hangi oranda katkı sağlayacağını belirlemesi gerekir. Eşin geçimi için alınacak önlem, onun geçimini (infak ve iaşesini) sağlayacak para ödemesidir. Diğer bir ifadeyle, boşanma davası süresince bir eşin diğer eşin barınması ve geçinmesi için ödeyeceği nafakaya, tedbir nafakası denilmektedir[32].  Hâkimin tedbir nafakası kararı alırken dikkate alacağı ölçüt kadın ya da erkeğin bu yönde bir maddi katkıya ihtiyaç duyup duymamasıdır[33]. Hâkim nafakanın miktarını belirlerken hem eşin ihtiyaçlarını hem de nafaka yükümlüsü eşin mali durumun göz önünde tutmak zorundadır[34].

Tedbir nafakası niteliği itibariyle her zaman talep edilebileceğinden mahkeme tarafından talep halinde şartlarının bulunması halinde eş için tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekir. Boşanma davasında geçici tedbir nafakası her zaman istenebilmekte olup geçici tedbir nafakası belirlenirken kural olarak, eşin nafaka yükümlülüğü; eşin tutuklu olması, hükümlü olması, işsiz olması, asker olması, akıl hastası olması gibi durumlarda ortadan kalkmaz[35]. Tedbir nafakası talep eden eşin çalışıyor olması veya bir gelirinin bulunması nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz[36]. Ancak tarafların sosyal ve mali durumları üzerinden yapılacak inceleme sonucu nafaka miktarını etkileyebilmektedir.

Mahkemenin bir geçici önlem olarak hükmettiği tedbir nafakası eşlerin ihtiyaçları ve ödeme kabiliyetlerine göre belirlenmelidir. Tedbir nafakasının tespitinde hem ayrı yaşama yüzünden ortaya çıkan hem de esasen evlilik birliğinin devamının neden olduğu harcamalar dikkate alınacaktır. Gelir kavramının kapsamına hem kazançlar hem de malvarlığı getirileri olan kira bedelleri veya faiz gibi gelirler girmektedir[37].

Tedbir nafakası maddi imkânları kısıtlı olan eşin bakım ve geçinmesine diğer eşin katkı sunması amacıyla düzenlenmiştir. Tedbir nafakası, boşanma davasının açıldığı tarihten itibaren işlemeye başlamakta olup boşanma kararının kesinleştiği güne kadar devam etmektedir[38].  Tedbir nafakasının tespitinde eşlerin ihtiyaçları ve ödeme kabiliyetlerinin detaylı bir şekilde incelenmesi önem taşımaktadır. Eşlerin eşitliğinin kabul edildiği yürürlükteki hukukumuzda bu değerlendirme yapılırken kural olarak tarafların cinsiyeti dikkate alınmamalıdır[39]. Hâkimin tedbir nafakasına hükmedebilmesi için, maddi imkânları kendi bakım ve ihtiyacına yetmeyen eşin mutlaka kusursuz olması şart değildir[40]. Lehine nafakaya hükmedilecek olan eşin tamamen kusurlu olduğu boşanma nedenleri ortaya çıksa bile, diğer eş boşanma davası süresince nafaka öder[41]. Ancak kadının, bir başka erkekle evliymiş gibi fiilen birlikte yaşadığı, infak ve iaşesinin bu kişi tarafından karşılandığı durumlarda kadın yararına tedbir nafakası tayin edilemez[42]. 

Tedbir nafakasının gerekliliğinin belirlenmesinin ardından, nafaka miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu ise, nafaka yükümlüsü eşin ekonomik durumuyla doğrudan ilintilidir. TMK md.186/III‟e göre eşlerden birliğin giderlerine güçleri oranında katkı yapılması beklendiğine göre tedbir nafakasının belirlenmesinde de nafaka yükümlüsü eşin gücü oranında bir miktar belirlenir[43]. Eşlerin geçim miktarı hesabında esasen hem ayrı yaşama yüzünden ortaya çıkan hem de evlilik birliğinin devamının neden olduğu harcamalar dikkate alınacaktır. Somut olayın özelliklerine göre, ayrı bir konutun kullanılmasından kaynaklanan masraflar, aile konutunun kira bedeli, beslenme, giyim, elektrik, su, doğalgaz, internet ve telefon masrafları geçim miktarının tespitinde esas alınacaktır[44].

Geçici tedbir nafakası eşlerden birinin ölmesi, ölüm ve gaiplik karinesi, evliliğin iptal kararının kesinleşmesi, sınırlı sürenin tamamlanması, başkasıyla düzenli yaşanmaya başlanması, boşanma davasından feragat edilmesi, nafakanın kaldırılması, tedbir nafakasından feragat edilmesi hâllerinde ve davanın açılmamış sayılma kararı ile de sona ermesi mümkündür[45].

Boşanma davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin geçimine ilişkin önlemleri kendiliğinden alır. Bununla birlikte, boşanma davasında hâkim, davadan önce alınan önlemleri değiştirebilir veya kaldırabilir. Bu nedenle, hâkim, boşanma davası açılınca ilgilinin bağımsız tedbir nafakası (TMK m. 197) aldığını belirler ve bu miktarı yeterli görürse boşanma davasında ayrıca geçici tedbir nafakası vermeyebilir. Ancak hâkim bağımsız tedbir nafakasını (TMK m. 197) yeterli görmez ise, ayrıca geçici tedbir nafakası verebilir[46].

Tedbir nafakası, boşanma davası sürecine ilişkin geçici bir önlem olup yoksulluk nafakasından farklılık arz etmektedir. Yoksulluk nafakası boşanma davası sonucunda evliliğin sona ermesi yüzünden yoksulluğa düşecek eşe ödenen bir bakım nafakasıdır[47]. Tedbir nafakası, yoksulluk nafakasından farklı olarak koşulları oluşmuşsa boşanma sebebinin ortaya çıkmasında tek başına veya diğer eşe nazaran daha kusurlu olan eş lehine de TMK m. 169 uyarınca tedbir nafakasına hükmedilebilecektir. Aksi yönde bir kabul kusura ilişkin herhangi atıf da içermeyen TMK m. 169 uyarınca tedbir nafakasının geçici hukuki koruma niteliği ile bağdaşmayacaktır[48].

