YARGILAMANIN YENİLENMESİ

/in /tarafından

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı

Mahkemelerce verilen kararlarda yanlışlıklar olabilir. Bu yanlışlıkların bir kısmı hüküm kesinleşmeden anlaşılır; bir kısmı ise ancak hüküm kesinleştikten, hatta infaz gerçekleştikten sonra anlaşılabilir. Bunların düzeltilmesi için çeşitli yollar gösterilmiştir. Hükmün kesinleşmesinden sonra anlaşılan yanlışlıkların düzeltilmesi için yargılamanın yenilenmesi yolu kabul edilmiştir (CMK m.311 vd)[1]. Diğer bir ifadeyle, yargılamanın yenilenmesi, kesinleşmiş mahkeme kararlarına karşı öngörülen olağanüstü bir kanun yoludur. Kural olarak, mahkeme kararlarına temyiz veya istinaf incelemesinden geçerek ya da geçmeksizin kesinleştikten sonra bir daha el sürülmesi mümkün değildir. Fakat yargılamanın yenilenmesi kurumu bunun istisnasıdır[2].

Ceza Muhakemesi Hukuku’nda olağanüstü kanun yolları arasında yer alan yargılamanın yenilenmesi yoluyla kesin hükümdeki adli hataların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda sınırlı sayıda bulunan nedenlere dayanılarak yargılamanın yenilenmesi kanun yoluna başvurmak suretiyle suçun yeniden yargılanması mümkün olabilmektedir. Yargılamanın yenilenmesi kurumu Ceza Muhakemesi Hukuku’nun amacı olan maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sağladığı gibi adalet sistemine güvenin ve toplumsal barışın korunmasına da yardımcı olmaktadır[3].

Hukuki güvenlik açısından kesin hüküm bir zorunluluk olsa da adli hataların düzeltilmesinden de tamamen vazgeçilemez. Yargılamanın yenilenmesi de bu gerekliliğin bir sonucudur[4]. Diğer bir ifadeyle, yargılamanın yenilenmesi, kesinleşen bir “hükme” karşı “sonradan” ortaya çıkan ve kanunla muayyen olan neden, olay ya da deliller neticesinde hükümlü lehine ya da sanık veya hükümlü aleyhine olarak “hükmü veren mahkemeden” bu yönde istemde bulunulması yoluyla kullanılan bir olağanüstü kanun yoludur[5].

Kesin hükümde yer alan adli hataların düzeltilmesine ve hükümlü hakkında aynı fiil nedeniyle tekrar muhakeme yapılmasına imkân tanıyan yargılamanın yenilenmesi, olağanüstü kanun yollarının bir çeşidini oluşturmaktadır. Kesin hüküm; doğruluğu hukuken kabul edilen ve artık tartışılmayan bir mahkeme kararıdır. İstisnai olsa da uyuşmazlığın çözümünde “adli hata” denilen yanlışlıklar yapılmış olduğu sonradan öğrenilebilir. Bazı önemli hataların giderilebilmesi ve hakikatin araştırılması bu şekilde maddi gerçeğe ulaşılabilmesi “olağanüstü kanun yolu” ile mümkün olabilecektir[6].

Yargılamanın yenilenmesi (muhakemenin iadesi), mahkemece verilip kesinleşen hükümde, hukuksal hatanın yapıldığının bilahare tespiti üzerine başvurulan özel nitelikli bir yoldur. Kesin hükmün dokunulmazlığının istisnasını oluşturur. Kesinleşen hükmün, maddi gerçeğe uymadığının anlaşılması halinde düzeltilmesi gerekir. Yargılamanın yenilenmesi ancak kesinleşmiş hükümlerde başvurulacak bir yoldur. Diğer bir ifadeyle, kesinleşmemiş hükümlerde bu yola başvurulması imkânsızdır[7].

Hukuki güvenlik bilindiği üzere kişinin yargılanmadan önce yargılanacağı hukuk sistemini tanıması, yani kendi yargılaması sırasında ya da direk olarak kendisine uygulanabilecek hükümleri bilmek hakkıdır. Bu ilke yargılanan kişinin hukuk sisteminin yapmaya kadir olduğu geniş uygulamalara karşı korunmasını amaçlar. Aleyhe yargılamanın yenilenmesinin kabul edildiği sistemlerde bu yeni muhakemenin hukuki güvenliği ihlal etmemesinin iki şartı bulunur. Bu şartlardan ilki; aleyhe muhakemenin yenilenmesi nedenlerinin kanun koyucu tarafından keyfiliğe sebep olmayacak bir biçimde ve kurumun varlık amacıyla uyumlu olarak belirlenmesidir. Aleyhe muhakemenin yenilenmesinin hukuki güvenlik ilkesiyle çelişmemesi için varlığı gereken ikinci şart, aleyhe muhakemenin yenilenmesi nedenlerinin kanunda sınırlı sayıda, belirliliği sağlayacak ve kapsam konusunda tereddüt oluşturmayacak biçimde açık olarak düzenlenmesidir[8].

