Kategori arşivi: Makaleler

YASA DIŞI BAHİS SUÇLARI VE HUKUKA AYKIRI DELİL

1. Genel Olarak

7258 Sayılı Yasanın 5. Maddesine göre, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın; a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir. Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.

Spor müsabakaları üzerinde, kanunla gösterilen merciler veya bu mercilerin yine mevzuata dayalı olarak izin verdiği özel hukuk kişilerinin dışında kalan gerçek veya tüzel kişilerin bahis veya şans oyunu düzenlemeleri, 7258 sayılı Kanun ile yasaklanmıştır. Hukukumuzda kanunun verdiği yetki olmaksızın diğer spor dallarında gerçekleştirilen müsabakalara ilişkin bahis veya şans oyunu oynatılması, Türkiye’den erişim sağlanması, bunların reklam ve sair suretle özendirilmesi ya da bu oyunlara ilişkin para transferine aracılık edilmesi suç olarak düzenlenmiştir[1]. 

7258 sayılı Kanun’un 5/1.  fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanun’un 228 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun;

a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma,

b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,

ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme, tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir. Bu Kanunda tanımlanan suçlara ilişkin delil veya emarelerin tespiti hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı, doğrudan Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunabilir. Soruşturma sonunda verilecek kovuşturmaya yer olmadığı kararları Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ edilir ve Spor Toto Teşkilat Başkanlığı bu kararlara itiraz edebilir. Bu Kanunda tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalarda mahkeme, iddianamenin bir örneğini Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ eder. Başvuru yapılması hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı açılan davaya katılan olarak kabul edilir.

7258 Sayılı Kanun’un 5/a maddesinde, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar hakkında  cezai müeyyide öngörülmüştür. Oynanılan bahsin yurt içinde olması önemli olmadığı gibi oynatılan sistemin Türkiye’de kurulu olup olmasının da bir önemi bulunmamaktadır.

            7258 Sayılı Kanun’un 5/b maddesinde, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, hakkında  cezai müeyyide öngörülmüştür. Oynanılan bahsin yurt içinde olmasının önemli olmayıp, oynatılan sistemin Türkiye dışında olup olmadığı önemlidir. Bu hüküm ile bahis oynatmaya yer ve imkân sağlamak suç olarak düzenlenmiştir.

7258 Sayılı Kanun’un 5/c maddesinde, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler hakkında  cezai müeyyide öngörülmüştür. Bu fıkra ile bahis oynatma işlemlerinde para nakil işlemlerine aracılık suçunu düzenlenmiştir.

 7258 Sayılı Kanun’un 5/ç maddesinde, kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler hakkında  cezai müeyyide öngörülmüştür. Bu  fıkra ile bahis işlemlerinde reklam suretiyle oynamayı teşvikin cezalandırıldığı belirtilmiştir.

Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanların eylemi suç olmayıp idari para cezasını gerektirmektedir.

 Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen, oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri Türk Ceza Kanunu’nun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir. Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Spor müsabakalarında yasadışı bahis veya şans oyunlarına ilişkin 7258 sayılı Kanun’a aykırılık suçlarını herkes işleyebilir.  Diğer bir ifadeyle, bu suçların özgü suç niteliği taşımazlar[2].  7258 sayılı  Kanun’’un m.5/1-a ve b hükümlerinde düzenlenen yasadışı bahis veya şans oyunu suçlarıyla korunan hukuksal yarar, ilgili mevzuat gereği verilen yetkiye dayanarak bahis ve şans oyunu düzenleyen kuruluşlar ile bu kuruluşlardan pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının malî çıkarlarıdır. Yasadışı bahis veya şans oyunu oynatılması ya da buna yer veya imkân sağlanması fiilleriyle, hukuk düzeninin kabul ettiği sınırlar çerçevesinde faaliyet gösteren kişi veya kuruluşların çıkarları da doğrudan doğruya zarar görmektedir[3].

2.  SORUŞTURMAYA İLİŞKİN KORUMA TEDBİRLERİ

7258 sayılı Kanun’un 5. maddesi’nin ç fıkrasındaki suç açısından cezaların alt sınırı gözetildiğinde, örgütlü suç ile birlikte işlenmemesi halinde eğer kaçma ve/veya delilleri karartmaya yönelik kuvvetli suç şüphesi oluşturan olgular bulunmuyorsa gözaltı veya tutuklama tedbirlerinin işletilmesinde hukuk güvenliği ve kamu düzeni açısından hukuki ve fiili yarar bulunmamaktadır. Ancak 7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesi’nin maddelerinde düzenlenen a-b-c fıkralarındaki suçlar   açısından  somut olayın özellikleri ve dosyadaki delillere göre suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe varsa, tutuklamaya sevk edilmelidir.  Belirtilen olayların oluş ve işleyiş şekli göz önünde tutularak dosyadaki deliller ışığında cezaların caydırıcılığı ve ıslah edici fonksiyonları kapsamında gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin işletilmesinde koşullarının oluşması şartıyla kamu düzeni açısından hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır.

Soruşturma aşamasındaki ifade sırasında şüphelinin müdafisi yoksa CMK’nın 151/3. maddesi gereğince alt sınırı 5 yılı geçmediğinden müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunmamaktadır.

7258 Sayılı Yasanın 5. Maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanun’un 228 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;

a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma,

b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,

ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme, tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.

El koyma, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerinin CMK’ya uygun bir şekilde uygulanması şart olup aksi halde hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacağı gibi dosyadan da çıkarılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 116. ve 119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar ve kupon yazıcısının yasak delil niteliğinde olduğu, bilgisayar üzerinde yapılan incelemede atılı suçun işlendiğine dair deliller ele geçirilmesinin sonucu değiştirmeyeceği, …, kaldı ki bahsi geçen maddede öngörülen usule de uyulmadığı, bu itibarla hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş gizli soruşturmacı olmayan kolluk görevlilerinin bu suretle elde ettiği deliller de hukuka aykırı olduğundan hükme esas alınamayacağı, başkaca da sanığın atılı suçu işlediğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin delil ve sanığın ikrarının da bulunmadığı nazara alındığında, Anayasanın 38/2, 5271 sayılı Kanun’un 206/2-a, 217/2 ve 230/1 maddelerine göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur”[4].

• EYLEM

 7258 sayılı Kanun kapsamında “spor müsabakaları üzerinde” bahis ve şans oyunlarına ilişkin fiiller suç olarak kabul edilmiştir. Bir spor dalı olan e-spor kapsamındaki müsabakalar üzerinde kanuna dayalı olmaksızın bahis veya şans oyunu oynatılması, bu oyunların oynanması için yer veya imkân sağlama, yurtdışındaki bahis veya şans oyunlarına erişim sağlanması, bu oyunların reklam veya sair yolla özendirilmesi ve bu oyunlara ilişkin para nakline aracılık etme fiillerinin 7258 s. Kanun kapsamında suç oluşturmaktadır[5].

Serbest hareketli bir suç olup suçunun maddi unsurunu oluşturan eylemler, 7258 Sayılı Kanun’un 5/a maddesinde açıkça belirtilmiştir. Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatma  veya  oynanmasına yer veya imkân sağlama fiilleridir. Oynatılan bahsin yurt içinde olmasının önemli olmayıp oynatılan sistemin Türkiye’de kurulu olup olmadığın önemlidir.

7258 Sayılı Kanun’un 5/b maddesindeki eylemler şöyledir; Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlamaktır. 7258 Sayılı Kanunun 5/b maddesinin yurt dışında (oynanılan bahsin yurt içinde olmasının önemli olmayıp, oynatılan sistemin Türkiye dışında olup olmadığının önemli olduğu) bahis oynatmaya yer ve imkân sağlama eylemleri cezalandırılmıştır.

7258 Sayılı Kanun’un 5/a ve 5/b maddesindeki suçlarını oluşabilmesi için teknik ve ilmi veriler ile yurt dışı veya yurt içi olduğu sabit olup  bahis oynatılan bilgisayar, cep telefonu, sistem ve benzeri unsurların  da bulunması gerekir[6]. Bahis oynatılan internet sitesinin yurt içi mi yoksa yurt dışı mı olduğunun tespitine göre eylem 7258 Sayılı Kanun’un 5/a ve 5/b maddesindeki suçları oluşturmaktadır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Sanığın 7258 sayılı Kanun’a aykırı şekilde bahis oynattığı kabul edilen sitelerin yurtdışı kaynaklı olup olmadığının tespiti gerektiğine işaret edildiği, dosya kapsamına göre de işyeri, bilgisayar ile telefondaki bulgularda sanığın erişim sağladığı sitelerin “…kazan.com” ve “…bahis217.com” siteleri olduğunun anlaşıldığı, buna karşılık 07.03.2022 tarihli tutanakta, dosya ile ilgisi tespit edilemeyen… bet.com ve …-bet.net sitelerine yönelik tespit yapıldığı cihetle, sanığın erişim sağladığı bahis sitelerinin yurtdışı kaynaklı olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenip sonucuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı bulunmuştur”[7]. 

7258 Sayılı Kanun’un 5/c maddesindeki eylemler şöyledir; Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık etme eylemleri cezalandırılmıştır.

7258 Sayılı Kanun’un 5/ç maddesindeki eylemler şöyledir; Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik etme eylemleri cezalandırılmıştır.  Ancak buradaki reklam verme veya oynamaya teşvik kavramları belirsiz olup hukuki öngörülebilirlik açısından hangi eylemlerin reklam verme veya oynamaya teşvik kapsamına girdiğinin yasadaki tanımlar kısmında kanunilik ilkesi açısından tanımlanması gerekir. Ayrıca kişilerin bilgisi veya rızası dışında görüntü ve/veya videolarının iradeleri dışında bahis sitesinde yayınlanması eylemlerinin suç oluşturmayacağı açıktır. Eylemlerin iradi olmaması halinin suç oluşturmayacağı ceza hukukunun temel ilkelerindendir.

7258 Sayılı Kanun’un 5/d maddesindeki eylemler şöyledir; Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynamak  eylemleri  idari para cezası ile müeyyide altına alınmıştır.

7258 sayılı Kanun’un 5/d maddesine aykırılık halinde,  belirtilen madde gereğince idari para cezasının uygulanması gerekir. Ancak idari yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiilinin ve bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün delillerin açıkça ve denetime esas bir şekilde belirtilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 10/07/2019 tarihli ve 2018/6852 esas, 2019/10768 karar sayılı ilamında değinildiği üzere, itiraza konu idari para cezası karar tutanağının, idari para cezasını gerektirecek kabahat fiilini ve bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün delillerin açıkça içermemesi usul ve yasaya aykırılık oluşturmaktadır.

7258 sayılı Kanun’un 5. Maddesi kapsamında düzenlenen suçlara konu olacak oyunun “bahis” ya da “şans oyunu” niteliği taşıması gerekir. Diğer bir ifadeyle, spor müsabakaları üzerinde düzenlenen bir oyunun bahis veya şans oyunu niteliği taşımaması hâlinde 7258 sayılı kanunun 5. maddesinde düzenlenen suçlar oluşmaz.  7258 sayılı Kanuna aykırılık suçlarının ortaya çıkabilmesi için öncelikle ilgili kurum ve kuruluşlarca düzenlenen spor müsabakaları üzerinde oynanan bahis veya şans oyunu niteliği taşıyan bir oyunun bulunması şarttır.  Ayrıca bu oyunun mevzuat dışı olması gerekmekte olup 7258 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılması şarttır[8].

4. MANEVİ UNSUR

Bu suç taksirle işlenmez ancak doğrudan kastla işlenebilir. Saik önemli olmayıp özel kast da aranmaz. Suç kastının tespiti çok önemlidir.

7258 sayılı Kanununa aykırılık oluşturan suçları açısından ilgili kurum ve kuruluşlarca düzenlenen spor müsabakaları üzerinde oynanan bahis veya şans oyunu niteliği taşıyan bir oyunun veya bahsin bulunması gerekmektedir.  Bu oyun ve bahsin 7258 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılması şarttır. Bu suretle kanun koyucunun 7258 sayılı kanun kapsamında düzenlediği suçlara ilişkin hukuka aykırılık unsuruna suç tipinde yer verdiği görülmektedir. Bahis veya şans oyununun kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılması tipikliğin bir unsuru niteliği taşımaktadır. Dolayısıyla failin kastının hukuka aykırılığı da kapsadığı açık olup 7258 sayılı Kanuna aykırılık suçları ancak doğrudan kastla işlenebilmektedir[9].

5. İŞTİRAK

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen suçun, birden fazla kimsenin önceden işbirliği yapmaları sonucu gerçekleştirmeleri olarak tanımlanmıştır. İştirak bakımından kural olarak bir özellik taşımaz.

6. TEŞEBBÜS

Bu suça teşebbüs mümkündür. 

7. İÇTİMA

Örgüt suçlarıyla birlikte işlendiğinde hem örgütlü suçlardan hem de 7258 Sayılı Kanuna aykırılık suçundan ayrı ayrı soruşturma yapılarak gerçek içtima hükümleri gereğince hüküm kurulmalıdır.

7258 Sayılı Kanun’un 5/c maddesi parasal işlemlere aracılık fiilini düzenlemekte olup, değişik tarihlerde parasal hareketlere aracılık eylemlerinin kül halinde 5/c maddesindeki suçu oluşturduğu, 7258 Sayılı Kanun’un 5/c maddesinin bünyesinde teselsülü barındırdığı, aynı amaca yönelik birden fazla banka veya hesaptan para çekme eylemlerinin TCK 43.maddesi kapsamında değerlendirilmemesi gerekir[10].

8. GÖREVLİ MAHKEME

Görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 12/1.  fıkrasına göre, davaya bakma yetkisi, kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesine aittir.