1. Çocuklara ilişkin Geçici Hukukî Koruma Önlemleri
2. Müşterek Çocuğun Eşlerden Hangisiyle Yaşayacağı

TMK m.169‟a göre hâkimin boşanma veya ayrılık davası sırasında alabileceği geçici önlemlerden bir diğeri de çocukların bakım, korunma ve varsa mallarına ilişkin önlemlerdir. Evlilik birliğinin devam ettiği bu sürede eşlerin ayrı yaşama haklarının olması çocukların dava açılmadan önceki düzenlerinin değişmesi sonucunu doğurur. Bu değişikliklerin en önemlisi şüphesiz ki çocuk veya çocukların anne ve babasıyla birlikte değil de onlardan biriyle yaşayacak olmasıdır. Eşler arasında çocuğun kiminle kalacağına ilişkin bir anlaşma olması halinde bu anlaşma çocuğun da menfaatineyse bu karar uygulanır. Fakat bir karar alınmamış olması ya da tarafların anlaşamamış olması hâkimin müdahalesini gerektirir. Böyle durumlarda TMK m.169 hâkime, tarafların talebine gerek olmadan çocuğun menfaatini göz ederek bu konuda resen geçici önlem alma yetkisini tanımıştır. Bu bağlamda alınacak olan önlem çocuk veya çocukların eşlerden hangisiyle yaşayacağına karar verilmesidir[49].

Çocuğun/çocukların eşlerden birinin yanında bırakılmasına karar verilmiş olması, diğer eşin velayet hakkını ortadan kaldırmaz. Hâkim çocuğun menfaatlerini gözeterek eşlerden birine velayeti geçici olarak verebilir[50].  Hâkimin velayet hakkını, özellikle çocukların yararını göz önünde tutarak, hangi eşe vereceğine karar vermesinin ve velayet vermediği eş ile çocuklar arasındaki kişisel ilişkileri de düzenlemesi Türk Medeni Kanunu’nun 169. maddesine göre geçici önlem niteliğindedir[51].

Evlilik birliği devam ederken velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılması esas olduğuna göre, hâkimin boşanma davası devam ederken TMK’nın.169. maddesi gereğince çocuğun kimin yanında kalacağına ilişkin aldığı karar velayete ilişkin bir düzenleme olmayıp madde metninde de açıkça belirtildiği üzere evlilik birliğinin dava süresince korunması ve devamına yönelik alınan geçici bir önlemdir[52].

• İştirak Nafakası

Eşler boşanma davası açıldıktan sonra boşanma kararı kesinleşinceye kadar ayrı yaşama hakkına sahip oldukları için, ergin olmayan çocukların hangisinin yanında kalacağına hâkim karar verecektir[53]. Ergin olmayan çocuğun eşlerden birinin himayesine bırakılması konusunda eşler arasında bir anlaşma var ise, hâkim, bu anlaşmayı mümkün olduğunca dikkate alması gerekir[54]. Çocukların bakımına katkıda bulunmak üzere, çocukları kendisine bırakılmamış eşin ödeyeceği nafakaya iştirak nafakası denilmektedir[55].

İştirak nafakası talep üzerine yabancı ülke parası üzerinden belirlenebilmektedir. Taraflar arasında geçerli bir anlaşma bulunmadıkça ülke parası üzerinden hükmedilen iştirak nafakası para ödeme suretiyle ifa edilecek olup bu edimin ayın olarak karşılanması mümkün değildir[56].  

Medeni Kanun’u m. 169’a göre boşanma davasının devamı süresince çocuk kendisine bırakılmayan eş ile ilgili olarak, çocuğun bakım ve geçimine ilişkin yükümlülüğü de belirlemesi gerekir. Diğer ifadeyle hâkim, boşanma davası devam ederken çocuk kendisine bırakılmayan eş hakkında, tarafların mali durumlarını gözeterek çocuğun bakımına katkıda olması açısından bir tedbir nafakası belirleyebilir[57]. Kendisine çocuk bırakılmayan eş dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere tedbir nafakası ödeme yükümlülüğü altındadır.

Boşanma aşamasındaki eşlerin müşterek çocuklarına karşı görev ve yükümlülükleri kural olarak çocukların ergin olmalarına kadar devam etmektedir. Dolayısıyla eşlerden birinin diğerinden talebinin olmadığını beyan etmesi talep tarihinden geriye doğru sonuç doğurmakta olup ileriye dönük haktan feragat edilemez[58].

Hâkim çocuğa verilecek nafaka miktarını belirlerken; çocuğun ihtiyaçlarını, çocuğun gelirlerini, eşlerin ödemeyi kabul ettikleri miktarı ve eşlerin yaşam koşulları ve ödeme güçlerini dikkate almalıdır (TMK m. 330). Ayrıca ergin olmayan çocuk çalışarak kendi geçimini sağlıyorsa hakkında tedbir nafakası kararı verilemez[59].

Hâkimin tedbir nafakasını belirlerken sahip olduğu takdir yetkisinin sınırını, özellikle Yargıtay kararları ışığında, hakkaniyet, evlilik birliğinin korunması için önlemin alınmasının gerekliliği ve tarafların menfaati oluşturur. Bunlar, hâkimin uygulayacağı genel kriterler olmakla birlikte, her somut olayda o olayın özelliklerine ve alınması gerekli tedbirin niteliğine göre karar verilir[60].

• Çocuk ile Geçici Şahsi İlişki Kurulması

Çocuk ile kişisel ilişki kurulması, velâyet hakkına sahip olmayan veya çocuğun kendilerinden alındığı ana ve baba açısından, Türk Medeni Kanunu m. 323-324 hükümlerinde; üçüncü kişiler açısından ise m. 325 hükmünde düzenlenmiştir. Hem ana babanın hem de üçüncü kişilerin çocuk ile kişisel ilişki kurmaları, ancak mahkeme kararıyla gerçekleşebilir. TMK’nın 326/son maddesine göre, çocuk ile kişisel ilişkiye karar verilene dek, velayet hakkına sahip olan ya da çocuk kendisine ihtiyati tedbir olarak bırakılmış olan kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz[61].

Kişisel ilişki kurma hakkı; ergin olmayan çocuk ile ebeveynleri arasındaki iç ilişkiyi kurma ve koruma amacına hizmet etmektedir[62]. Çocukla kişisel ilişki kurma hakkı “velayet hakkından bağımsız” olarak, kişilik hakkının içeriğinde yer alan bir değerdir. Bu sebeple bu haktan feragat edilemez ve hak devredilemez[63]. Çocukla kişisel ilişki kurulmasının amacı, kendisine geçici velayet hakkı verilmeyen ana veya baba ile çocuk arasındaki bağın sürdürülmesi ve bunların çocukla aralarında oluşabilecek yabancılaşmanın engellenmesi, çocuğun gerekli ilgi ve şefkatten yoksun kalmasının önüne geçilerek ruhsal ve fiziksel gelişiminin sürdürülmesi ve mevcut sevgi saygının sürdürülerek manevi bağların koparılmamasıdır[64].