Yargılamanın yenilenmesi yolunun istisnai olarak kabul edilmesinin nedeni, doğruluğu hukuken tartışılmayan “kesin hükmün” temellerinin bazı hallerde sarsılmış olması hükmün artık bu temel üzerinde oturmasının mümkün olmamasına dayanmaktadır. Hukuk barışının ve güvenliğinin sağlanması ne kadar önemli ise de, hukuka olan güvenin sağlanması da en az bu kadar önemlidir. Temelleri olmayan bir hüküm hukuk düzeni tarafından kabul edilemez. Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi yolu, sadece çok istisnai hallerde mahkeme kararı ile açılabilmektedir[9].

Yargılamanın yenilenmesinin istisnai kanun yolu olduğu Yargıtay CGK’nın 11.03.2014 tarih, 2012/3-909 esas, 2014/121 sayılı kararında, “Yargılamanın yenilenmesindeki amaç kanunda istisnai ve sınırlı olarak sayılan hallerin gerçekleşmesi halinde, gerçeğin araştırılması böylece toplumun ve sanığın menfaatinin korunması olduğundan, kesin hükme yönelik olarak ileri sürülen ve gerekli şartları taşımayan her türlü yenileme talebinin dikkate alınması söz konusu olmayacaktır”, şeklinde vurgulanmıştır. CMK’nın 315. maddesine göre, kanunun aynı maddesinde yer almış sınır içinde olmak üzere cezanın değiştirilmesi amacıyla yargılamanın yenilenmesi kabul edilemez. Hatanın giderilmesini sağlayacak başka bir yol varsa, yargılamanın yenilenmesi kanun yoluna gidilemez.

Olağan kanun yollarından olan itiraz, istinaf ve temyiz yoluna kesinleşmemiş hükümler aleyhine başvurulabilirken, olağanüstü kanun yollarından olan yargılamanın yenilenmesine kesinleşmiş hükümlere karşı başvurulabilmektedir. Yargılamanın yenilenmesi yolu, olağan kanun yollarından konu, amaç, başvuru, etki ve sonuç bakımından da farklıdır. Ancak yargılaman yenilenmesiyle olağan kanun yolları arasındaki temel ve belirleyici farkı kesinleşmiş hüküm-kesinleşmemiş hüküm ayrımı oluşturmaktadır[10]. Diğer bir ifadeyle, kesinleşmemiş hükümlere karşı yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez. Örneğin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşmiş bir karar olmadığından yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez[11].

Yargılamanın yenilenmesi kurumunun işleyişine ilişkin Yargıtay’ın bir kararında şöyle denilmektedir; “Kesin hüküm ve dolayısıyla “ne bis in idem” ilkesine istisna oluşturan yargılamanın yenilenmesi yolunun, yasal sınırlar içinde yorumlanması gerektiği, geniş yorumlanmasının olanaklı olmadığı, kesinleşen hükmün, maddi gerçeğe uymadığının anlaşılması halinde düzeltilmesi gerektiği, kesinleşmemiş hükümlerde bu yola başvurulmasının olanaksız olduğu, yargılamanın yenilenmesi davasının kanunda herhangi bir süreyle sınırlandırılmadığı, bu kurumun 5271 sayılı CMK’nın 311 ilâ 323. maddelerde düzenlendiği, yerel mahkeme aşaması biten bir davaya ilişkin kararın kesinleşmesi sonrasında yargılamanın yenilenmesinin mümkün olduğu, olağanüstü kanun yolu olarak kabul edilen bu yöntemin, çok istisnai hallerde kullanılacağı, zira esas olanın kesinleşen yargı kararının uygulanması ve değiştirilmemesi olduğu ancak maddi gerçek ve adaletin, en önemlisi de hükümlünün mağdur edilme ihtimalinin önüne geçmek amacıyla davanın yeniden gözden geçirilmesinin kabul edildiği, yargılamanın bir yerde bitmesi ve hak arama hürriyetinin de bir sınırının olması gerektiğinin ileri sürülebileceği, o sınırın, temel olarak temyiz aşamasının geçilmesi anı olduğu, bununla birlikte yargılamanın esasını etkileyen hataların varlığı halinde onların da göz ardı edilmemesi gerekeceği, yargılamanın yenilenmesi talebinin, kesinleşen hükmü veren yerel mahkemeye sunulacağı, mahalli mahkemenin, önce bu istemin usulden kabule değer görülüp görülmeyeceğine karar vereceği, bu istem mahkemece yerinde bulunduğunda, hâkim vasıtasıyla delil toplanması yoluna gidileceği, CMK’nın 320. maddesinde istisnai olarak mahkemeye delil toplama yetkisinin de verildiği, neticeten mahkemenin yargılamanın yenilenmesi istemini esassız gördüğünde duruşma yapmaksızın reddedeceği, aksi kanaatte ise duruşma açacağı, bu kararlara karşı taraflarca itiraz yoluna gidilebileceği ancak yargılamanın yenilenmesi talebini ciddi gören mahkemenin, ortaya çıkan delillerle duruşma yapmaksızın hükümlünün derhal beraatına de karar verebileceği, mahkemenin duruşma açtığı halde yargılamanın yenileneceği ve sonuçta mahkemece, ya önceki hükmün onaylanacağı ya da iptal edilip yeni hüküm kurulacağı, bu kararlara karşı ise temyiz yolunun açık olacağı uygulamada kabul görmüştür”[12].