9. ZAMANAŞIMI

TCK madde 66’da belirtildiği üzere çeşitli suçlar bakımından dava zamanaşımı gerçekleştiğinde, kanunda gösterilen sürelerin geçmesiyle belirli bir suçtan dolayı dava açılamayacağı gibi, açılmış olan davaya da devam edilemez. 7258 Sayılı Yasanın 5. maddesinde düzenlenen a-c ve ç fıkralarındaki suçlar açısından, TCK madde 66/1-e gereğince, dava zamanaşımı sekiz yıldır. Ancak b fıkrasındaki suçun müeyyidesi itibariyle üst sınırının 6 yıl olması nedeniyle TCK madde 66/1-d gereğince, dava zamanaşımı on beş yıldır.

10. SORUŞTURMA VE DELİLLENDİRME

Bu suçlar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur.  Cumhuriyet savcısı şikâyet, ihbar veya başka bir suretle suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği anda gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Ön ödeme, uzlaştırma veya seri muhakeme usulleri uygulanamaz. 

7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırılık oluşturan suçlardaki soruşturma ve delillendirmenin suç bazında yapılması gerekir. 7258 Sayılı Kanun’un 5.1-c maddesine aykırılık suçunda banka kayıtlarının tamamının temin edilerek uzman bilirkişiden para nakline aracılık eden kişi veya kişilerin hesap hareketlerinin  tespiti gerekir. Nitekim Bölge Adliye Mahkemesi’nin aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Somut olayda; dosya arasında bulunan sanıkla ilgili banka kayıtlarından suç tarihi olan 01/01/2011 ila 22/05/2014 arası döneme denk gelen kısımlarının ilgili bankadan celp edilip, konusunda uzman bilirkişiye tevdii edilmek suretiyle, “A) Atılı suçun 01/01/2011 ila 22/05/2014 arası döneme ilişkin denetime açık olacak şekilde hesaplara kaç işlem ile kaç TL geldiği, kaç işlem ile kaç TL’nin çıktığı veya çekildiği, B) Bu para gönderme ve çekmenin mobil veya internet ortamından yüz yüze olmayan yöntemlerle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, C) Bu paraların herhangi bir mal ve hizmet sunumu veya ticari bir işlem karşılığı olup olmadığı, bu miktar para giriş ve çıkışlarının sanığın sosyo ekonomik durumuna göre makul olup olmadığı, D) Para giriş çıkışlarında bahis, bet ve benzeri bir açıklamanın bulunup bulunmadığı, E) Suç tarihlerine denk gelen dönem içerisinde sanığın bu paraları bizzat banka içerisinden hesap belgesi veya makbuz yöntemiyle tahsil edip etmediği yahut bu paraları üst hesaplara gönderip göndermediği, F) Banka hesabına toplam yatan ve bu hesaplardan toplam çıkan para miktarı ile işlem sayısının ne olduğu” hususlarında açıklamalı rapor alınması gerekirken alınmaması,  CMK’nın 289/1 maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık niteliğinde olduğundan bozmayı gerektirmektedir”[11].

7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırılık oluşturan suçların örgüt suçlarıyla birlikte işlenmesi halinde ortada bir örgütün olup olmadığının titizlikle araştırılması gerekir. Soruşturma ve yargılama sürecindeki tüm işlemlerin hukuka uygun olarak yapılması,  iddia ve savunmalar ışığında hükme esas alınan tüm delillerin duruşmada okunarak, şikâyet ve savunmalara yönelik tespitlere ve beyanlara ilişkin taraflara diyeceklerinin sorulması adil yargılanmanın bir gereğidir.  Yargılama aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf ve/veya temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve özleri değiştirmeksizin tartışılması gerekir. İddianamenin soruşturmaya, yargılamanın ise iddianameye uygun bir şekilde olması şarttır. İddianamede belirtilmeyen eylemlerden dolayı yargılama yapılarak hüküm kurulamaz. Mahkemelerce vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırılması ile sanıkların örgütlü suçlara katılma iradesini açıkça ortaya koyan eylemlerinin ve söylemlerinin, zaman, nitelik ve nicelik olarak yaptığı katkı itibariyle bir bütün olarak değerlendirilerek suçu vasfının, sanığın suça iştirakinin ve sanığın kusurunun titizlikle araştırılarak gerekçelendirilmesi gerekir. Bu kapsamda sanıkların veya müdafilerinin savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedilerek veya kabul edilerek verilen kararın tüm tarafları tatmin etmesi ve adalet duygusunu incitmemesi amaçlanmalıdır[12]. 

Örgütlü suç birden fazla kişinin hiyerarşik düzeyde, disiplinli, sürekli, kamu düzenini bozduğu varsayılan, aynı amaca yönelik suçları işlemek için oluşturulan örgütün işlediği suçlardır[13]. Suç örgütleri hem bireylere zarar vermekte hem de toplumun ekonomik, sosyal, yasal ve politik düzenini bozmaktadır. Suç örgütleri hem yerel hem de küresel ölçekte uyuşturucu madde ticareti, kara para aklama, insan ticareti, silah kaçakçılığı, yolsuzluk ekonomisi ve siyasetin kirlenerek kokuşmasında büyük etki alanına sahiptirler[14].

7258 sayılı Kanun’un 5. maddesine 01/02/2018 gün ve 7078 sayılı kanunun 23 maddesi ile ekleme yapılarak bu suçlarda iletişimin tespitine dair CMK’nın 135 ve teknik araçlarla takibe dair CMK’nın 140 maddelerinin uygulanabileceği yönünde hüküm eklenmiştir. Ortada bir örgütün olup olmadığının sayı, hiyerarşik yapı, elverişlilik ve devamlılık açısından incelenmesi gerekir. Eğer ortada bir örgüt yoksa örgüt kapsamında yapılan dinlemeler, takipler ve örgüt suçlarına özgü diğer deliller geçersiz hale gelmektedir. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin  örgütün unsurlarına ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; Sayı olarak; Sanıklara isnat edilen örgüt kurma ve örgüt üyeliği yönünden en az 3 kişi olma şartının iddianamedeki şüpheli sayısı ve hüküm verilen sanık sayısı itibariyle oluştuğu, hiyerarşik yapı olarak; En üst yönetici sıfatındaki kişinin tespit edilmediği, üst yönetici sayılabilecek örgüt üyeliğinden haklarında hüküm kurulan Serkan …, Kerem .. ve Umut…’ın tape kayıtlarında ve bilirkişi raporunda tüm sanıklar yönünden panel yöneticisi olduklarının belirtildiği, arkadaş topluluğunu aşan şekilde dikey yapılanmayı gösterir işe alma, emir verme, kişinin işini sonlandırma, maaş belirleme şeklinde çalışma usul ve esaslarına yönelik iştirak ilişkisini aşan örgüt hiyerarşisi unsurunun bulunmadığı, iş bölümü yönünden; Panelci tabir edilen haricinde üst kasacı, alt kasacı, ATM’ci, cepbankçı gibi coğrafi bölge ve fiziki mekan tanımlı unsurların gerçekleşmediği, yaptırım olarak; Çalışılan işten kovma, kovulma, avans kesme, yetkili mercilere şikayet yapılması halinde üstlere bildirme gibi tape kayıtlarında kişinin iç dünyasında etki doğuracak iradesi üzerinde korkutuculuk unsuru olacak ve organizasyon içerisinde kaldıkları müddetçe talimatları yerine getirme veya çıkılamaması yönünden konuşmaların bulunmadığı, elverişlilik yönünden; Haberleşme programı olmakla beraber araç gereç yönünden fiziki takibe konu para teslimini içerir tutanakların bulunmadığı, devamlılık yönünden; Niteliği itibariyle devamlılık arz edecek 7258 Sayılı Kanun’un 5/1-c maddesinin dışına çıkılacak şekilde başkaca amaç ve araç suçların bulunmadığı, suç işleme çeşitliliği yönünden; Mutlaka birden fazla suçun işlenilmesinin amaç edinilmesinin bir unsur olmadığı ancak, devamlılık arz eden araç gereç ve elverişliliğe ait şartların tutanaklar itibariyle mevcut olmadığı, Somut olayda; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin örgüt kurma yönetme ile üyelik suçlarından 29/03/2021 gün, 2020/2391 Esas – 2021/3771 Karar sayılı kararlarından hareketle hiyerarşik olarak dikey yapılanma olarak hiyerarşik ilişkinin bulunmaması, yönetici ve üyeler arasında fiziki mekan ve coğrafi tanım gibi iş bölümü şartlarının bulunmadığı, üyeleri için iç huzuru bozacak irade unsuru üzerinde korkutuculuğu ön plana çıkarır yaptırımın gerçekleşmediği, araç gereç ve fiziki takibe dair para teslimleri yönünden de tutanak tespitinin bulunmadığı, suç işleme çeşitliliği ve devamlılık unsurunun da gerçekleşmediği ve böylece suçun unsurlarının oluşmadığı halde yerel mahkemece yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetlerine dair karar verilmesi, usul ve yasaya aykırılık oluşturmaktadır[15].

 Bilişim sistemini oluşturan bilgisayar, cep telefonu, tablet vesaire cihazların suçun unsurları, suçun vasfı ve deliller açısından titizlikle incelenmesi gerekir.  Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “ Somut eylemin adli emanette bulunan bilgisayarların incelenmek suretiyle bahis oynatılan sitenin yurt içi mi yoksa yurt dışı mı olduğunun tespitine göre 5/a veya 5/b maddesine göre uygulama yapılması gerekir”[16].

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından dosya kapsamındaki eylemlerin ve delillerin net bir şekilde ortaya konulması gerekir. Soruşturma ve kovuşturmalarda masumiyet karinesi ihlal edilmeden hukuki sınırlar içerisinde kalınması ve dosyanın magazinleştirilmemesi gerekir.

İddianamede hangi şüphelinin hangi eylem veya eylemleriyle kanunilik sınırları içerisinde kalmak kaydıyla hangi suçu ne şekilde işlediğinin delilleriyle birlikte ortaya konulması şarttır. Genel geçerli ifadelerle şüphelileri veya sanıkları suçlamak yerine bilimsel ve teknik veriler ışığında somut delillerle atılı suçun belirtilmesi adil yargılanma ilkesi açısından bir gereklilik oluşturmaktadır.   

Somut olayın özelliklerine göre,  arama ve el koyma kararı ile bilgisayar kütüklerinde arama ve kopyalama kararlarının hukuka uygun olması, arama ve el koyma işlemlerine yönelik tutanakların Ulusal Yargı Ağı Bilişim sisteminde mevcut olması,  arama ve el koyma işleminin sulh ceza mahkemesi kararında belirtildiği tarih ve saatler arasında yapıldığının tespiti şart olup arama kararında belirtilen saatler dışında herhangi bir arama veya el koyma işleminin yapılmaması gerekir. 

Bilgisayar ve kütüklerinde arama usulü 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesinde düzenlenmiş olup, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmelidir.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından bilişim sistemleri ile tarih ve saatte hangi yasadışı bahis sitelerine girildiği ne kadar para yatırıldığı,  sitelere giriş ve çıkışlar, ne sıklıkla girildiği, reklam yapılmışsa reklamın ne şekilde ve nasıl yapıldığı,  yapıldığı tarih,  reklam yapan kişinin diğer faillerle arasındaki para ve telefon trafiği,   reklam yaptığı iddia edilen kişinin sosyal medya fenomeni olup olmadığı,  reklam yapan kişinin ünlü olup olmadığı, tanınır olup olmadığı, reklamın insanlar üzerinde bahis oynamayı özendirip özendirmediği ve reklamın teşvik içeriğine sahip olup olmadığı gibi hususlarda bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. İdarenin tek taraflı açık kaynak bilgileri ile gözaltı ve/veya tutuklama işlemi yapılmamalıdır. Bilirkişinin kolluk görevlisi olmaması ve alanında uzman bir teknik personel olması şarttır.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tanık ifadeleri çok önemli olup yasa dışı bahis oynayanlar olayın mağduru olmayıp yasa dışı bahis oynama eyleminin failleridir. Ancak tanık olarak yeminsiz olarak ifade vermelerinde hukuki bir sakınca bulunmamaktadır.

İhbar veya şikâyetin kapsam ve içeriği, şikâyet veya ihbar sonucunda kolluk tarafından yapılan incelemelere dair tutanak içerikleri,  usule uygun olarak alınan iş yeri ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına yönelik karar ve anılan karar uyarınca yapılan arama neticesinde ele geçen bahis bültenleri, üzerinde farklı isimler yazılı kuponlar ve bilgisayar kütüklerinde yapılan inceleme uyarınca düzenlenen raporlar incelendikten sonra yeterli delil bulunuyorsa gözaltı kararı verilmelidir. Şüpheli gözaltındayken varsa tanık ifadeleri alınarak kuvvetli suç şüphesi oluşturan hallerde 7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen a-b-c fıkralarındaki suçlar açısından somut olayın özellikleri ve dosyadaki delillere göre suçun  işlendiği hususunda kuvvetli şüphe varsa,  koşullarının oluşması şartıyla  şüpheli veya şüpheliler  tutuklamaya sevk edilmelidir.  

Şüpheli hakkında düzenlenen Masak raporunun ve/veya soruşturma dosyasının bir bütün halinde temin edilerek teknik konularla ilgili bilirkişi incelemesi de yaptırılarak yasa dışı bahis oynatmak amacıyla bilişim sistemlerinin kurulup kurulmadığı, hangi site veya siteler üzerinden bahis oynatıldığı, şüpheliler arasındaki örgütsel veya iştirak ilişkisinin tespiti ile yasa dışı bahis oynayanlar açısından ise faillerin oynamak amacıyla para transferi yapıp yapmadığının hesap hareketleri incelenmek suretiyle tespit edilerek ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

SONUÇ

Yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarında dar anlamda suçtan zarar gören Spor Toto Teşkilat Başkanlığı olup geniş anlamda suçtan zarar gören kamu yani devlettir. Vergi kaybı nedeniyle devlet zarar görmekte ise de; asıl zarar gören toplumu oluşturan bireylerdir. Bahis ve şans oyunlarının tamamı umut tacirliği olup bireysel ve toplumsal gelişmeyi engellemekte olup kolay kazanma kültürünü topluma egemen kılmaktadır. Bireylerin emeksiz ve kolay para kazanma hırsının kötü niyetli kriminal kişiler tarafından vergisiz olarak istismarı da suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yararların öngörülen cezalarla orantılı olması ve soruşturma ve yargılamaların magazinselleşmemesi gerektiği kanaatindeyiz.