Boşanma davasının devamı süresince hâkim, çocuklar için gerekli olan geçici önlemleri re’sen alır[65]. Boşanma davasının davanın devamı süresince hâkim, çocuğun eşlerden birisine bırakılması kararı ile birlikte, diğer eşin çocuk ile olan geçici şahsi ilişkilerini de kendiliğinden belirlemelidir[66]. Eşlerden her biri, kendisine bırakılmayan çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteyebilir (TMK m. 323). Eşlerden biri, diğerinin; çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür (TMK m. 324/1). Çocukla geçici kişisel ilişkinin düzenlenmesinde hâkim, çocuğun yararını öncelikle gözetmelidir[67]. Çocukla kişisel ilişki kurulması konusunda ebeveynlerin menfaatleri ile çocuğun menfaatlerinin çatışması olasılığında “çocuğun menfaatleri” korunarak, çocuğun menfaatlerine üstünlük tanınmalı, ana babanın menfaatleri ikinci planda gündeme gelmelidir. Başka bir ifadeyle, çocuğun yararı kavramı birincil ve en üst ilke olarak dikkate alınmalı ve hâkim çocuğun yararı kavramı ekseninde kararlara hükmetmelidir[68].

Tüm uluslararası pozitif hukuk metinlerinde ve ulusal hukuk sistemlerinde “çocuğun yararı” kavramının tanımlanmasından özellikle kaçınılmış, bu kavramın somut olaydaki çocuğun yaşı, olgunluğu, kişiliği, ihtiyaçları, yetenekleri, sağlığına bağlı olarak ve çocuğun içinde bulunduğu sosyal ve kültürel yapıya göre farklılık gösterecek esnek bir çerçeve kavram olarak nitelendirilmiştir[69]. Burada önemli olan çocuğun menfaatlerinin nasıl ve kim tarafından belirleneceğidir. Çocuğun menfaatlerinin belirlenmesi bir uzmanlık işi olup uzmanlar tarafından tarafların sosyal ve ekonomik durumu ile çocuğun maddi ve manevi olarak ihtiyaçlarının karşılanarak çocuğun kişiliğini geliştirmesinin sağlanmasına ilişkin temel koşulların belirlenmesi gerekir. Uygulamada alınan sosyal inceleme raporlarının temel beklentileri karşılamaya yetmediği açık olup uzmanların nitelik ve nicelik olarak artırılması ile çalışma koşullarının aklın ve bilimin ışığında yenilenmesinde bir gereklilik bulunmaktadır.

Çocuk ile anne veya baba arasında hem kişisel ilişkinin kurulup kurulmaması noktasında hem de kişisel ilişkinin içeriğinin belirlenmesinde ayırt etme gücüne sahip küçüğün dinlenmesi çocuğun menfaatlerinin belirlenmesi açısından bir zorunluluktur.  Ayırt etme gücüne sahip bir çocuğun, kişisel ilişki kurmaktan kaçınması, kişisel ilişkiyi reddetmesi halinde kişisel ilişki kurma talebinin de çocuğun yararına uygun olmaması sebebiyle reddedilmesi şarttır. Çünkü çocuğun yüksek menfaatleri gözetildiğinde çocuğun şiddetle kişisel ilişkiyi reddetmesine rağmen kişisel ilişkinin zorla kurulması mümkün olmadığı gibi, böyle bir durum çocuğun kişilik hakkının ihlalini de oluşturur[70]. Şahsi ilişki kurulması geçici bir önlem olsa bile çocuğun maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi temel amaçtır.

Türk Medeni Kanunu’nda kişisel ilişki hakkının tanımı yapılmamıştır. Kişisel ilişki hakkı, velâyet hakkı bulunmayan ana veya babanın müşterek çocukları ile görüşmesini, belirli gün ve saat dilimleri içerisinde baş başa vakit geçirmesini, dilediği iletişim araçları aracılığıyla haberleşmesini kapsayan bir haktır[71]. Diğer bir ifadeyle, çocukla kişisel ilişki kurulması çoğunlukla çocuğu ziyaret etme, onunla buluşup görüşme, onun yanında sınırlı bir süre için birlikte kalma şeklinde gerçekleşse de, bununla sınırlı değildir. Telefonla, e-posta, kısa mesaj ve görüntülü iletişim yöntemleri gibi her türlü iletişim şekli bu kapsamda yer almaktadır[72].

Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi m. 4/ III uyarınca; çocuğun, gözetim olmaksızın ana veya babasından birisiyle kişisel ilişkisinin sürdürülmesi, onun yüksek yararına değilse, ana veya babasıyla gözetim altında kişisel ilişki kurma imkânı ya da diğer şekillerde ilişki kurma imkânı da öngörülecektir[73].

Çocukla kişisel ilişki kurma hakkı esasen anne ve babaya tanınmış bir hak olup, üçüncü kişiler bakımından istisnai olarak kabul edilmiştir[74]. Olağanüstü hallerden herhangi birinin varlığı, üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurmasına tek başına olanak vermemekte olup kişisel ilişkinin aynı zamanda çocuğun yararına da hizmet etmesi şarttır. Ebeveynlerin çocukla kişisel ilişki kurmasında, en başta çocuğun yararı gözetildiği gibi çocukla kurulacak kişisel ilişkide de çocuğun yararı ebeveynlerin yararından üstün tutuluyorsa üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurmasında da çocuğun yararı üçüncü kişilerin yararına nazaran ön planda tutulur. Çocuğun büyük annesi veya büyük babası ile kişisel ilişki kurmasında ya da çocuğun diğer kişilerle olan ilişkisinin sürdürülmesine yönelik isteğini açıkça ortaya koyduğu varana mevcut hallerde, kişisel ilişkinin çocuğun yararına olduğundan söz edilir[75].

 Üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurulması istemlerinde, hâkimin ileri sürülen sebeplerin olağanüstü olup olmadığı, ilişkinin kurulması halinde çocuğun yararlarının zedelenip zedelenmeyeceği gibi hususlar ile tarafların yaşadığı çevrelerin araştırılması, çocuğun görüşünün alınması ve uzmanlardan inceleme raporlarının ve görüşlerinin de alınarak karara bağlanması gerekir[76]. Hısımlar kavramı altında başta büyük ana ve büyükbabalar olmak üzere çocuğun ayrı yaşadığı kardeşleri, amca hala, dayı, teyze gibi çocuk ile yakın ilişkisi bulunan diğer hısımlar da sayılmaktadır. Üçüncü kişi kavramı sadece hısımlarla sınırlı değildir. Hısımlar dışında kalan özellikle üvey ana baba, koruyucu ana ve baba, biyolojik baba “üçüncü

kişiler” çerçevesinde gösterilmektedir[77].

Anne ve baba, çocukla kişisel ilişki kurarken, çocuğun huzurunu bozmaktan kaçınmak durumundadır. Bu ifade ile kast edilen, kişisel ilişkinin çocuğun bedeni, ruhi veya ahlaki yönden gelişimine zarar vermesi veya henüz zarar vermese de böyle bir tehlikeye maruz bırakmasıdır. Özellikle ana veya babanın ağır ruhsal bozukluklarının bulunması, alkol ya da uyuşturucu bağımlılığı olduğunda çocukla kişisel ilişki kurma hakkı tanınmaz[78]. Geçici kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir (TMK m. 324/2).

Kişisel ilişki kurulmasıyla ilgili bütün düzenlemelerde çocuğun oturduğu yer mahkemesi de yetkilidir. Boşanmaya ve evlilik birliğinin korunmasına ilişkin yetki kuralları saklıdır. Çocuk ile kişisel ilişkiye yönelik bir düzenleme yapılıncaya kadar, velâyet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz (TMK m. 326).  Çocukla kişisel ilişkinin düzenlenmesine ilişkin davalarda Aile Mahkemeleri, Aile Mahkemelerinin kurulmadığı yerlerde Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir. 

• Çocukların Mallarının Yönetimi

Evlilik birliği devam ederken velayet hakkına birlikte sahip olan anne ve babanın malların yönetilmesinde göstermeleri gereken özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları halinde hâkim tarafından alınabilecek önlemler Türk Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin kısmında (md.352-362) düzenlenmiştir.  Bu kısımda yer alan önlemlerin boşanma veya ayrılık davası devam ederken çocuğun mallarının korunması gerektiği ölçüde uygulanması da mümkündür. Buna göre hâkim, malların yönetimi ile ilgili talimat verebilir, eşlerden bilgi isteyebilir ve hatta gerekli gördüğü hallerde malların tevdi edilmesine ya da güvence gösterilmesine karar verebilir (md.360). Malların tehlikeye düşmesi halinde ise yönetimi kayyıma bırakabilir (md.361/III). Aynı önlemler, yönetimi eşlerde olmayan malların korunması amacıyla da alınabilir (md.361/II). Alınan bu önlemler geçici nitelikte olduğundan boşanma kararının kesinleşmesiyle son bulur[79].

• Eşlerin Mallarına İlişkin Geçici Hukukî Koruma Önlemleri

Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır (TMK m.169). Boşanma davası devam ederken hâkimin, eşlerin mallarıyla ilgili olan önlemleri de kendiliğinden alabileceği düzenlenmiş olup hâkimin bu konuda takdir yetkisi bulunmaktadır. Malların yönetiminde ve maldan yararlanmanın düzenlenmesinde mal üzerinde aynî veya şahsî hak sahibi olmanın etkisi bulunmamaktadır[80].

Türk Medeni Kanunu’na göre edinilmiş mallara katılma rejimi yasal mal rejimi olmakla birlikte eşler yapacakları mal rejimi sözleşmesiyle mal ortaklığı, mal ayrılığı veya paylaşmalı mal ayrılığını seçebilirler ya da kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde hâkim mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüştürülmesine karar verebilir (TMK m. 206-208).

Türk Medeni Kanunu’nda yasal mal rejimi olarak “edinilmiş mallara katılma” 218 vd. maddelerinde kabul edilmiş olup Türk Medeni Kanunu ‘nun 169. maddesinin önemi ve uygulama alanı genişlemiştir. Bu durumda hâkim, edinilmiş mallara katılma rejiminin mal ayrılığı rejimine dönüştürülmesine karar verebilir[81].

Taraflar mal ayrılığı rejimini seçmişlerse malların yönetimine ilişkin önlemin alınmasını gerektirecek bir durumla karşılaşılmaz. Ancak mal ortaklığı rejiminde eşler arasında malların yönetimine ilişkin hâkimin müdahalesini gerektirecek bir çatışma olabilir. Yine aynı şekilde yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminde de hâkimin bu yetkisi kapsamında geçici önlemler alması gerekebilir. Çünkü TMK md.223/I‟e göre edinilmiş mallara katılma rejiminde “her eş yasal sınırlar içerisinde kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir”.  Dolayısıyla, yönetim, yararlanma ve tasarruf hakları açısından eşler arasında çıkabilecek muhtemel bir uyuşmazlık olduğunda da hâkim gerekli gördüğü geçici önlemi re‟sen alabilmelidir. Bu önlem TMK md.206‟da düzenlenmiş olan mevcut mal rejiminin geçici olarak mal ayrılığına dönüştürülmesi şeklinde olabilir. Her ne kadar bu maddeye göre hâkim, haklı bir sebep olması halinde ve talep üzerine mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüştürülmesine karar verecek olsa da, TMK md.169 ile hâkime eşlerin mallarının yönetimine ilişkin geçici önlem alma yetkisi verildiği düşünüldüğünde, hâkimin haklı bir sebep olması halinde TMK md.169 anlamında geçici tedbir olarak bu kararı re‟sen alabileceği açıktır[82].

SONUÇ

Boşanma davası sürecinde alınabilecek geçici önlemler sınırlı sayıda olmayıp hâkim, takdir yetkisi çerçevesinde gereklilik ve ölçülülük kriterleri çerçevesinde tarafların huzurunu ve yaşam düzenini korumaya yönelik olarak gerekli gördüğü önlemleri talep üzerine ve/veya re’sen alabilmektedir. Bu nedenle hâkim dava dilekçelerini ve dosya kapsamındaki uzman raporları da dâhil olmak üzere tüm ekleri inceleyerek somut olayın özelliklerine göre davanın başında veya devamında gerekli inceleme ve araştırmaları yaparak taraflar ve varsa çocuklar açısından alınması gereken geçici önlem veya önlemleri almalıdır.

Boşanma davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin ve varsa çocukların mallarının yönetimi ile çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri alırken diğer eşin kusurlu olduğu yönündeki iddiaları göz önünde tutamaz. Eşlerin barınması, geçimi, çocukların kimde kalacağı, çocuklarla şahsi ilişki kurulması, eşlerin veya çocukların bakımı veya mallarının yönetimine ilişkin alınmasını gereken önlemler geçici olup bu önlemler boşanma kararının kesinleşmesi ile sona ermektedir. Ayrıca önlemlerin talep üzerine veya re’sen kaldırılması veya değiştirilmesi mümkün olup bu kararlar kesin olmayıp itiraza tabidir.