Örgüt halinde işlemenin kolaylığı gözetilerek yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarının nitelikli hal olarak düzenlenmesi gerekir. Gözaltı, yakalama ve tutuklama işlemlerinin ceza hukukunun temel ilkelerine uygun yapılması ve adalet duygusunun incitilmemesinden hukuku devleti açısından bir gereklilik bulunmaktadır.

Soruşturması veya kovuşturması devam eden şüpheli veya sanıkların kullandıkları yasadışı bahis ve şans oyunu sitelerinin soruşturma veya kovuşturmaya rağmen kapatılmaması ve organizasyonun engellenmemesi suçla mücadelenin etkin yapılmaması izlenimini vermektedir.

CENK AYHAN APAYDIN

Avukat-Yazar

---

[1] Belci, Ozancan,  Spor Müsabakalarında  Yasadışı Bahis Ve Şans  Oyunu  Suçları, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (2021),  11(2), 379-418. https://doi.org/10.52273/sduhfd..988484, 1.

[2] Erbaş, Rahime /Tokgöz, H. Begüm, “Türk Ceza Hukukunda ‘Ultima Ratio’ İlkesi Bağlamında Spor Müsabakalarına Dayalı Bahis ve Şans Oyunları”, 5. Türk-Kore Ceza Hukuku Günleri Karşılaştırmalı Hukukta Ekonomik Suçlar Uluslararası Sempozyumu Tebliğler Kitabı, Editör. İzzet Özgenç, Cumhur Şahin ve Faruk Turhan, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, C. II, ss. 1719-1754, 1739.

[3] Belci, 413-414.

[4] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 15. 04. 2024 tarihli, 2021/5681 esas ve 2024/3942  sayılı kararı. İhbar üzerine, sanığın işlettiği isimsiz vasfı belirsiz yere gidildiği, kolluk görevlilerinden birisinin müşteri rolüne bürünerek bahis oynadığı, daha sonra mahkemece verilmiş bir arama kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmaksızın diğer kolluk görevlilerinin de içeri girdiği, iş yerinde bulunan bilgisayar ve kupon yazıcısının muhafaza altına alındığı ve sanığın 7258 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Sanık savunmalarında; iş yerinin bir yakınına ait olduğunu, kendisinden emaneten bakmasını istediğini, yasadışı bahis oynatıldığını bilmediğini beyan etmiştir.

[5] Belci, 388.

[6] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin30. 01. 2024 tarihli, 2024/ 346 esas ve 2024/281 sayılı kararı.

[7] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 9. 09. 2024 tarihli, 2024/1608  esas ve 2024/6598  sayılı kararı.

[8] Belci, 412.

[9] Belci, 412.

[10] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin30. 01. 2024 tarihli, 2024/ 346 esas ve 2024/281 sayılı kararı.

[11] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin2. 02. 2024 tarihli, 2024/ 458 esas ve 2024/393 sayılı kararı.

[12] Apaydın, Cengiz/Apaydın, Cenk Ayhan, Yargıtay Kararları Işığında Suç Örgütleri, Ankara 2024, 1.

[13] Özek, Çetin, “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 1998, s. 195

[14] Dönmezer, Sulhi, “Örgütlü Suçların Önlenmesi ve Değerlendirilmesi”,  Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı, C:I, Ankara: 2008, 176-177.

[15] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin30. 01. 2024 tarihli, 2024/ 346 esas ve 2024/281 sayılı kararı.

[16] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin15. 01. 2024 tarihli, 2024/ 189 esas ve 2024/81 sayılı kararı.

 TERÖR VE TERÖRİZMİN FİNANSMANI

A. Genel Olarak

Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir^[1]. Burada yapılan tanımlama, her ne kadar terör tanımı olarak verilmiş olsa da asıl anlatılan terörizmdir. Çünkü terörizm kavramı amaç ve eylemleri birlikte değerlendirildiğinde özellikle şiddet, korku, kargaşa, ölüm, silahlı çatışma ve dehşet olgularının birleştiği devamlılık arz eden sözde siyasal içerikli ve kurumsallaşmış bir sisteme yönelik eylemlerdir^[2]. Terörizm hiçbir barışçıl amaca hizmet edemez. Terörizmin görünürde sosyal, kültürel, ekonomik, siyasi veya ideolojik nedenler varmış gibi gözükse bile özünde gizli ve sinsi çıkar çatışmaları ile jeopolitik ve/veya jeostratejik amaçlar yatmaktadır.

Terör; şiddet unsurunu içeren, ideolojik yönü olan, içinde gerçekleştiği toplumu korkutmayı ve sindirmeyi hedeflemenin yanı sıra siyasi iktidarın gücünü zayıflatmayı ya da tamamen ortadan kaldırmayı, sosyal yapıya zarar vermeyi ve hedef aldığı toplum içinde karşıt kutupların oluşmasını, hatta alınan önlemler karşısında devlet ile halkı karşı karşıya getirmeyi amaçlayan bir yapı ve örgütlenme biçimidir. Dolayısıyla terör, kısaca politik, ideolojik ya da dinsel hedeflere ulaşabilmek amacıyla gerçekleştirilen planlı şiddet hareketleridir. Ülkemizde de terörizm, uzun bir süredir gündemimizde önemli bir yeri işgal etmektedir. Uzun yıllardır yaygın bir şiddet uygulayan, toplumun belirli bir kesimini baskı altına almak suretiyle etkinlik alanı sağlamaya çalışan PKK, MLKP, DHKP – C, TİKKO ve DEAŞ gibi terör örgütleri, ülkemizde kapanması mümkün olmayan pek çok yara açmıştır. Bu gibi örgütlerin yanında; toplumun dinamiklerini kullanarak ve değer yargılarını sömürerek, devlet içerisinde gizli bir şekilde yapılanan ve sahte mehdilik temeline dayanan bir terörist yapılanma da bulunmaktadır. Bu yapılanma talimatlar yoluyla kolektif biçimde mobilize olmuş, anayasal kurumlara örgüt üyelerini yerleştirmek suretiyle devletin tamamını ele geçirme refleksiyle hareket etmiştir. Mülkiye, adliye, emniyet, eğitim ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisi ile illegal şekilde kadrolaşmış, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt üyeleri ile devleti kendisine hizmet eder hale getirmiş ve adeta devlet içerisinde ayrı bir devlet yapısı oluşturmuştur. Uzun süredir bu konuda faaliyet gösteren ve bu durum deşifre olunca, bir darbe girişimine yeltenen FETÖ/PDY örgütü, terör ve organize suçlulukla mücadeleyi farklı bir boyutu ile ülke gündemine yeniden taşımıştır. Asıl amaçları gelir elde etmek olmayan ve çoğu zaman siyasal hedefleri bulunan terör örgütlerinin, her açıdan varlıklarını devam ettirebilmek için mali kaynağa ihtiyaçları olduğu konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Dolayısıyla terör örgütleri de mali kaynak bulma çabası içerisine girmektedirler. Günümüzde yabancı devletlerin terör örgütlerine eskisi kadar rahat yardım yapamaması, terör örgütlerinin kendi mali kaynaklarını yaratma ihtiyacını daha fazla hissetmelerine neden olmuştur^[3].

Özetle terör örgütleri silah/mühimmat/insan gibi teknik ve eleman ihtiyaçlarını karşılayabilmek, eylemlerini gerçekleştirebilmek, diğer operasyonel faaliyetlerini yürütebilmek, organizasyonlarının işleyişini sürdürebilmek amacıyla siyasal, ekonomik, sosyal, kültürel, dinsel, mezhepsel ve ideolojik etki alanına sahip olabilmek için finansman kaynaklarına ihtiyaç duymaktadırlar. Bu doğrultuda da yasal veya yasadışı yöntemlerle işleyen çeşitli finansman kaynakları bulunmaktadır. Terör örgütlerinin finansman kaynaklarının büyük çoğunluğu uyuşturucu, silah ve insan kaçakçılığı gibi yasa dışı gelirler üzerine kurulu olsa da küresel erişime sahip terör örgütleri yasal yöntemlerle ya da hayır kurumları vasıtasıyla bağışlar üzerinden finansman sağlayabilmektedirler^[4].

B. Terörün Finans Kaynakları

1. Örgüte Yapılan Mali Yardımlar

Terör örgütleri propaganda yoluyla örgüt üyelerinden veya örgüte üye olmamakla birlikle örgüte yardım edenlerden örgüte yardım toplamaktadır. Örgüte yapılan mali yardımlar örgüte doğrudan gelir aktarmak şeklinde olabildiği gibi örgütle organik bağı olan ve yasal görünümlü dernek, vakıf, şirket vb. gibi tüzel kişiler üzerinden dolaylı şekilde de gerçekleşebilmektedir^[5]. Doğrudan bağış talepleri: Web siteleri, sohbet grupları ve hedefli elektronik postalar aracılığıyla taraftarlarını ikna ederek doğrudan bağışlar talep etmektedirler^[6].

2. Vakıf ve Derneklerin Kullanımı

Kar amacı gütmeyen vakıf ve derneklerden, terör örgütleri ile organik bağı bulunanların kamuoyuna yansıtılan meşru amaçlarının arkasına gizlenen gerçek amacın örgüte finans yaratmak olduğu, günümüzde bilinen bir gerçek olup yasal görünümlü vakıf ve dernekler üzerinden terör örgütlerine kaynak aktarılması en sık başvurulan yöntemlerden biridir. Kâr amacı gütmeyen tüzel kişilikler, örgütler tarafından oluşturulup yasal kazançların aktarılması ile de terör örgütlerine destek verilebileceği gibi, Mali Eylem Görev Gücü (FATF) raporlarında belirtildiği üzere, örgüt tarafından oluşturulmasa da bu kurum ve kuruluşların örgüt tarafından suiistimal edilmeleri de mümkündür. Mali Eylem Görev Gücü’nün “Dokuz Özel Tavsiye” olarak bilinen değerlendirmesinde bu husus şu şekilde açıklanmış ve ülkelere birtakım tedbirlerin alınması yönünde tavsiyelerde bulunulmuştur: “Kar amacı gütmeyen kuruluşlar özellikle istismara açıktır ve ülkeler bunların; Terörist örgütler tarafından yasal varlık süsü verilerek, Varlıkların dondurulması önlemlerinden kaçmak amacı da dâhil olmak üzere, terörizmin finansmanının sağlanması amacıyla kendi çıkarları doğrultusunda kullanılarak, yasal amaçlı fonların el altından terörist örgütlere saptırılmasını gizleyerek veya saklayarak, kötüye kullanılmasını engelleyecek tedbirleri almalıdır.” Bu gibi durumlarda, kâr amacı gütmeyen kuruluşlar doğrudan örgütle ilişkili olmasa da, bu kurumlarda çalışan ya da yönetici gibi pozisyonlardaki örgüt üyelerine para aktarılmış olmakta ve bu şekilde terörle ilişkilendirilemeyecek ve denetlenemeyecek bir fon sağlanması amaçlanmaktadır^[7]. Özetle suç örgütleri hayır kurumlarının paravan olarak kullanılması yoluyla sözde bir kesimi giydirmek, beslemek ve eğitmek gibi açık bir amaçla, ancak bağışta bulunanların cömertliğini şiddet eylemlerini finanse etmek için kullanmak gibi gizli bir niyetle para toplayarak hayır kurumlarından yararlanmak suretiyle teröre finans sağlamaktadırlar^[8].

3. Basın ve Yayın Araçları

Terör örgütleri, basın ve yayın yoluyla propagandalarını yaptıkları gibi, bu organlar sayesinde önemli bir gelir kaynağı da elde edebilmektedirler^[9]. Basın ve yayın araçları hem beyin yıkamada hem de gelir elde etmekte etkin bir şekilde kullanılmaktadır.

4. Ticari Faaliyetler

Terör örgütlerinin propaganda sonucu sağladığı fonlar sayesinde toplanan sermayenin bir kısmı yasal görünüm kazandırılması amacıyla ticari faaliyetlere aktarılabilmektedir. Terör örgütlerinin bu yöntemi kullanmasının nedeni ticari işletmeler ile terör örgütleri arasındaki bağlantının kamu otoritesince tespitinde yaşanan zorluklardır. Yine ticari faaliyet sırasında çeşitli dolambaçlı yöntemler kullanılarak, elde edilen meşru ticari kazanç ile örgüte sağlanan fon arasında geçişkenlik, perdeleme ve karartma uygulanmasının mümkün olması bu yöntemin terör örgütlerince kullanılmasının en önemli nedenlerindendir. Ticari faaliyet maksadıyla kurulan şirketlerin doğrudan terör örgütünün elde ettiği fonlar ile kurulması mümkün olduğu gibi başlangıçta meşru kaynak ve sermaye ile kurulmuş olmasına karşın zaman içerisinde örgütle kurulan organik bağ sonucu örgütün faaliyetlerine tahsis edildiği de bilinen ve yaşanan bir gerçekliktir^[10].