Boşanma davalarındaki geçici önlemler, boşanma davasının açılmasından kararın kesinleşmesine kadar geçen yargılama sürecinde hukuki ve fiili koruma sağlamayı hedeflemektedir.  Yasa koyucu boşanma davası açılınca eşlerin ve çocukların zarar görmelerini engelleyerek tarafları maddi ve manevi olarak korumak amacıyla asgari koşulları oluşturacak tedbirlere hükmedilmesi gereğini ortaya koymuştur. Özellikle boşanma davalarının kesinleşme sürecinin uzunluğu da göz önüne alındığında boşanma davası sürecindeki geçici hukuki koruma önlemlerinin tarafların ruh ve beden sağlıkları ile yaşamlarının devamı açısından önemli olduğu açık olup önlem veya önlemlerin titizlikle incelenerek belirlenmesi gerekir.

Geçici olarak aile konutu şerhi konulması için konutun mülkiyetinin taraflardan birine ait olması veya taraflardan biri tarafından kiralanması gerekir. Eğer konut eşlerin anne veya babaları ya da kardeşlerine ait ise geçici olarak aile konutu şerhi konulamaz. Yasa koyucunun eşlerin olası mağduriyetlerinin önlenmesi amacıyla bu konuda yasal bir düzenleme yapması gerektiğini düşünmekteyiz. Taraflardan birinin ailesine ait bir konutta eşlerden biri lehine geçici olarak aile konutu şerhi konulamaması mağduriyetleri büyütmekte özellikle kadın ve çocuklar açısından büyük tehlike ve/veya zararlara sebebiyet verme riskini barındırmaktadır.

Aile mahkemesi tarafından verilen aile konutu şerhi konulmasına ilişkin kararlar itiraza tabi olup bir sonraki numaralı aile mahkemesi tarafından itiraz incelemesine konu olabilmektedir. İtiraz üzerine mahkeme dosya kapsamında bulunan ve/veya dosyaya sonradan sunulan delilleri serbestçe değerlendirmek suretiyle takdir hakkının yerinde kullanılıp kullanılmadığını araştırmak zorundadır. Özellikle tarafların sosyal ve mali durumları üzerinde bir inceleme yapılmalıdır. Ayrıca aile konutuna ihtiyacı olan eşin konutunun aile konutu olması ve eşin diğer eşin ailesi ile birbirlerini olumsuz etkileme ihtimali olan hallerde konut ihtiyacının farklı bir şekilde çözülmesi gerekir.

Tedbir nafakası talep eden eşin çalışıyor olması, kusurlu olduğunun iddia edilmesi ya da kira, faiz gibi gelirlerinin bulunması nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Bu kriterler tarafların sosyal ve mali durumları üzerinden yapılacak inceleme sonucu nafaka miktarını etkileyebilmektedir. Nafakanın gerekliliği ve/veya miktarının tespitinde aklın ve bilimin ışığında bir araştırma yapılması gerekir. Tarafların sosyal ve mali durumlarının bu konunun uzmanı olmayan kolluk görevlileri tarafından araştırılması ve bu veriler üzerinden hâkim tarafından belirlenmesi hukuka aykırı kararlar verilmesine sebebiyet vermekte ve adalet duygusunu incitmektedir. Tarafların mali durumlarına ilişkin verilerin sadece kayıtlar veya beyanlar üzerinden değil, fiilen yaşam standartları incelenerek kayıtlı ve kayıtsız gelirleri üzerinden yapılmasında hukuki gereklilik bulunmaktadır.

Eş lehine tedbir nafakası ve varsa çocuk lehine iştirak nafakası hükmedildiğinde nafakaların tahsilinin tarafların icra takibi yapmalarına bırakılmayıp talep üzerine tüm masrafları devlete ait olmak üzere icra müdürlüklerince ivedilikle yapılarak nafakanın para olarak tahsili ile nafaka talep edenlerin hesaplarına düzenli olarak yatırılması konusunda yasal bir düzenleme yapılmasının gerekli olduğu kanaatindeyiz. Ayrıca nafakaların miktarının tespiti ile barınmaya ilişkin aile konutu tahsisine ilişkin geçici önlemlerin çağın gereklerine uygun olarak hayatın olağan akışı ışığında çeşitlendirilmesi ve ekonomik krizlerden etkilenmelerinin önlenmesi yönünde tedbirlerin alınması gerekir.

AV. CENK AYHAN APAYDIN

 KAYNAKÇA

Akıntürk Turgut/ Ateş Derya Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku 2. Cilt, Yenilenmiş 21. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2019.

Ayan Serkan, Evlilik Birliğinin Korunması, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 2004.

Bayram Aziz Erman, “Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Tedbir Nafakasına Dair 25.10.2018 Tarihli ve 2017/2-1891 Esas 2018/1577 Karar Sayılı Kararının Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y:2019, S. 144,  ss. 213-247.

Bulut Harun, Velayet (Çocukla Kişisel İlişki Kurulması) ve Nafaka Davaları, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007.

Demir Remzi, “Türk Medeni Kanunu’na Göre Çocukla Kişisel İlişki Kurulması”, DÜHFD, C: 25, S: 42, Y: 2020, ss. 169-195.

Doğan Gül,” Çocuk ile Kişisel İlişki Kurabilme Hakkı”, Prof. Dr. Ergon Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007.

Dural Mustafa / Öğüz Tufan / Gümüş Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku (Aile Hukuku), C:3, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2014.

Dural Mustafa / Öğüz Tufan / Gümüş Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku (Aile Hukuku), C:3, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2016.

Erdem Mehmet, Aile Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019.

Erlüle Fulya , “Çocuk İle Kişisel İlişki Kurulması”, MÜHF-HAD. C:16, S. 1-2, ss.182-200

Gelgeç Berrak Genç, “TMK md.169 Gereğince Boşanma veya Ayrılık Davası Süresince Alınabilecek Geçici Önlemler”, İMHFD, C: 8, S: 2, İstanbul, 2023, ss. 771-799.

Gençcan, Ömer Uğur, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2013.

Grassinger, Gülçin Elçin,  “Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C.I, İstanbul 2010.

İnan Esra Günay, Aile Hukukunda Geçici Hukukî Himaye Tedbirleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018.

Kılıçoğlu Ahmet,  Aile Hukuku,   Turhan Kitapevi, Ankara 2015.

Oğuzman Kemal/ Dural Mustafa, Aile Hukuku, 2. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1998.

Öcal Mesut, Yoksulluk Nafakasının Süresi, On İki Levha Yayınevi, İstanbul, 2019.

Özdemir Saibe Oktay, “Boşanma Davalarında Çocuklara İlişkin Kararlar Bakımından Çocuğun Dinlenme Hakkı”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C:II, İstanbul, 2009.

Özuğur, Ali İhsan, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2015.