Terör örgütleri kendi varlıklarını sürdürebilmek ve etkinlik alanlarını genişletmek amacıyla teknolojik gelişmelerle birlikte fonlarını yönetebilmek ve bir noktadan diğerine nasıl aktarılabilecekleri konusunda internet üzerinden daha kolay ve hızlı yönetim ile küresel transferler sağlayan kripto paraları kullanmaya başlamışlardır. Kripto paraların takibinin ve kontrolün zor olduğu internet üzerinden terör örgütleri açısından finansman yaratma ve değer aktarma avantajına sahip olduğunu açık bir tehlikedir. Terör örgütlerinin kripto paraları kullanma arayışında olmalarının temel sebebi, bu paraların ulusal para birimlerine göre anonim olmasıdır. Kripto paraların, bir banka veya finans kurumu gibi bir üçüncü tarafa güvenmeden ağ etkinliği hakkında fikir birliği sağlayan açık kaynaklı P2P değer aktarım ağlarına ve bu ağlara erişimi sağlayan özel anahtarlı para cüzdanlarına sahip olması, ayrıca Dark Wallet gibi kripto paraları kullanan kişilerin kimliğini potansiyel olarak gizleyebileceği programların geliştirilmesi bu anonimliğin oluşmasını sağlamıştır^[11].

5. Sosyal Etkinlikler

Konser, şölen, sergi ve gösteri gibi sosyal etkinlikler yoluyla da terör örgütleri tarafından yüksek tutarlı paralar toplanabilmektedir^[12]. Tamamen örgüte para aktarmaya yönelik görünürde masum bir sosyal etkinlik aslında terörizmin kaynağı olabilmektedir. Burada ayrımın evrensel hukuk ilkeleri ışığında yapılması gerekir. İdeolojik yakınlık veya kurgu üzerinden gerçekten masum sosyal faaliyetlerin de terörle ilişkilendirilmesi hukuk devleti açısından sakıncalı olduğu gibi adalet duygusunu da incitecek nitelikte sonuçlara sebebiyet verebilecektir.

6. Örgütün Suç Faaliyetlerinden Elde Ettiği Gelirler

Terör örgütleri büyük çaplı uyuşturucu kaçakçılığı, insan ticareti, göçmen kaçakçılığı, yağma ve suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama gibi suçlardan gelir elde etmektedir. İşlenen suçlar örgütün yapısına göre değişiklik ve çeşitlilik gösterebilmektedir. Terör örgütleri büyüdükçe ve güçlendikçe işledikleri suçların ve bu suçlardan elde ettikleri gelirlerin boyutu da büyümektedir^[13].

Örgütlü suçlarla mücadelede özellikle kara paranın aklanmasının önlenmesi, yasadışı yollarla elde edilen suç gelirlerinin akış yönünün izlenmesi ve kara paranın mülkiyetinin devlete geçirilmesi veya müsadere edilmesi gibi önlemlerle birlikte kolluğun ve yargı makamlarının eğitilmesi, yasama faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi önemlidir. Avrupa ülkelerinde örgütlü suçla mücadele amaçlı uygulamalar ABD’deki uygulamalarla benzerlikler göstermektedir. Polisiye önlemlerin yanı sıra örgütlerin yakın olarak izlenebilmesi için trol uygulaması ve gizli görevli kullanılması gibi yöntemler Avusturya, Fransa ve Danimarka’da uygulanmaktadır. Teknik araçlarla izleme yöntemleri ise, İsviçre, Hollanda ve Danimarka’da kullanılmaktadır^[14].

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN                                                                            Avukat-Yazar

 Cumhuriyet Savcısı                                                                            Cenk Ayhan APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1]12.04.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1.maddesi.

[2] Çağlar, Ali, Terör ve Örgütlenme. AMME İdaresi Dergisi, (1997), 30 (3), 120.

[3] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4]  Akçacı, Taner/Gök, Ali, “Terörizmin Finansmanı ve Kripto Paralar”, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Türk Sosyal Bilimler Araştırmaları Dergisi Nisan 2023 Cilt: 8 Sayı: 1, 33.

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Akçacı/Gök, 36.

[7] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Akçacı/Gök, 36.

[9] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Akçacı/Gök, 43.

[12] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[13] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[14] Şenocak, Şenol, Örgütlü Suçlarla Mücadelede Özel Soruşturma Tedbirleri Teknik Araçlarla İzleme Kontrollü Teslimat, Bahçeşehir Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı; Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2015, 101.

SUÇ ÖRGÜTÜNÜN ZORUNLU UNSURLARI

1.Üye Sayısının En Az Üç veya Daha Fazla Kişi Olması

Bir suç örgütüne katılma iradesine sahip olup örgütlenmeye dâhil olma maksadıyla hareket eden,  örgüt tarafından kabul gören, örgüt disiplinine, hiyerarşisine bağlı ve bu konumda makul bir süre geçiren kişiler örgütün üyesi olarak kabul edileceklerdir^[1]. Ceza hukuku irade serbestisini esas alır. Bu eylemlerin varlığı dışa yansıyan gözlemlenebilen bir takım davranışları gerektirir. Yalnızca yeterli sayıda kişinin suç işlemek üzere anlaşmaları da örgütün varlığı açısından yeterli olmayıp organize bir yapının mevcudiyeti de gerekli olup salt anlaşma farklı bir eylem türüdür^[2].

Örgüt kurma suçunda, en az üç kişinin suç işlemek amacıyla örgüt kurma konusunda anlaşmaları halinde suç oluşmakta, örgütün yapısı, sahip bulunduğu organizasyon yeteneğini ortaya koyan üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde ise, bir objektif cezalandırılabilme şartının varlığı nedeniyle örgüt kuranlar veya yönetenler cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla, somut tehlikeyi oluşturacak olan örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından aranan bu elverişlilik hususu gerçekleşmemişse, failler hakkında objektif cezalandırılabilme şartının bulunmaması nedeniyle cezalandırılamayacaklar^[3]. 

2. Üyeler Arasında Hiyerarşik Bir Yapı Bulunması

Örgüt ya da örgütlenmeden anlaşılması gereken, en az üç kişinin hiyerarşik yapılanma ve işbölümü içerisinde birden fazla belirsiz sayıdaki suçları işlemek üzere anlaşarak sürekli birliktelikleridir^[4]. Suç örgütünün varlığının kabul edilebilmesi için bulunması gerekli bir diğer unsur, organize ve hiyerarşik bir yapılanmanın mevcudiyetidir. Söz konusu unsur, ilgili maddede, örgüte yardım edenlerin sorumluluğu düzenlenirken kullanılan, “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte” ibaresi ile dolaylı olarak ifade edilmiştir. Söz konusu hiyerarşik yapılanmanın basit bir düzeyde bulunması yeterli olup, askeri bir disiplinin mevcudiyeti aranmayacaktır^[5]. Diğer bir ifadeyle, örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır^[6]. Hiyerarşi katı veya gevşek olabilir. Görev dağılımı şart olmamakla^[7] birlikte kimin örgüt kurucusu kimin örgüt yöneticisi ve kimin örgüt üyesi olduğunun belirlenebilir olması gerekir.

Soyut bir birleşmeyi aşan örgütsel bir yapının bulunduğunun kabul edilebilmesi için, örgüt içinde, kesin nitelikte olmasına gerek bulunmamakla beraber,  örgütün amacı doğrultusunda bir işbölümü kapsamında belirsiz suçlar için de olsa görev dağılımının bulunması şarttır. Yönetici ve üyeyi ayırt edecek nitelikte yöneticilerin ve üyelerin birbirlerinden ayırt edilebilecek kriterlerin belirlenmesi gerekir.  Yönetici sıfatı bütün örgütsel yapıya hâkim olma anlamını taşımamakta olup, organizasyon içinde alt derecelerde de olsa, diğer üyeleri yöneten, bunların hiyerarşik üstü olanlar da yönetici olarak kabul edilecektir. Bununla birlikte, askeri nitelikte veya karmaşık, resmi bir hiyerarşik yapının aranacağı anlaşılmamalıdır. Örgüt içerisinde çıkar çatışmaları veya hırslardan dolayı örgüt üyelerinin yöneticilere başkaldırmaları, onları pasif hale getirmeleri daima mümkündür. Bu sıfatların yer değiştirmesi, yöneticinin üye haline gelmesi de söz konusu olabilir. Ancak hiyerarşik bir yapının, kavram olarak, yöneten emir ve talimat vererek sözünü dinleten yöneticilerin varlığı şarttır^[8].

Yatay ilişkiler bir örgütün varlığını anlamına gelmez. Aynı doğrultuda olmak üzere kişiler arasındaki akrabalıktan, iş yerindeki olağan çalışma pozisyonlarından kaynaklanan ilişkiler, örgüt suçundaki hiyerarşik yapılanma olarak görülmemelidir. Nitekim uygulamada vakıf, dernek, şirket ve hatta kamu tüzel kişilerinin yöneticileri ile üyeleri yahut çalışanları arasındaki ilişkilerin örgütsel hiyerarşik yapıya benzetilerek, bu suç kapsamında mütalaa edildiği görülmektedir. Bu hususta, örneğin, bir belediye başkanının örgüt yöneticisi olduğu iddia edildiğinde, kamu hukuku tüzel kişisi olan belediyenin görev ve yetkileri kapsamında, belediyede çalışan kişilerle, belediye başkanı arasında kamu idaresinin işleyişinden kaynaklanan ast-üst ilişkisinin bulunmasının olağan olduğu, kamu hukukundan kaynaklanan bu özelliğin örgütün niteliklerinden hiyerarşik yapıyla bir ilgisinin bulunmadığı, örgütün bu tür yasal yapılanmaların dışında, kendisine özgü bir kuruluşunun, varlığının araştırılmasının gerektiği açıktır^[9].

Örgütsel hiyerarşinin örgütü amacı doğrultusundaki kriminal işlerle sınırlı olması gerekir. Örgüt yöneticilerinin veya kurucularının emir ve talimatları kapsamında legal bir şirkette çalışan kişilerin örgüt hiyerarşisi içerisinde mütalaa edilmesi hukuken kabul edilemez. Suç örgütüne ait şirketteki çaycı, muhasebeci, şoför veya sekreterin örgüt hiyerarşisi içinde olduğu iddiasıyla makul şüphe olmaksızın soruşturma ve/veya kovuşturmanın süjesi haline getirilmesi masumiyet karinesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca bireylerin ve toplumun adalete olan inançlarının sarsılmasına neden olmaktadır.

Özetle örgüt soyut bir birleşme olmayıp içerisinde suça bulaşmış ve örgütsel faaliyetlerde bulunan kişileri bünyesinde barındıran ve hiyerarşik bir ilişkinin egemen olduğu bir yapıdır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır^[10].

3. Suç İşlemek Amacıyla Birleşme

 Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır^[11]. Suç işlemek için örgütlenme, suç işlemek için anlaşma anlamına gelmez. Bu ayırım TCK’nın 314-316 maddelerinin karşılaştırılmasıyla ortaya çıkmaktadır^[12].

Amaç suç kavramı, belli bir takım suçların özel olarak tehlikelilik arz eden ve bu nedenle ayrıca cezalandırılması öngörülen hazırlık hareketleri açısından kullanıldığında anlam taşımaktadır. Örneğin TCK’nın 314. maddesinde yer alan silahlı örgüt, sadece maddede sayılan amaç suçları işlemek için kurulabilir ve bu örgüt gerçek anlamıyla amaç suçları işlemek için işlenen bir araç suç niteliğindedir^[13].

Faillerin örgütlenerek işlemek istedikleri fiillerin aynı veya farklı olması önem arz etmez. Suçların şikâyete tabi olup olmaması^[14], faillerin bir kısmının kusur yeteneğine sahip olup olmaması, suçların gerçek kişilere veya tüzel kişilere yönelik olarak işlenmesi fark etmemektedir.

Hukuka uygun şekilde kurulmuş olan veya hukuka uygun amaçlar çerçevesinde faaliyet gösteren kuruluşlar veya oluşumlar bünyesinde işlenmiş münferit suçları “suç örgütü” saymak mümkün değildir. Çünkü bu ihtimalde bir araya gelme, belirsiz birtakım suçları işlemek amacına yönelik bulunmadığından, sadece ilgili suçu işleyen kişi veya kişilerin münferit o suçla ilgili sorumluluğuna gidilmesi gerekir^[15]. Örgütün sürekli nitelikte basit bir yapılanma olsa bile, örgüt için organize bir yapının ve belirsiz suç işleme programının bulunması şarttır^[16].

4. Örgütün Devamlılığı

 Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir^[17]. Bir örgütün varlığından bahsedebilmek için örgütlenme olgusunun devamlılık arz etmesi gerekir. Örgütlenmenin devamlılığı bu suça da mütemadi olma özelliği vermektedir^[18].  Örgütlenmenin belirsiz süreli ve belirsiz suçlara ilişkin illegal bir iradeyi ortaya koyması gerekir. Belirli suçları işlemek amacıyla bir araya gelinmesi suç örgütünü değil suça iştirak durumunu ortaya koymaktadır.

Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütten bahsedilebilmesi için devamlılık şarttır. Buna göre, diğer unsurlar olan üye sayısı, hiyerarşik, organize bir yapılanma ve elverişlilik bulunsa bile, bu birleşmenin süreklilik arz etmemesi, ömrünün belirli bir veya birden fazla suçun işlenmesi ile sınırlı olması halinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgütün varlığından bahsedilemeyecektir. Diğer bir ifadeyle,  süreklilik arz ettiği kabul edilmeyen birleşmeler, örgüt olmayıp iştirak hükümlerinin uygulanması gerekir^[19].  Ancak örgüt faaliyeti çerçevesinde hiyerarşik bir yapı içerisinde belirli ya da belirsiz birden fazla suçu işlemek amacıyla bir araya gelmiş olan, fakat sonrasında dağılıp sonlanan birlikteliklerde örgüt kurma suçundan sorumluluk doğacaktır. Diğer bir ifadeyle, faillerin bir araya gelerek birleşmelerinin süreklilik göstermesi, suçu iştirak boyutundan ayırmaktadır^[20].

Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil iştirak iradesinden söz edilebilecektir. Ancak, amaçlanan suçları işlemede kolaylık sağladığı için işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan örgütün varlığı için, amaç suçları işleme zorunluluğu olmadığı da dikkate alındığında, devamlılığın belirlenmesi noktasında yalnız amaç suçların sürekli bir şekilde işlenmesi değil, öncelikli olarak, amaç suçları sürekli biçimde işleme kararlılığının mevcut olup olmadığının araştırılması zorunludur^[21].

Örgün örgütlü suçluluk, belli bir süreklilik arz edebileceği gibi geçicilik de arz edebilir.  Örgütlü suçluluk, süreklilik gösterdiğinde, bu suça, genel olarak çok failli suçlar denmekte, fail çokluğu suçun maddi unsurunu oluşturduğundan, fail çokluğu, “zorunlu iştirak” olarak ifade edilmektedir. Birden çok kişi geçici olarak bir araya gelerek, aralarında işlemeyi kastettikleri bir suçu birlikte işleyebilirler. Bu halde, suça iştirak söz konusu olmaktadır. Suça iştirak TCK’nın 37-41.maddelerinde düzenlemiştir^[22].

5. Örgütün Üye, Araç ve Gereç Açısından Elverişliliği

 Örgütün suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir^[23]. Diğer bir ifadeyle, örgütün “amaç suçları” işlemeye elverişli bir yapıya, üye sayısı ile araç ve gerece sahip olması gerekmektedir^[24]. Elverişlilik amaç suçlar yönünden hayatın normal akışına uygun şekilde üye sayısı, yapılanma şekli ile mevcut araç ve gereçlerin etkililiği üzerinde yapılmakta olup örgütün korkutucu ve iradeyi sakatlayacak düzeyde bir organizasyon olması gerekir.

Bir grup kişinin, suç işleyerek ekonomik kazanç elde etmelerinin daha kolay olacağı ve böyle bir yapı kurmaları gerektiği yönünde anlaşmaya vardıklarını kabul edelim. Bu kişilerin belli bir zaman aralığı geçmeden, örgütsel faaliyet olarak kabul edilecek bir takım fiiller gerçekleştirmeden, hiyerarşik yapı oluşmadan, suç örgütü haline geldikleri sonucu çıkarılamaz. Örgütün oluşması için saf istek, inanç ve bu yöndeki irade beyanlarının ortaya çıkması yeterli değildir. Örgütsel yapıyı bir araya getirenlerin bir takım eylemler ile bu durumun dış dünyaya yansımasını sağlamaları da gereklidir^[25].

Elverişliliğin aranmasından da anlaşılacağı gibi, kanun basit bir birleşmeyi değil de, kamu için tehlike yaratacak nitelikteki fiilî birleşmeyi cezalandırma yoluna gitmiştir. Bu suçu basit bir birleşmeden ayıran hususlar da, birden fazla suç işleme amacı ve bu amaç bakımından elverişlilik ve devamlılık gösteren bir yapıdır^[26]. Kanun, suçun oluşmasında, fail sayısının üç olmasını yeterli görmemekte, ayrıca örgütün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısının, araç ve gereçlerin işlenmesi amaçlanan suç veya suçları işlemeye elverişli olmasını aramaktadır^[27]. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranır. Aksi halde, elverişli bir örgütten söz edilemez. Somut olayın özelliğine göre, işlenmesi amaçlanan ya da işlenen suçlardan hareket edilerek; faillerin şahsi özellikleri, fail sayısı, bulundurulan ya da kullanılan araçların tür ve özellikleri, amaç suçun işleneceği yer, zaman gibi hususlar, elverişliliğin değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır^[28]. Üç kişinin bir araya gelerek dolandırıcılık suçu işlemek maksadıyla belirli mağdurlara yönelik eylemlerinin örgüt çerçevesinde işlendiğini iddia etmek ceza hukukuna egemen ilkelere açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Örgütün yapısı gereği mağdurları korkutacak nitelikte olup mağdurların istemeden hareket etmelerini sağlayacak düzeyde etkili olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, örgütün suç işlemeyi kolaylaştıracak güçlü, hızlı ve etkili bir hareket kabiliyetine sahip olması gerekir.

Örgütün faaliyetinin işlenmesi amaçlanan suçların işlenmesi bakımından elverişli veya yeterli olup olmaması işlenecek olan o suçlar için gereklidir, ama salt suç işlemek için örgüt kurma suçu için gerekli değildir. Ancak, fail sayısı suçun işlenmesine elverişli olmakla birlikte, TCK ‘nın 220. maddesi hükmünde fazladan bir unsur yer aldığından, suçun oluşmuş sayılması için, üç veya daha fazla kişinin salt örgütleşmiş olması yetmemekte; örgütleşmenin, işlenmesi amaçlanan suçun veya suçların gerçekte işlenmesini sağlayacak yeterlilikte olması gerekmektedir. Örneğin, banka, işyeri, vs., soygunculuğu yapmak amacıyla çete kurmuş olan kişilerin, fiilin suç olması için sadece bir araya gelip örgütleşmeleri yetmemekte; ayrıca, örgütün; araç – gereç, donanım, lojistik, vs. bakımdan, işlenmesi amaçlanan bu suçları gerçekleştirebilecek bir yeterliliğe ulaşması gerekmektedir. Örgütleşme böyle bir yeterliliğe ulaşılmamışsa, salt örgütleşme, kanun karşısında hazırlık hareketidir. Yasada açıkça suç sayılmadığı sürece hazırlık hareketi cezalandırılmamaktadır^[29].

6. Belirsiz Sayıdaki  Suçları İşleme  İradesi

TCK’nın 220. maddesi belirsiz sayıda suçu işlemeye yönelik niyetin varlığını yeterli görerek, belirli bir amaç için birleşenleri ya da belirli şekilde zarar vermeyi planlayanları henüz suç faaliyeti içerisinde bulunmadıkları halde cezalandırmaktadır^[30]. Suç örgütlerinin belki de en ayırt edici unsuru, bunların belirsiz sayıda suçları işlemek için süreklilik arz edecek şekilde kurulmuş olmalarıdır. Suç işlemek amacıyla birleşmenin süreklilik arz etmemesi, yalnızca belirli bir veya bir takım suçları işlemek amacıyla meydana getirilmiş olması halinde bu unsurun varlığından söz edilemeyecektir. Yani, sürekli nitelikte bir yapının varlığı söz konusu olmayacaktır. Birden fazla kişi tarafından konu ve sayı yönünden sınırlanmış suçların işlenmesi, örgütün varlığının kabul edilebilmesi için yeterli değildir. Bu gibi durumlarda iştirak hükümleri uyarınca uygulama yapılması gerekir^[31]. Örgütün varlığı için hangi suçun işleneceğinin somutlaşması gerekli değildir.

Örgütün sayısı belirsiz suç işleme ideali etrafında birleşme ile kurulması yeterli olup amaçlanan suçların işlenmesi gerekmez. Ancak örgütsel yapı dâhilinde suç işlenmese bile,  suç işlemek amacı etrafında suç işleme iradesini ortaya koyan fiili bir birleşmenin varlığı yeterli sayılmaktadır^[32].

Suç örgütleri tarafından işlenen ve/veya öngörülen suçlar birbirleri ile bağlantılı, benzer suçlar olabilecekleri gibi, birbirlerinden tamamen alakasız, farklı türden suçlar da olabilirler^[33]. Belirsiz sayıda suç işleme kararının örgütü oluşturan herkes açısından mevcut olması gerekir. Bu karar üzerinde fikir birliğinde olmayanlar örgütün yöneticisi veya üyesi olamaz. Belirsiz suç işleme kararı yani örgütsel devamlılık düşüncesi olmaksızın örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenecek tek bir suça herhangi bir şekilde katılmak genel iştirak kuralları çerçevesinde değerlendirilecektir. Örgütün belli bir takım suçları işlemek konusundaki kararını somutlaştırmış olması bu unsuru ortadan kaldırmaz. Yani örgüt yapılanması bazı suçların işleneceği kararını almış, bu konuda bir takım hazırlık hareketlerine girişmiş olabilir. Bu durum, işlenecek suçun konusunun somutlaşmış olduğu ve dolayısıyla belli bir suçu işlemek amacıyla bir araya gelinmiş olduğu anlamına gelmez. Ancak, belirsiz sayıda suç işlemek amacı, örgütsel yapının sürekliliğine de işaret etmektedir. İşleneceği belirlenmiş yani konu itibariyle somutlaşmış suçların dışında, bir takım suçların da işleneceği konusunda fikir birliği olduğunu ortaya koymaktadır. Belirsiz sayıda suç işleme iradesine sahip olmayanlar yönetici ve/veya üye olarak değerlendirilemezler^[34]. Ancak bu ölçütlerin tespitinde ispata ilişkin sorunlar ortaya çıkmaktadır. Şüphenin olması halinde şüphenin aydınlatılamaması halinde yargılama aşamasında sanıklar lehine yorum yapmak gerektiği izahtan varestedir.

Cumhuriyet Savcısı Doç. Dr. Cengiz APAYDIN

Avukat Cenk Ayhan APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1] Evik, Vesile Sonay, Çıkar Amaçlı Örgütlenme Suçu, İstanbul, 2004,  256

vd.;  Özgenç, İzzet, Suç Örgütleri,  Ankara, 2010, 27 – 28; Kavlak, 369.

[2]  Sancar, Türkan Yalçın, Çok Failli Suçlar, Ankara 1998, 142-143.

[3]  Dönmezer,  Sulhi, “Organize Suçla Mücadele”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi – Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Yıl: 1, S.: 1, 2002,  7.

[4] Evik, Vesile Sonay, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu,  335.

[5] Karcılıoğlu, 128: Evik, Vesile Sonay, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu,  335.

[6] Yargıtay CGK, 3.4.2007 tarihli, 2006/10-253 esas ve 2007/80 sayılı kararı.

[7] Soyaslan, 451.

[8] Bkz. Karcılıoğlu, 107-108.

[9] Yenidünya/İçer, 802.

[10] “Tüm sanıkların örgüt lideri olarak kabul edildiği, örgüt üyesinin bulunmadığı, F, T ve F‘ın dede, oğul ve torun oldukları, aralarındaki akrabalık ilişkisiyle tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, örgüt oluşturmak için sanık sayısının yeterli ve sanıkların bazı olaylar açısından aralarında iştirak iradesinin bulunduğu anlaşılmış ise de,  sanıkların aralarında gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişki ile işbölümü ve suç işleme iradesinde devamlılığın saptanamadığı ve örgüt mensubu olarak kabul edilen kişiler arasında organize olmuş bir birliktelikten söz edilemeyeceği anlaşılmakla, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden, yüklenen suçtan sanık M  hakkında mahkumiyet kararı verilmesi, yasaya aykırıdır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 20. 12. 2021 tarihli, 2021/29677 esas ve 2021/29590 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Yargıtay CGK, 3.4.2007 tarihli, 2006/10-253 esas ve 2007/80  sayılı kararı.

[12] Soyaslan, 451.

[13]Karcılıoğlu, 128.

[14] Soyaslan, 451.

[15] Yenidünya/İçer, 802.

[16] Bkz: Evik, Vesile Sonay, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu, 335.

[17] Yargıtay CGK, 3.4.2007  tarihli, 2006/10-253 esas ve  2007/80  sayılı kararı.

[18] Soyaslan, 451.

[19] Alacakaptan, Uğur; “Çıkar Amaçlı Suç Örgütü Kurma Suçu”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, 59.

[20] Yılmaz, 414.

[21] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 20. 12. 2021 tarihli, 2021/29677 esas ve 2021/29590 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[22] Hafızoğulları/Kurşun, 28-29.

[23] Yargıtay CGK, 3.4.2007 tarihli, 2006/10-253 esas ve 2007/80 sayılı kararı. Elverişlilik açısından, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun, örgütün yapısı, üye sayısı, araç ve gereçleri yönünden somut olayda incelenmesi gerekmektedir. Örgütün asıl suçları gerçekleştirebilecek fiili olanaklara sahip olup olmadığı yönünden inceleme yapılmalıdır. Burada önemli olan husus, elverişlilik unsuru kapsamında yapılan değerlendirmenin, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından yapılmasıdır. Bu kapsamda kişilerin amaç suçları gerçekleştirmek için organize bir şekilde bir araya gelmeleri sonucunda oluşmuş olan kuruluş süreklilik gösteriyorsa örgüt kurma suçu oluşacaktır. Yılmaz, 414.

[24]  Evik, Vesile Sonay, Suça İştirakte Yardım Edenin Ceza Sorumluluğu,  335.

[25]Karcılıoğlu, 123.

[26] Özek, Çetin,   “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul, 1998, 197.

[27] Hafızoğulları/Kurşun, 37.

[28]Yenidünya/İçer, 803-804.

[29] Hafızoğulları/Kurşun, 38-39.

[30] Dönmezer, Sulhi / Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 14. Baskı, C. II,  İstanbul,

2019,  79.

[31] Karcılıoğlu, 128.

[32] Yenidünya/İçer, 803.

[33]  Kavlak, Cihan, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu,  Ankara 2011, 551.

[34] Karcılıoğlu, 114.

SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA ÖRGÜT KURMA SUÇU VE KORUNAN HUKUKİ DEĞER[1]

I. Genel Olarak

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu TCK’nın 220. maddesinde şöyle düzenlenmektedir; (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.  (2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. (4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır. (6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır. (7)  Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.  (8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek ile bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak, işlenmesi amaçlananlardan ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.