Öztan Bilge, Aile Hukuku, 4. Baskı, Turhan Kitapevi, Ankara, 2004,

Şafak Orhan, “Boşanma Davasında Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri”, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, (Danışman Prof. Dr. Murat Atalı), Ankara, 2016.

Yılmız Canan “Yargıtay Kararları Işığında Çocukla Kişisel İlişki Kurulması”, Public and Private International Law Bulletin, Volume: 35, Issue: 1, 103-141.

Tekinay Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1990.

Topak Süleyman, Boşanma Davalarında Yargılama Usulü, On İki Levha Yayınevi, İstanbul, 2021.

Tutumlu Mehmet Akif Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku, C: 2, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009.

Yıldırır Efe Can, “TMK M. 169 Uyarınca Boşanma Davası Süresince Eşlere İlişkin Alınan Geçici Önlemler”, İstanbul Hukuk Mecmuası, 81 (3), 817-860.

Yücel Yeliz, “Türk Medeni Hukukunda Boşanma Halinde Velayet, Çocukla Kişisel İlişki Kurulması ve Çocuğun Korunması”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, İstanbul, 2018.

---

[1] Av. Cenk Ayhan Apaydın.

[2] Ali İhsan Özuğur, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 30.

[3] Turgut Akıntürk/Derya Ateş, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku 2. Cilt, Yenilenmiş 21. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2019, s. 283.

[4] Serkan Ayan, Evlilik Birliğinin Korunması,  Türkiye Barolar Birliği Yayını,  Ankara, 2004, s. 290.

[5] Esra Günay İnan, Aile Hukukunda Geçici Hukukî Himaye Tedbirleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018, s.121.

[6] Süleyman Topak, Boşanma Davalarında Yargılama Usulü, On İki Levha Yayınevi, İstanbul, 2021, s. 420.

[7] Kemal Oğuzman/ Mustafa Dural, Aile Hukuku, 2. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul 1998, s. 134.

[8] Berrak Genç Gelgeç, “TMK md.169 Gereğince Boşanma veya Ayrılık Davası Süresince Alınabilecek Geçici Önlemler”, İMHFD, C: 8, S: 2, 2023, ss. 771-799, s. 775.

[9] Efe Can Yıldırır, “TMK M. 169 Uyarınca Boşanma Davası Süresince Eşlere İlişkin Alınan Geçici Önlemler”,  İstanbul Hukuk Mecmuası, 81 (3), 817-860, s. 848.

[10] Bkz:Yıldırır, s. 851.

[11] Gelgeç, s. 796.

[12] Yıldırır, s. 856.

[13] Akıntürk/Ateş, s. 283.

[14] Oğuzman/Dural, s. 136 

[15] Akıntürk/Ateş, s. 283.

[16] Ayan, s. 295.

[17]  Mehmet Akif Tutumlu, Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku, C: 2, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,  2009, s. 1160.

[18] Yıldırır,  s. 823.

[19] Bkz: Yıldırır, s. 825-826.

[20] Gençcan, Ömer Uğur, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2013, s. 845.

[21] Akıntürk/Ateş, s. 284.

[22] Gençcan, s. 845.

[23] Bkz: Yıldırır, s. 824-825.

[24] Yıldırır, s. 856.

[25] Gençcan, s. 841.

[26] Bkz: Yıldırır, s. 826.

[27] Gelgeç, s. 779.

[28] Bkz: Yıldırır, s. 825-826.

[29] Mustafa Dural/Tufan Öğüz/ Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku (Aile Hukuku), C:3,  Filiz Kitabevi, İstanbul,  2014, s. 131.

[30] Aziz Erman Bayram, “Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Tedbir Nafakasına Dair 25.10.2018 Tarihli ve 2017/2-1891 Esas 2018/1577 Karar Sayılı Kararının Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y:2019, S. 144,  ss. 213-247, s. 217 vd.

[31] Akıntürk/Ateş, s. 284.

[32] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 131.

[33] Gelgeç, s. 781.

[34] Akıntürk/Ateş, s. 284-285.

[35] Gençcan,  s. 852.

[36] Selahattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul Üniversitesi Yayınları,  İstanbul, 1990, s. 345.

[37] Yıldırır, s. 856-857.

[38] Akıntürk/Ateş, s. 284-285.

[39] Yıldırır, s. 829.

[40] Akıntürk/Ateş, s. 285.

[41] Oğuzman/Dural, s. 136.

[42] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin., 13.01.2015  tarihli,  2014/27865 esas ve  2015/250 sayılı kararı (akt- Orhan Şafak, Boşanma Davasında Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, (Danışman Prof. Dr. Murat Atalı), Ankara,  2016, s. 115.

[43] Mehmet Erdem, Aile Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,  2019, s. 184.

[44] Bkz: Yıldırır, s. 830-831.

[45] Gençcan,  s. 873.

[46] Gençcan,  s. 868. 

[47] Mesut Öcal, Yoksulluk Nafakasının Süresi, On İki Levha Yayınevi, İstanbul,  2019, s. 20.

[48] Bkz: Yıldırır, s. 838.

[49] Gelgeç, s. 789.

[50] Akıntürk/Ateş, s. 286.

[51]  Ahmet Kılıçoğlu,  Aile Hukuku,   Turhan Kitapevi, Ankara,  2015, s. 153.

[52] Erdem, s. 153; Gençcan, s. 908.

[53] Akıntürk/Ateş, s. 285-286.

[54] Bilge Öztan, Aile Hukuku, 4. Baskı,  Turhan Kitapevi, Ankara,  2004, s. 454

[55] Akıntürk/Ateş, s. 286.

[56] Öztan, s. 754.

[57] Gençcan,  s. 912. 

[58] Somut olayda davalı çocuk için nafaka istemediğini açıklamış ancak daha sonra yalnızca çocuk yönünden tedbir ve iştirak nafakası talebinde bulunmuştur. Çocuk yönünden talep tarihinden hükmün kesinleşmesine kadar tedbir, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra iştirak nafakasına hükmetmek gerekir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 5. 11. 2003 tarihli, 2003/13364 esas ve 2003/14917 sayılı kararı (özel arşiv).

[59] Öztan,  s. 456

[60] Gelgeç, s. 796.

[61] Harun Bulut,  Velayet (Çocukla Kişisel İlişki Kurulması) ve Nafaka Davaları, Beta Yayınevi, İstanbul,  2007, s. 47.

[62] Canan Yılmız, “Yargıtay Kararları Işığında Çocukla Kişisel İlişki Kurulması”, Public and Private International Law Bulletin, Volume: 35, Issue: 1, 103-141, s. 105.

[63] Gül Doğan,” Çocuk ile Kişisel İlişki Kurabilme Hakkı”, Prof. Dr. Ergon Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul,  2007, s.530.