Örgüt kurmak, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından sadece bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye sokmaktadır. Ayrıca belirtilmelidir ki, suç örgütü, amaçlanan suçları işle­mede bir kolaylık sağlamaktadır. Bu nedenlerle, işlenmesi amaçlan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller, ayrı suçlar olarak ta­nımlanmıştır. Bu suç tanımı ile korunan hukukî değer, kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliği ve barışının bozulması ise, bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyecektir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve öz­gürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek suçu tanımlanmıştır. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik ha­reketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketler, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmektir.  Örgüt, soyut bir birleşme değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hâ­kimdir. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır.  Örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeter­lidir. Örgüt, niteliği itibarıyla, devamlılık arz eder. Bu itibarla, kişilerin belli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur. İştirak ilişkisinden bahsedebilmek için, suç ortakları nezdinde suçun, konu veya mağdur bakımından somutlaşması gerekir. Buna karşılık, örgüt yapılanmasında, işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağdur iti­barıyla somutlaştırılması zorunlu değildir. Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut tehlike suçudur. Her ne kadar en az üç kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt, gü­dülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, ör­gütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır. Bu bakımdan, ör­neğin sadece üç kişinin bir araya gelmesi, devletin ülke bütünlüğünü boz­maya yönelik suçları işleme açısından somut bir tehlike taşımayabilir; buna karşılık, ekonomik çıkar sağlamaya yönelik suçlar açısından elverişli olabi­lir.  Bu suç, bir amaç suç niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, söz konusu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir. Kişiler, suç işlemek amacıyla bir ör­gütlenme yapısı içinde bulunmalıdırlar. İşlenmesi amaçlanan suçların türü veya niteliği, sadece bu suç için öngörülmüş olan alt ve üst sınırlar arasında somut cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilir.  İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı iradeyle de katılmak mümkündür.  Üçüncü fıkraya göre, örgütün silahlı olması, bir ve ikinci fıkrada ta­nımlanan suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Suç örgütünün silahlı olup olmaması veya sahip olunan silâhların cins, nitelik ve miktarı, somut tehlikenin belirlenmesi veya var olan somut tehlikenin ağırlığı bakımından dikkate alınmalıdır.  Dördüncü fıkraya göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacaktır.Bir veya ikinci fıkrada tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedilebilmesi için, ayrıca örgütün amacı çerçevesinde bir suçun işlenmesi gerekmez. Örgütün faaliyeti çerçevesinde ayrıca suç işlenmesi hâlinde, hem bir veya ikinci fık­rada tanımlanan suçtan hem de amacı oluşturan suçtan dolayı gerçek içtima kurallarına göre cezaya hükmedilmelidir.  Maddenin beşinci fıkrasında, örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırıl­ması gerektiği kabul edilmiştir.Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişi bu görevini yerine getir­mezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu ne­denle, örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçeve­sinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdır­lar.  Altıncı fıkraya göre, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olma­makla beraber, örgüt adına suç işleyen kimsenin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi ve bu nedenle de sorumlu tutulması gerekir. Yedinci fıkrada, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin,örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle, “örgüte yardım ve yataklık” adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kav­ram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir. Ancak örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir. Maddenin sekizinci fıkrasında, örgütün veya amacının propagandası­nın yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Bu propagandanın basın ve yayın yolu ile işlenmesi, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırıl­mayı gerektirmektedir^[2].

TCK’nın 220. maddesinde tanımlanan suç işlemek amacıyla örgütlenme fiilleri ile kamu düzeninin ve barışının bozulması tehlikesi ortaya çıkmakta, örgütün amaç suçları daha kolay işlemesine zemin sağlanmakta ve bireylerin demokratik bir hukuk devletinde huzur ve barış içinde yaşama haklarının kısıtlanması ihtimali artmaktadır^[3].

Suç örgütü, önceden kararlaştırılmamış olan belirsiz suçları işlemek üzere kişilerin kendileri veya üçüncü kişiler lehine belirli menfaatler elde etmek amacıyla hiyerarşik bir yapı içerisinde yasadışı faaliyetleri gerçekleştirebilmek için sistematik olarak hukuka aykırı yollara başvuran, belirsiz süreli olarak birleşen grubu ifade etmektedir^[4].

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir^[5].

Suç işleme amacıyla kurulan örgütler toplumsal yaşamı zorlaştıran, bireylerin demokratik bir düzende huzur ve barış içinde yaşama haklarını ciddi bir tehlikeye sokan yapılanmalardır. Bu bağlamda söz konusu örgütleri kuranlar ve yönetenler ile bu örgütlere üye olanların ve örgüt adına suç işleyenlerle örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin, işlenmesi öngörülen suçlardan bağımsız olarak cezalandırılmaları ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Suç örgütleri, vatandaşlar açısından, isimleri duyulduğunda korku yaratan bir etkiye sahiptirler. Bu durum örgütsel yapılanmaların ortaya çıkarılmalarını zorlaştırmakta, kamu barışının ve düzeninin bozulması tehlikesini doğurmaktadır^[6].

Fiilin örgütlü olarak gerçekleşmesi fail için suçun işlenişini kolaylaştırırken, devlet açısından bu tür suçlarla mücadele zorlaşmaktadır. Bu sebeple, ayrı bir suç şekli olarak düzenlenmiş ve diğer bazı suçların örgüt kapsamında işlenmesi, ağırlaştırıcı sebep olarak gösterilmiştir^[7].

II. Korunan Hukuki Değer

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuksal değer, kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin ve barışının bozulması durumunda, toplumdaki kişilerin barış içinde ve güvenli bir biçimde yaşama hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Suç işlemek amacıyla örgüt kurulması sonucunda, toplumda hâkim olan hukuk düzeni ile birlikte, barışçıl ve adil toplum düzeni önemli bir tehlikeye maruz bırakılmaktadır. Bu şekilde de kamu düzeni ihlal edilmektedir^[8]. Diğer bir ifadeyle, bu suçla kamu düzeni ve güvenliği korunmaktadır^[9]. Üç ve daha fazla kişinin bir belirsiz suçları işlemek amacıyla bir araya gelerek toplumdaki belirsiz kişiler açısından hem güvenlik hem de kamu düzeni açısından tehlike içeren bir suç tipidir.

Kişilerin işlemeyi amaçladıkları suçların sayısının belli olduğu hallerde, güç birliği yapmalarının iştiraki oluşturduğu, iştirak halinde hareket eden kimselerin bir araya gelmesinden kaynaklanan tehlikenin de süreli ve geçici bulunması nedeniyle kamu barışını ihlal etmesinin mümkün olmayıp belirli kişilere yönelik tehlike veya zarar oluşturma potansiyeli içermektedir^[10].

CENK AYHAN APAYDIN

Avukat -Yazar

---

[1] AVUKAT Cenk Ayhan Apaydın- İSTANBUL BAROSU.

[2] TCK’nın 220. Maddesinin Gerekçesi.

[3]  N Kaan Karcılıoğlu  , “Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgütün Unsurları”, Suç ve Ceza, Ceza Hukuku Dergisi, S:1, 2011,s. 87.

[4]  Ahmet Çağrı Yılmaz, Ceza Hukukunda Örgütlü Suçlar,  Seçkin Yayınevi,  Ankara,  2023, s.  412.

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 29.06. 2022 tarihli, 2021/13790 esas ve 2022/4035 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Karcılıoğlu, s. 127.

[7] Arslan, Çetin / Azizağaoğlu, Bahattin , Türk Ceza Kanunu Şerhi, Asil Yayınevi, Ankara, 2004, 903.

[8] Urs Kindhäuser, Strafgesetzbuch Lehr- und Praxiskommentar (LPK-StGB), 4. bs., Baden-Baden, Nomos, 2010, § 129 – Kn. 1; Theodor Lenckner, Detlev Sternberg Lieben (Bölüm yazarları), Strafgesetzbuch Kommentar, Yay. Haz.: Adolf Schönke, Horst Schröder v.d., 28. bs., München, Verlag C.H. Beck, 2010, § 129 – Kn. 1.(akt- Aykut Ersan, “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu”, İÜHFM C. LXXI, İstanbul 2013,  S:1, s. 383.     

[9] Durmuş Tezcan/ Mustafa Ruhan  Erdem/ Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 18. Baskı, Seçkin Yayınevi,  Ankara,  2020, s. 1077.

[10] İsmail Dursun, “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, İstanbu,l 2009, s. 136.

ÖRGÜTLÜ SUÇLARDA MÜSADERE VE KARA PARADAN KAYNAKLANAN KAZANÇ MÜSADERESİ

Ceza hukukunda müsadere, işlenen bir suçtan dolayı, belirli kanunî şartlar altında, kişinin bir şey üzerindeki mülkiyet hakkına son verilerek mülkiyetin kamusal karakter taşıyan bir teşekküle geçmesini sağlayan bir yaptırımdır^[1]. Suç karşılığı öngörülen güvenlik tedbirlerinden olan müsadere, işlenen suçla ilgili olarak suçlunun malvarlığının tamamının veya bir kısmının mülkiyetinin suçludan alınarak devlete geçmesidir^[2]. Diğer bir ifadeyle müsadere, bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sağlayan bir yaptırımdır. Ceza niteliğindeki bir yaptırıma, bir kimsenin mahkûmiyeti olmadan başvurulamayacağı açıktır. Müsaderenin Anayasada yer alan mülkiyet hakkını zedelememesi için, suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın müsaderesine karar verileceği TCK’nın 54. maddesinde kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerekir. Başka bir deyişle, kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenişinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeyecektir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecektir. Ancak bu eşyanın niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedilecektir. Müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkûm edilmesi gerekmemektedir. Örneğin suç işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kullanan fail çocuk veya akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılamasa dahi, müsaderesine hükmedilebilecektir. Müsadere konusu eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bunun değeri kadar para tutarının müsaderesine hükmedilecektir. Müsaderede orantılılık kuralı kabul edilmiştir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyecektir. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın, her hâlde müsaderesine hükmolunacaktır^[3]. Özetle eşya müsaderesinin konusu, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine özgülenen ya da suçtan meydana gelen eşyadır. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya ise ancak kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli ve/veya zararlı olması hallerinde müsadere konusu olabilmektedir^[4].

Örgütlü suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında, malvarlığı değerlerini konu alan işlemlere ayrı bir önem verilmektedir. Bu bağlamda çeşitli kanunlarda, malvarlığı değerlerine el konulması veya bunların dondurulması gibi yöntemler düzenleme altına alınmaktadır. El koyma ve müsadere işlemlerinin ceza hukukuna egemen ilkeler ışığında “ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine” uygun şekilde ve “genel müsadereye” imkân vermeyecek biçimde yapılması gerekir^[5].