[64] Yeliz Yücel, “Türk Medeni Hukukunda Boşanma Halinde Velayet, Çocukla Kişisel İlişki Kurulması ve Çocuğun Korunması”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, İstanbul,  2018, s. 120

[65] Orhan, s. 122.

[66] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 132; Öztan, s. 454.

[67] Orhan, s. 122.

[68] Saibe Oktay Özdemir, “Boşanma Davalarında Çocuklara İlişkin Kararlar Bakımından Çocuğun Dinlenme Hakkı”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C:II, İstanbul,  2009, s.1225,

[69] Bkz: Gülçin Elçin Grassinger, “Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C.I, İstanbul,  2010,  s. 825. 

[70] Bkz: Yılmaz, s. 114.

[71] Remzi Demir, “Türk Medeni Kanunu’na Göre Çocukla Kişisel İlişki Kurulması”, DÜHFD, C: 25, S: 42, Y: 2020, ss. 169-195, s. 190.

[72] Mustafa Dural/Tufan Öğüz/ Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku (Aile Hukuku), C:3,  Filiz Kitabevi, İstanbul,  2016, s. 335.

[73] Yılmaz, s. 131.

[74] Gül Doğan, “Çocuk İle Kişisel İlişki Kurabilme Hakkı”, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, Çizgi Basım, İstanbul,  2007, s. 529.

[75] Fulya Erlüle, “Çocuk İle Kişisel İlişki Kurulması”, MÜHF-HAD. C:16, S. 1-2, ss.182-200, s. 197.

[76] Demir, s. 189.

[77]Bkz: Yılmaz, s. 133.

[78] Demir, s. 190-191.

[79] Gelgeç, s. 792.

[80] Öztan,  s. 454.

[81] Akıntürk/Ateş, s. 286;  Öztan, s. 454; Gençcan,  s. 849.

[82] Gelgeç,  s. 786.

ÖRGÜTLÜ SORUŞTURMAYA VE YARGILAMAYA İLİŞKİN ESASLAR

Soruşturmanın ve yargılamanın nasıl yapılacağını, soruşturma ve yargılama süjelerinin hak ve yükümlülüklerini, ceza muhakemesi hukukuna egemen ilkeler ışığında ortaya koyması nedeniyle hayati bir önem taşır. Ceza muhakemesi hukukunun bilimsel olmadığı bir düzende hukuk güvenliği, kamu düzeni, kamu güvenliği ve adalet gerçekleşemez[1].

Soruşturma kapsamında belirlenen deliller üzerinden suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının titiz bir inceleme ile belirlenmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından dosya kapsamındaki eylemlerin ve hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerin net bir şekilde ortaya konulması gerekir. Soruşturma ve kovuşturmalarda masumiyet karinesi ihlal edilmeden hukuki sınırlar içerisinde kalınması ve dosyanın magazinleştirilmemesi gerekir.

İddianamede hangi şüphelinin veya şüphelilerin hangi eylem veya eylemleriyle kanunilik sınırları içerisinde kalmak kaydıyla hangi suçu ne şekilde işlediğinin delilleriyle birlikte ortaya konulması şarttır. Genel geçerli ifadelerle şüphelileri veya sanıkları suçlamak yerine bilimsel ve teknik veriler ışığında somut delillerle atılı suçun belirtilmesi adil yargılanma ilkesi açısından bir gereklilik oluşturmaktadır.

Bilirkişi incelemesi örgütlü suçlarda olayın aydınlatılması ve şüpheli ya da sanığın beyanlarının doğruluk derecesinin ortaya çıkarılması açısından hayati bir öneme haizdir. İletişimin tespiti, dijital izler ve ele geçen bilgi ve belgeler ile UYAP veri havuzunda bulunan bilgi ve belgelerin araştırılarak bilirkişi vasıtasıyla dosya kapsamında delil olarak kabul edilmektedir.

Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenmeleri CMK’nın 180. maddesinde şöyle düzenlenmiştir;

(1) Hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkeme onun bir naiple veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebilir.

(2) Bu hüküm, konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde de uygulanır.

(3) Davayı görmekte olan mahkeme, zorunluluk olmadıkça, büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan şikâyetçi, katılan, sanık, müdafi veya vekil, tanık ve bilirkişilerin istinabe yoluyla dinlenmesine karar veremez.

(4) İstinabe olunan mahkeme, büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise, ilgililer kendi yargı çevresinde bulunmasa da büyükşehir belediye sınırları içerisinde yerine getirilmesi gereken istinabe evrakını geri çevirmeksizin gereğini yapar.

(5) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır.

Yargıtay’ın CMK’nın 180. maddesinin uygulanmasına yönelik bir kararında şöyle denilmektedir;” Mahkumiyete esas alınan, suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil olan ve talimat ile dinlenen tanıklar M., Ö, E., M. ve A.. E’nin doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı Kanun’un 180. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince SEGBİS kullanılmak suretiyle dinlenip AİHS’in 6/3-d ve Anayasa’nın 36. maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması, sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri ile ilgili olarak ayrıntılı beyanlarının alınması gerektiği gözetilmeden; ifade metinlerinin okunması ile yetinilerek 5271 sayılı Kanun’un 181. maddesinin birinci fıkrası ve 210. maddelerine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmektedir”[2].

Soruşturma veya yargılamanın şüpheli veya sanık bazında örgütsel bağları ortaya çıkarmak amacıyla çok yönlü yapılarak fiziksel ve dijital deliller ışığında hukuki veya fiili bağlantısı bulunan soruşturma veya yargılamaların araştırılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “ Sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporunda sanığın öğretmeni ile zümre başkanı olarak belirtilen kişilerin açık kimlik bilgilerinin tespiti ile haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı soruşturma yürütülüp yürütülmediğinin araştırılarak, soruşturma yürütüldüğünün tespit edilmesi durumunda söz konusu dosyaların getirtilip incelenmesi ve mahkeme huzurunda tanık olarak dinlenmelerinin sağlanılması ile UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut bilgi olup olmadığının araştırılması, tespit edilmesi halinde bu şahısların usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri sağlanarak 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafisine diyeceklerinin sorulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırılık oluşturmaktadır[3].

Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgelerin ve ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Raporunun getirtilmesi ile; ekleyen, eklenen ve aynı grupta yer alan kişilerin, sanık ile irtibatlı olup olmadığı, bu kişiler hakkında örgüt üyeliği sebebiyle ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, yürütülen bir ceza soruşturması mevcut ise bu kişilerin aşamalardaki ifade örnekleri getirtilerek incelenmesi ve ekli kişilerin tanık olarak ifadelerine başvurulması ile UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut bilgi olup olmadığının araştırılması, tespit edilmesi halinde bu şahısların usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri sağlanarak 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine diyeceklerinin sorulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırılık oluşturmaktadır”[4].

Sanığın, temyiz aşamasında sunmuş olduğu ayrıntılı beyanlarını içeren dilekçe ile etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirmesi halinde, sanığın duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, vereceği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır. 5237 sayılı Kanun’un 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır[5].

Örgüt suçlarında atılı suçları işlediği kabul edilen sanığın mahkûmiyetine ilişkin yargılama sürecindeki usule ilişkin işlemlerin kanuna uygun olarak yapılması, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlenmesi, ilk derece ve istinaf aşamalarında ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilenmesi, suçun unsurları kapsamında hükme esas alınan delillerin özleri değiştirilmeksizin tartışılması, deliller ve olgular ışığında oluşan vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayanması, sanık veya sanıklarla ilişkilendirilen eylem veya eylemlerin doğru olarak vasıflandırılması ile kanunda öngörülen suç tipine uygun olarak cezanın talepler de tartışılmak suretiyle bireyselleştirilmesi şarttır.

Sanık veya sanıklar hakkında yargılama yapılırken güncel olan Anayasa Mahkemesi Kararları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları ile Yargıtay Kararları ışığında yargılama yapılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 esas, 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesinin Ferhat … başvurusuna ilişkin 04.06.2020 tarihli ve 2018/15231 başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını ortaya koyan bir delil olacağında şüphe bulunmamakla birlikte, savunmasında ByLock kullanıcısı olmadığını bildiren sanığın savunmasının denetlenmesi, örgütsel konumunun ve örgütsel faaliyetlerinin tespiti bakımından; ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgeler ve ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile ByLock programına bağlanılırken kullanıldığı kabul edilen GSM hattına ait HTS kayıtlarının, ByLock programının ilk kullanım tarihinden itibaren ilgili kurumdan getirtilerek, savunma ve beyanların denetlenmesi bakımından, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişilerden açık kimlik bilgilerine ulaşılanların bu dönemde kullanımlarında bulunan GSM numaraları üzerinden sanık ile HTS irtibatlarının bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi amacıyla uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınması, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişiler olarak gözüken şahıslar hakkında örgüt üyeliği sebebiyle ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, yürütülen bir ceza soruşturması mevcut ise bu kişilerin aşamalardaki ifade örnekleri getirtilerek incelenmesi ve ekli kişilerin mahkeme huzurunda, bunun mümkün olmaması halinde ise, 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5. maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun’un 181/1. maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla tanık olarak ifadelerine başvurulmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırılık oluşturmaktadır”[6].

Delillerin usule uygun olarak toplanarak duruşmada okunmak suretiyle sanığa diyeceklerinin sorulması şarttır. Tanık ifadelerinin manipülasyona açık olması nedeniyle tanık beyanlarının lehe veya aleyhe olanlarının sanığa sorulması ve sanığa tanık ile yüzleşme hakkı tanınarak silahların eşitliği kapsamında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması şarttır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Mahkûmiyete esas alınan, suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil olan ve mahkemece soruşturma ifadesinin okunulması ile yetinilen E.. adlı şahsın doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda, bunun mümkün olmaması halinde ise, 5271 sayılı Kanun’un 180’inci maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun’un 181’inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen usule riayet edilmek suretiyle dinlenip AİHS’in 6/3-d ve Anayasa’nın 36’ncı maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden; ifade metinlerinin okunması ile yetinilerek hüküm verilmesi gerekir[7].

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, s.383 vd.). Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (Toroslu özel kısım s. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler s. 280). Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mubah gören, fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, Örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği yönünde hakkında yeterli delil bulunmayan, örgütün gizli haberleşme programlarını kullanmayan, kod adı bulunmayan sanığın; silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütsel herhangi bir faaliyetinin tespit edilememesi ve operasyonel eylemlerden önceki döneme ilişkin belirtilen eylem ve bağlantısının ise sanığın örgütün nihai amacını bildiği, bu amacı bilerek örgütle organik bir bağ kurup hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk kapsamında değerlendirilebilecek faaliyetlerde bulunduğu yönünde her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil mevcut olduğu gözetilmeksizin atılı suçtan beraatı yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, hukuka aykırıdır[8].

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 esas, 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesinin Ferhat .. başvurusuna ilişkin 04.06.2020 tarihli ve 2018/15231 başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını ortaya koyan bir delil olacağında şüphe bulunmamakla birlikte, savunmasında ByLock kullanıcısı olmadığını bildiren sanığın, örgütsel konumunun ve örgütsel faaliyetlerinin tespiti bakımından; ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgeler ve ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile ByLock programına bağlanılırken kullanıldığı kabul edilen GSM hattına ait HTS kayıtlarının, ByLock programının ilk kullanım tarihinden itibaren ilgili kurumdan getirtilerek, savunma ve beyanların denetlenmesi bakımından, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişilerden açık kimlik bilgilerine ulaşılanların bu dönemde kullanımlarında bulunan GSM numaraları üzerinden sanık ile HTS irtibatlarının bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi amacıyla uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak rapor alınması, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişiler olarak gözüken şahıslar hakkında örgüt üyeliği sebebiyle ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, yürütülen bir ceza soruşturması mevcut ise bu kişilerin aşamalardaki ifade örnekleri getirtilerek incelenmesi ve ekli kişilerin mahkeme huzurunda, bunun mümkün olmaması halinde ise, 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5. maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun’un 181/1. maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla tanık olarak ifadelerine başvurulmasından sonra ve UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında bilgi ve beyan bulunup bulunmadığı araştırılıp, varsa aşama beyanlarının aslı veya onaylı suretleri getirtilerek, bunların CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafisine okunarak savunmaları alındıktan ve bu kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırılık oluşturmaktadır[9].

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat

---

[1]          Apaydın, Cengiz, Ceza Muhakemesine Egemen İlkeler Işığında Olağan ve Olağanüstü Kanun Yolları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2025, 7.

[2]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2022/28802 esas ve 2025/27406 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2022/28802 esas ve 2025/27406 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2022/32511 esas ve 2025/27404 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2022/32511 esas ve 2025/27404 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 3. 12. 2025 tarihli, 2023/3501 esas ve 2025/27564 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 2. 12. 2025 tarihli, 2022/30025 esas ve 2025/27339 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 2. 12. 2025 tarihli, 2022/33073 esas ve 2025/27334 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 2. 12. 2025 tarihli, 2023/1895 esas ve 2025/27276 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).