Örgütlü suçlarda müsadereye ilişkin Yargıtay’ın bir kararında şöyle ifade edilmektedir; FATF (Financial Action Task Force – Kara Paranın Aklanmasının Önlenmesine Yönelik Mali Eylem Görev Gücü); FATF suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerinin aklanması, terörizmin ve kitle imha silahlarının yayılmasının finansmanı ile mücadelede uluslararası standartların oluşturulması ve söz konusu standartlara uyumlu kanuni ve kurumsal tedbirlerin alınması ve bu tedbirlerin operasyonel açıdan etkili bir şekilde uygulanmasının teşvik edilmesi amacıyla G7 devletleri tarafından 1989 yılında Paris’te kurulan hükûmetler arası bir organizasyondur. Organizasyonun 39 üyesi mevcut olup Türkiye bu organizasyona 1991 yılında üye olmuştur. FATF’ın görev süresi 2019 yılının Nisan ayında alınan bir kararla süresiz hale getirilmiştir. FATF 1990 yılında suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama ile mücadele amacıyla 40 tavsiye kararını bildiren bir rapor yayınlamış anılan 40 tavsiye 1996, 2001, 2003 ve 2012 yıllarında güncellenmiştir. FATF 40 tavsiyeyi oluştururken BM Viyana, BM Palermo ve BM New York sözleşmesini esas almış; ancak suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklamanın suç haline getirilmesine ek olarak önleyici tedbirlere yoğunlaşmıştır. Bundan sonra da yeni raporlarla çalışmalarını güncelleştirmektedir. Türkiye’nin de üyesi bulunduğu FATF’ın 40 tavsiye kararından dördüncüsü müsadere ve geçici tedbirlere ilişkindir. Buna göre: Devletler yasal tedbirler dâhil olmak üzere Viyana, Palermo Sözleşmesi ve Terörün finansmanı konvansiyonu ile getirilen tedbirlerin benzerlerini uygulamalıdırlar. Bu tedbirler; iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarını ihlal etmeksizin aklanan malvarlığının, suçtan kaynaklanan malvarlığının öncül suçların işlenmesinde kullanılan vasıtaların ve bu vasıtalardan elde edilen mal varlığının terörist organizasyonlarda veya terörist eylemlerde veya terörizmin finansmanında kullanılan, tahsis edilen, kullanılmasına niyet edilen vasıtaların, malvarlıklarının, gelirlerin veya buna karşılık gelen malvarlıklarının dondurulması, el konulması ve müsaderesidir. Bunları mümkün kılacak düzenlemeler gerçekleştirilmelidir. Uygulama birimlerine müsadereye tabi mal varlığını ve mal varlığı gelirlerini belirleme, bu tür malvarlığının elden çıkarılması, ticareti ve devrinin önlenmesi için dondurma ve el koyma gibi geçici tedbirler alma, müsadereye tabi mal varlığına el konulma, dondurulma ve müsadere edilme yeteneğine zarar veren, ortadan kaldıran eylemlerle işlemleri hükümsüz kılacak tedbirleri alma ve uygun soruşturma tedbirlerini alma yetkisi verilmelidir. Devletler kendi iç hukukuna uygun olarak müsadereye tabii malvarlığının bir mahkûmiyet şartı olmaksızın müsadere edilmesini veya sanık tarafından söz konusu malvarlığının meşru kaynağını göstermesini gerektirecek tedbirleri alabilirler. Terörist eylemlerin finansmanının önlenmesi ve durdurulmasına ilişkin Birleşmiş Milletler Kararları uyarınca, her ülke terörizmin ve terörist örgütlerin finanse edilmesinde kullanılan paraların veya diğer malvarlıklarının gecikmeksizin dondurulması için gerekli önlemleri uygulamalıdır. Her ülke, terörizmin, terörist eylemlerin veya terörist örgütlerin finansmanına ait veya bunların finansmanında kullanılan ya da kullanılması tasarlanan malvarlığına el konulması ve bu malvarlığının müsaderesi için yetkili otoritelere imkân sağlayan yasal önlemleri de içeren önlemler benimsemeli ve yürürlüğe koymalıdır. Tavsiye Kararının metninden ve açıklamasından, hükmün iki yükümlülükten oluştuğu görülmektedir. Birincisi spesifik Birleşmiş Milletler Kararlarının uygulanması, ikincisi ise genel olarak el koyma ve müsaderedir. Birinci yükümlülük önleyici nitelikte iken, ikinci yükümlülük ise önleyici ve bastırıcı niteliktedir. Bu Tavsiye Kararı özellikle terörün finansmanında önleyici tedbirin önemini vurgulamaktadır. Bu Karara tam uyumun sağlanabilmesi için, ülkeler tarafından gerekli otoritenin kurulması, standart ve prosedürlerin belirlenmesi gerekir. Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme’nin 8. maddesi ve Suç Gelirlerinin Aklanması, Araştırılması, El Konulması, Müsaderesi ve Terörizmin Finansmanına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin(Varşova Sözleşmesi) 2. maddesine göre taraf devletlerden her birinin meşru veya gayrimeşru bir yolla elde edilmiş olup kısmen veya tamamen terörizmin finansmanı için herhangi bir şekilde kullanılan veya kullanılmak için tahsis edilen malın veya bu suçtan elde edilen gelirim araştırılmasını, takip edilmesini, belirlenmesini, dondurulmasını, el konulmasını ve müsaderesini temin edecekleri belirtilmiştir. Mahkemenin bir eşya veya malvarlığı değeri bakımından müsadereye karar vermesi halinde o eşya veya malvarlığı üzerindeki mülkiyet hakkı sürekli olarak sona erer. Kişinin sahip olduğu malvarlığı üzerinde serbestçe tasarruf etme hakkına ancak belirli koşullarla ve üstün menfaatlerin korunması amacıyla sınırlama getirilebilir. Anayasamıza göre mülkiyet hakkı ancak kanunla ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir. AHİS çerçevesinde mülkiyet hakkı “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek 1 numaralı Protokol” 1. maddesi (EK P1 m.1) ile koruma altına alınmıştır. Protokol’ün 1. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine (EK P1 m.1, c.2) göre “Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” AİHM “kamu yararı” veya “genel yarar” kavramlarını tanımlamaktan kaçınmakta ve neyin genel yarara uygun olduğu konusunu belirlemeyi devletlere bırakmaktadır. Örneğin, Mahkeme İtalya’ya ilişkin kararlarında organize suçluluğun ciddi bir sorun haline gelmesine işaret ederek, suçla mücadele bakımından devletlerin bu konuda geniş bir takdir hakkına sahip olduklarını vurgulamaktadır. Yıldırım/İtalya kararında, insan ticareti ve göçmen kaçakçılığında kullanılan aracın müsaderesinin, suçla mücadele meşru amacına dayandığı ve devletlerin bu alanda başvurabilecekleri yaptırımlar ve yaptırımların sonuçlarının genel yarar açısından haklı kılınabilir olup olmadığının tayininde geniş bir takdir yetkisi olduğu belirtilmiştir. Raimondo/İtalya kararında ise AİHM Hükûmetin ileri sürdüğü yasadışı faaliyetlerden elde edilen mülkün, toplumun aleyhine olacak biçimde başvurucuya veya suç örgütüne avantaj sağlamamasının güvenceye alınmasındaki genel yarara hizmet ettiğini kabul etmiştir. İtalya’da yaşayan ve inşaat alanında girişimcilik yapan başvurucu Guiseppe Raimondo’nun hakkında mafya tipi örgüte üyelik suçundan 8 Ekim 1985 tarihinde başlatılan dava sırasında 16 gayrimenkulü ile 6 aracına tedbiren el konulmuş (13 Mayıs 1985), 16 Ekim 1985 tarihli kararla başvurucu ve eşine ait bazı binalar ile 4 aracın “bunların hukuka uygun bir biçimde elde edildiğinin ispatlanamamış olduğu” gerekçesi ile müsaderesine karar verilmiştir. Karar 9 Kasım 1985 itibariyle ilgili sicile kaydedilmiştir. Catanzaro İstinaf Mahkemesi önleyici tedbirlerin şaşırtıcı bir biçimde rastgele uygulanmasının başvurucunun medeni ve ekonomik ölümüne sebep olacağı gerekçesiyle müsadere ve diğer tedbirlerin iptaline karar vermiştir (4 Temmuz 1986). Karar 9 Ağustos 1991 tarihinde sicile kaydedilmiştir. Yargılama 30 Ocak 1986’da delil yetersizliğinden beraatla sonuçlanmış, istinaf yargılaması sonucunda 16 Ocak 1987’de karar onaylanmıştır. Başvurucu her ne kadar temyiz başvurusu sonuçlanmadan uygulamaya konulmasa da müsadere kararının resmi kayıtlara geçmiş olmasının aslında kararın bir çeşit uygulaması olduğunu ve 1. Ek Protokol’ün 1. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu, müsadere kararının kesinleşmeden önce mülkiyetin devrinin yapılamayacağı yönündeki İtalyan içtihatlarını da ortaya koymuştur. Mahkeme İtalyan Hükûmetinin mafya ile mücadelesinin zorluğuna dikkat çektikten sonra, söz konusu örgütün özellikle uyuşturucu ticareti neticesinde gayrimenkul sektöründe geniş bir iş hacmine sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Müsadere, şüpheli sermayenin hareketlerini engellemek için tasarlanmış olup, bu kansere karşı mücadelede etkili ve gerekli bir silahtır ve güdülen amaca ulaşmak bakımından orantılıdır. Raimondo davasından farklı olarak başvuran hakkında müsadere yargılaması dışında ayrı bir ceza davasının açılmadığı ancak başvuranın suç geçmişi bulunduğu Arcuri/İtalya kararında ise AİHM, devletin takdir  marjını  biraz daha genişleterek “müsadere kararının, hukuka aykırı yollardan elde edildiği ispatlanamamış olan malvarlığının toplum için tehlikeli olabilecek biçimde yasadışı kullanımını önlemeye dönük bir işlevi olduğu” sonucuna varmıştır. AİHM bir başka kararında müdahalenin orantılı olup olmadığını değerlendirirken, “Devlet, hem uygulanacak yöntemi seçmek, hem de belirlenen hukuksal amaca ulaşmak için kullanılan yöntemlerin genel çıkarlar açısından haklı olup olmadığını değerlendirmek konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptir. Adil dengenin kurulması, mülk sahibinin davranışlarında gösterdiği kusur veya özenin derecesi de dâhil olmak üzere, birçok etkene dayanmaktadır” şeklinde karar vermiştir. (Agosi/İngiltere, Başvuru no: 9118/80, Tarih: 24.10.1986, par. 54, Ayrıca bkz. Silickee/Litvanya, par. 66.) AİHM müsadere konusundaki kararları devletlere geniş takdir yetkisi bırakma yönündedir. Örgütlü suçla mücadele amacı, zaten hali hazırda dar olan ölçülülük testini iyice zayıflatmakta ve kullanılan sınırlama araçlarının seçiminde kamu makamlarına çok kuvvetli bir takdir marjı bırakmaktadır. Yine de müsaderenin Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına dokunulmaksızın düzenlenmesi ve infaz edilmesi zorunludur. Bu hak ancak kamu yararı gerekçesiyle ve kanunla sınırlandırılabilir. Gerek 35. maddede gerekse AİHS’da geçen kamu yararı nedeniyle sınırlandırmanın müsadere bakımından gerekçesi, müsadere edilecek eşya veya değerlerin bir suçla bağlantılı olması ve toplumun suçtan korunmasıdır. Genel müsadere, öğretide suçlunun taşınabilir ve taşınmaz bütün malvarlığı üzerindeki mülkiyetini ortadan kaldıran ve bunu devlete geçiren bir ceza olarak ifade edilmektedir. (Dönmzer/Erman, C.II, s. 710, par.) Öğretide hemen bütün yazarlar genel müsadereyi tanımlarken, müsaderenin failin tüm malvarlığına ilişkin olarak gerçekleştirilmesine vurgu yapmaktadırlar. Genel müsaderenin varlığından söz edebilmek için kişinin bir suç işlemesi yeterli olup, müsadere edilecek olan eşyanın suçla ilgisinin bulunması aranmaz. Fail, malvarlığının bir kısmını veya bir eşyasını suçta kullanmış, suça özgülemiş veya suçtan elde etmişse, sadece söz konusu eşya veya malvarlığı değeri değil, bütün malvarlığı müsadere ediliyorsa genel müsadereden söz edilebilir. Başka bir deyişle genel müsadereyi, suç işleyen kimsenin suçla ilgili olmayan malvarlığını da kapsayacak biçimde tüm malvarlığının müsaderesi olarak tanımlamak gerekir. Suç işleyen kimsenin tabiri caizse tüm malvarlığını söz konusu suçun işlenmesine tahsis etmesi veya suçun işlenmesinde kullanması durumunda suçun işlenmesine tahsis edildiği veya suçun işlenmesinde kullanıldığı belirlenen eşyaların tüm malvarlığını kapsaması halinde dahi malvarlığının tamamının müsadere edilmesi genel müsadere yasağına aykırılık oluşturmayacaktır. Zira artık suçla ilgisi olmayan bir eşyanın müsaderesi söz konusu değildir. Türk Ceza Hukukunda bir suçun karşılığında uygulanabilecek yaptırımlar, cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiştir. Bir suçun karşılığında uygulanacak yaptırım olarak cezalar hapis ve adli para cezasından(TCK madde 45) ibarettir. Güvenlik tedbirleri ise belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma(TCK madde 53), eşya müsaderesi (TCK madde 54), kazanç müsaderesi (TCK madde 55), çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 56), akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 57), mükerrir ve özel tehlikeli suçlulara özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 58), tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerinden (TCK madde 60) ve TCK’nın 60. maddesini daha da genişleten 6415 sayılı Kanunun 4/5. maddesinde hüküm altına alınan tedbirlerden oluşmaktadır. Türk Ceza Kanun’unda müsadere TCK’nın 20, 54, 55 ve 60. maddeleri ile 6415 sayılı Kanunun 4/5. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun Cezaların Şahsiliği başlıklı 20. maddesinde;

“(1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.

(2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Türk Ceza Kanununun Eşya Müsaderesi başlıklı 54. maddesinde;

“(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/11 md.) Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması hâlinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir.

(2)Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.

(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.

(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.

(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.

(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

TCK’nın 54. maddesinde kasten işlenen bir suçta kullanılan, bizatihi suç konusu olan veya suç işlemek için hazırlanan eşyanın mülkiyetinin kısmen veya tamamen bir güvenlik tedbiri olarak devlete geçirilmesi, bir başka deyişle müsaderesi ifade edilmektedir^[6].

Türk Ceza Kanunu, kamu düzenin ve kamu güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla suç işlemenin bir kazanç kaynağı olarak görülemeyeceği ve suçtan elde edilen gelirin kişinin yanında kâr olarak kalamayacağı esası ışığında çıkar amacına yönelik olarak işlenen suçlarda suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilen gelirlerin müsadere edilmesi gerektiğini TCK’nın 55. maddesinde belirtmiştir^[7]. Türk Ceza Kanunun Kazanç Müsaderesi başlıklı 55. Maddesi şöyledir;

“(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.

2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.

(3 Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyi niyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Kazanç müsaderesini düzenleyen TCK’nın 55. maddesi mülga 765 sayılı TCK’da yer almayan bir hüküm olup bir güvenlik tedbiri olarak suçtan elde edilen gelirin müsaderesi ifade edilmektedir.

Türk Ceza Kanunun Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri başlıklı 60. maddesinde;

“(1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir.

(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.

(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.

(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır.” şeklinde hükme yer verilmiştir.

6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 5. fıkrasında ise “Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” şeklinde hükme yer verilmiştir. Tüzel kişi, kendisine özgü fiziksel varlığı bulunmamakla birlikte, varlığına hukuksal bir sonuç bağlanan ve hukuk tarafından tanınan, belli ve sürekli bir amacı gerçekleştirmek üzere bağımsız bir şekilde bir araya gelen kişilerin ya da kurumların örgütlenmesinden veya bu amaca tahsis edilen malların bir araya getirilmesinden oluşan topluluklardır. Özel hukuk tüzel kişileri, kuruluşu, organları, sorumlulukları, sona ermesi özel hukuk hükümlerine göre belirlenen, kanunda sınırlı sayıda düzenlenen tiplere uygun olarak ortaya çıkan tüzel kişilerdir. Özel hukuk tüzel kişileri, kamu hukuku tüzel kişilerinden farklı olarak bir hukuki işlem neticesinde kurulur. Türk hukukunda, özel hukuk tüzel kişileri, Dernekler, Vakıflar, Ticaret şirketleri, Kooperatifler, Sendikalar, Siyasi Partiler’den oluşmaktadır. Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Bir ticari ortaklığın paylarına sahip olan gerçek ve tüzel kişiler, aslında o payın miktarıyla ve niteliğiyle orantılı olarak ortaklığın sahibi konumundadırlar. Ticari ortaklıklar hem mülkiyet hakkının hem de bazı diğer hakların öznesi konumundadırlar. Buna göre, ticari ortaklık niteliğindeki tüzel kişiler, hukuken kişi olmalarına rağmen aynı zamanda eşya statüsündedir. Zira bunların paylarına diğer gerçek ve tüzel kişiler sahip olabilir. Teoride pay kavramı; “sermayeyi temsil eden bir bölümü, senede bağlanmış payı, ortaklık statüsünü ve hak sahipliğini” barındıran birden fazla anlamda kullanılmaktadır. Paya bağlanan ikinci anlam ise; pay itibari değere sahip ve kıymetli evrak niteliğine haiz pay senetleri özelliğini ifade etmektedir. TCK’nın 60. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak müsadere hükümlerinin yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanacağı belirtilmesine karşın 6415 sayılı Kanun’un 4/5. maddesinde uygulama alanını daha da genişletici şekilde suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi yeterli görülmüştür. Ceza hukukunda çok eski devirlerden beri uygulanan bir müeyyide türü olarak hemen hemen bütün hukuk düzenlerinde rastlanmakta olan müsadere işlenen bir suçtan dolayı belirli kanuni şartlar altında kişinin bir şey üzerindeki mülkiyet hakkına son verilerek mülkiyetin kamusal karakter taşıyan bir teşekküle geçmesini sonuçlayan bir yaptırımdır. Bir başka deyişle müsadere suçun icrasında kullanılan suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçun işlenmesinden meydana gelen eşya ile suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen malvarlığı değerlerinin failin elinden alınarak devletin mülkiyetine geçmesini sağlayan bir ceza hukuku yaptırımıdır. Suç teşkil eden fiille bir bağlantı halinde bulunan bu malvarlığı değerlerinin failin, bazı koşulların gerçekleşmesi halinde de üçüncü kişinin elinden alınmasına yol açan müsadere kurumunun amacı öncelikle suçların işlenmesini önlemektir. Müsadere yaptırımının uygulanabilmesi için ilk şart kasten işlenen bir suçun varlığıdır. Bunun yanı sıra işlenen suç ile müsadereye konu eşya veya malvarlığı değerleri arasında bir ilginin de bulunması gerekir. Türk Ceza Kanununda müsadere eşya müsaderesi(TCK madde 54) ve kazanç müsaderesi (TCK madde 55) olmak üzere ikili bir ayrım çerçevesinde düzenlenmiştir. Eşya müsaderesi suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine özgülenen, suçun işlenmesinden meydana gelen veya niteliği itibariyle kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olup suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın mülkiyetinin, eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka surette imkânsız kılınması halinde bu eşyanın değeri kadar para tutarının devlete geçmesini amaçlayan bir güvenlik tedbiridir. TCK’nın 54. maddesi ve devamı maddeleri gereğince müsadere kararı, suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın yanında ayrıca, suça tahsis edilen ve suçtan meydana gelen eşyalar hakkında verilebilecektir. Bu bakımdan, suçun işlenmesine tahsis edilen eşyalar da müsadereye tabidir. “Tahsis” kelimesi sözlükte, bir şeyi bir kimseye veya bir yere ayırma, “tahsis etmek” ise ayırmak, özgülemek anlamlarına gelmektedir. Suçun işlenmesinde kullanılan eşya genellikle kısa süreli ve geçici bir amaçla kullanılırken suça tahsis edilen eşyada bir süreklilik ve devamlılık söz konusudur. Müsadere hükümleri uygulanırken uyulması gereken “Orantılılık İlkesi” ya da “Müsaderenin Hakkaniyete Aykırı Olmaması İlkesi” uyarınca işlenen suç ile uygulanacak yaptırım arasında haklı bir oran ve denge bulunmalıdır. Sanık aleyhine hakkaniyete aykırı olacak ölçüye varacak şekilde müsadereye hükmedilemeyecektir. Ancak “orantılılık ilkesi” yalnızca suçta kullanılan eşya bakımından kabul edilmiştir. Yoksa suçun işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen eşya ile üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya açısından orantılılık ilkesi geçerli olmayacaktır. Nitekim orantılılık ilkesinin yalnızca suçta kullanılan eşya bakımından uygulanacağı ve suçun işlenmesine tahsis edilen eşya bakımından geçerli olmayacağı hususu, TCK’nın 54. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.” ifadesiyle açıkça hüküm altına alınmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu suç işlemenin bir kazanç kaynağı olarak görülemeyeceği ve suçtan elde edilen gelirin kişinin yanında kar olarak kalamayacağı düşüncesiyle çıkar amacına yönelik olarak işlenen suçlarda suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilen gelirlerin müsadere edilmesi esasını benimsemiştir. Türk Ceza Kanunun 55. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak kazanç müsaderesi düzenlenmiştir. Bu yolla suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen tüm ekonomik kazançlar kişinin elinden alınacaktır. Bu kazançlar faile bırakılmayıp elinden alınacağı için toplumun diğer fertleri de suçun bir kazanç kapısı olmadığını görmüş olacaklardır. Böylece suç işleyerek zengin olma hayali kuranlar bakımından kazanç müsaderesi bu hayalin akim kalmasına yol açacağı gibi bu amaçla suç işlemeyi düşünen toplumun diğer fertleri bakımından da caydırıcılık fonksiyonu ifa edecektir. Kazanç müsaderesinin en önemli amaçlarından birisi de örgütlü suçlulukla mücadeleye katkı sağlamasıdır. Kazanç müsaderesinin etkin şekilde uygulanmasıyla bir taraftan örgüte başka suçların işlenmesine yönelik olarak sermaye sağlanmasının önüne geçilmiş, diğer taraftan kişilerin devamlı suç işlemek suretiyle kalıcı şekilde kazanç beklentisinin mümkün olmayacağı gösterilmiş olacaktır. Kuşkusuz bu durum bu suçların işlenmesi bakımından yüksek bir genel önleme etkisi de meydana getirecektir. Kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan kazançlar suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlardır. Kazanç müsaderesine hükmedilebilmesinin iki koşulu bulunmaktadır. Bunlar kasıtlı bir suçun işlenmiş olması ve bu suçun işlenmesi ile bağlantılı olarak bir kazancın elde edilmesidir. Kişinin meşru yollarla elde ettiği kazancıyla bir terör örgütüne maddi yardımda bulunarak destek sağlaması halinde bu kişinin sorumluluğu duruma göre örgüt üyeliği, örgüte yardım etme ya da terörün finansmanı suçu bağlamında bir değerlendirmeye tabii tutulacaktır. Bu suçların işlendiğinin belirlenmesi halinde terör örgütü mensuplarına sağlanan ekonomik yardımların yardım sağlanan kişilerden kazanç müsaderesi kapsamında müsadere edileceğinde şüphe bulunmamaktadır. Keza terör örgütü üyesi olduğu belirlenen kişiler örgüt mensuplarından örgütün faaliyeti kapsamında suç işlemek amacıyla maddi bir yardım almış iseler bunların da kazanç müsaderesine konu olacağı açıktır. Bunun karşısında terörizmin finansmanı suçunun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlendiği durumlarda, örgütün mensuplarından topladığı bağışlar neticesinde oluşturduğu fonun veya başka yöntemlerle elde ettiği haksız kazançların vakıf, dernek, şirket vb yasal görünümlü kurumlar kullanılarak kayıt dışı paralar kayıt altına alınıp aklandıktan sonra yeniden örgütün finansmanında ve faaliyetlerinde kullanıldığı halde ise artık bu faaliyete tahsis edilen tüzel kişi hakkında suça tahsis edilen eşya hakkındaki müsadere hükümlerine göre müsadere yapılmalıdır. Ülkemizde terörizmin finansmanı suçu, 6415 sayılı Kanun ile özerk bir normatif alana kavuşturulmuş, bu düzenleme ile terörizmin finansmanı ve mücadelesinde öngörülen “malvarlığının dondurulması” ile suç ve yaptırımların esas ve usullerine de yer verilmiştir. Terörizmin finansmanı ile mücadele, BM sözleşmesi uyarınca, taraf ülkelerin yerine getirmesi sorumluluk olarak karşımıza çıkmakta; suçluların cezalandırılması, terörü finanse eden gerçek kişi ve tüzel kişiler hakkında şartların varlığı halinde malvarlıklarının dondurulması ve müsadere hükümlerinin uygulanması ile terörle mücadele edilmesi gerekliliği bulunmaktadır. Nitekim günümüzde artık terör, uluslararası bir sorun haline gelmiş ve bu uluslararası sorunun sona erdirilmesi için terörizmin can damarı olan ekonomik kaynakların kurutulması gerekliliği belirmiştir^[8].

Kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için, söz konusu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından iktisap edilmemiş olması gerekir^[9]. Yargıtay’ın müsadere ile ilgili iyi niyetin korunmasına ilişkin bir kararında ise şöyle denilmektedir; Suça tahsis edildikleri anlaşılan şirketlerin müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde yalnızca sanıkların şirketlerdeki paylarının müsaderesine karar verilmesi, müsadereye hükmedilirken iyi niyetli üçüncü kişilerin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi ve uygulama maddesi olarak TCK’nın 54/1. maddesinin karar yerinde gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, kanuna aykırıdır^[10].

Kazanç müsaderesi için suçun kasıtlı bir suç olması ve suçun işlenmesi suretiyle elde edilen malvarlığı değerlerinin aynı zamanda suçun konusunu oluşturması gerekir^[11]. Yargıtay’ın müsadereye ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; Şirketin örgütün finansmanı maksadıyla suça tahsis edilip edilmediğinin belirlenmesi bakımından, 2015 yılında gerçekleşen hisse devirlerinin muvazaalı olup olmadığı araştırılıp, müsaderesine hükmedilen diğer şirketlerle farklılık arz eden bir durumunun bulunup bulunmadığının ve gerçekleştirmiş oldukları işlemlerin gerçek mahiyetinin belirlenmesi için yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapordan sonra şirketin örgütle bağlantılı kuruluşlara yaptığı bağışlar ve bu bağışların oranı da gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde müsadereye yer olmadığına karar verilmesi, kanuna aykırıdır^[12].

Sanıkların işledikleri iddia edilen suç/suçlar kapsamında adli emanete alının eşyaların taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç teşkil eden eşyalardan olması halinde mahkûmiyet kararı olmasa bile müsadere kararı verilir. Yine sanığa ait olup taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç oluşturmayan eşyalar suçta kullanmışsa mahkûmiyet kararı verilmesi halinde yine müsadere kararı verilir. Öte yandan sanığa ait olup taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç oluşturmayan eşyalar beraat halinde sanığa iade edilmedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Adli emanette kayıtlı eşyaların taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç teşkil eden eşyalardan olup olmadıkları, mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklarla ilgilerinin veya aidiyetlerinin ne olduğu ve bu bağlamda 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinde öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği ya da sübutu kabul edilen suçlar yönünden delil niteliği bulunup bulunmadığı tartışılmadan haklarında beraat kararı verilen şahıslara ait olanlar ve imajı alınan dijital materyaller de dâhil olmak üzere denetime elverişli gerekçe de gösterilmeksizin delil olarak saklanmalarına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir”^[13].

Şüphelinin ölümü halinde, ölüm nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı, sanığın ölümü halinde ise kamu davasının düşmesine karar verilmesine rağmen eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin davalar devam etmektedir. Suç konusu malların müsaderesi için açılan davanın kesinleşmesi gerekir. Yargılama sırasında ortada henüz bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı için müsadere kararı verilemez. 

Kara para sadece uyuşturucu, altın veya silah kaçakçılığından elde edilmez. Sahte faturalarla vergi kanununa muhalefet suçundan elde edilen para da kara paradır. Kara paranın aklanması durumunda elde edilen tüm gelirlerin müsadere edilmesi şarttır.

Örgütlü suç Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur. Takibi şikâyete bağlı değildir. Cumhuriyet savcısı şikâyet, ihbar veya başka bir suretle suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği anda gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Soruşturmanın sağlıklı, hızlı ve etkin yapılması gerekir.  Örgütün müsadere konusu eylem ve işlemleri hem dijital hem gerçek dünyadaki fiziki tüm veriler üzerinden tüm yönleriyle araştırılması gerekir. Somut olayın özelliklerine göre, fail ve/veya faillerin, iş imkânı, vergi kayıtları, şirket kayıtları, ortaklar,  ortaklar arasındaki bağ, iletişim kayıtları ve para hareketleri üzerinden araştırılarak müsadere konusu işlemlerin,  taşınır ve/veya taşınmaz malların ve kazançların para, hisse senedi veya şirket bazında ortaya çıkarılması gerekir. Ancak soruşturma ve yargılamanın maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik olarak titizlikle yapılması şarttır. Kayıt üzerinden şablon değerlendirmeler yerine somut olaya özgü ayrıntılı bir araştırma, soruşturma ve kovuşturma yapılmalıdır. Suç haritası ile ortak havuzda toplanan bilgi ve belgeler üzerinden eylemler ve deliller araştırılmalıdır. Hangi malların ne şekilde elde edildiğinin tek tek belirlenmesi şarttır.

Kara paranın ve müsadere konusu eşyanın tespiti açısında Masak raporu tek başına yeterli olmayıp Cumhuriyet savcısının emrinde vergi uzmanlarından oluşan adli uzmanlarının görevlendirilmesi gerekir. Araştırma ve soruşturma tamamen işin uzmanı olan kişilerce yürütülmelidir. Soruşturmalarda gizlilik esas olup soruşturma ve/veya yargılamanın magazinleştirilmemesi şarttır.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN Avukat

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1] Günler, Kemal, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C: XVIII, Y. 2014, S: 3-4, 850.

[2] Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen/Alşahin, Mehmet Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15.Baskı, i, Ankara 2021, 1008.

[3] TCK’nın 54. Maddesinin gerekçesi.

[4] Günler, 862.

[5] Eroğlu, 481.

[6] Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, 1010.

[7] Özgenç İzzet, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, Ankara 2016, 824.

[8] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9] Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, 1017.

[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Özgenç, TCH, 12. Baskı, 825.

[12] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[13] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 21.3.2022 tarihli, 2021/11493 esas ve 2022/1500 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).