Yargılamanın yenilenmesi taleplerinin titizlikle incelenmesi, hukuk güvenliği ve adaletin tesisi açısından çok önemli olup iş yükünün ağırlığı gözetildiğinde sadece yargılamanın yenilenmesi taleplerine bakacak mahkemelerin görevlendirilmesi gerektiği açıktır.

Olası veya gerçekleşen hukuki hatalar gözetildiğinde yargılamanın yenilenmesi taleplerinin mahkemeler tarafından tüm yönleriyle incelenip suçsuz kişilerin mahkûm edildikleri veya cezalarının hukuka aykırı bir şekilde belirlendiğinin anlaşıldığı hallerde infaz devam ediyorsa somut olayın özelliklerine göre olası bir cezanın miktarı da göz önüne alınarak derhal tahliye kararı verilmek suretiyle yargı yolları sürecinde masumiyet karinesi ışığında hareket edilmelidir. Hukuki hataların azaltılması açısından yargı mensuplarının nitelik ve niceliklerinin artırılması ile yargıda planlama ve verimliliğin öncelenmesine yönelik yeni bir değerler dizisine ihtiyaç bulunmaktadır.

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		 

[1]      Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul, 2016, 857.

[2]      Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin, 4.11. 2019 tarihli, 2017/2930 esas ve 2019/5192 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3]      Bakım, Sevi, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Yargılamanın Yenilenmesi”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, S:2, C:19.İstanbul, 2013, 919.

[4]      Özgen,  Eralp, Ceza Muhakemesinin Yenilenmesi, Ankara, 1968,  13.

[5]      Aygün Eşitli, Ezgi, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Kanun Yararına Bozma”, TBBD 2016, S: 122, Ankara, 2016,  202.

[6]      Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 25.12. 2019 tarihli, 2018/4808 esas ve 2019/8322 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7]      Ünver, Yener//Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2018, 825. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Sanık temyiz dilekçesini verdikten sonra 27.10.2016, 25.06.2019 ve 16.07.2019 tarihli dilekçelerinde yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş ise de ancak kesinleşmiş bir ilama karşı CMK’nın 311. maddesinde düzenlenen hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebileceği değerlendirilerek, temyize konu eldeki dosyanın ise henüz kesinleşmediğinin kabulü ile yapılan incelemede; Sanığın, katılan bilinçsiz halde iken pantolonunun cebinde bulunan paralarını çalması şeklindeki eyleminin suç tarihine göre, TCK’nın 142/2-b bendinde tanımlı suçu oluşturduğu gözetilmeden, TCK’nın 142/2-a bendinden hüküm kurulması, her iki bendin öngördüğü ceza miktarının da aynı olması nedeni ile sonuca etkili olmadığından ve Anayasa Mahkemesi’nin hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararları da kapsam ve içerik itibarıyla infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden, bozma nedeni yapılmamıştır. Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre, sanık H… K…’nın temyiz talebi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak onanmasına, 25/12/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi”. Yargıtay 17. Ceza Dairesi’nin, 25.12. 2019 tarihli, 2019/9486 esas ve 2019/16859 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8]      Karakurt, Ahu, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Muhakemenin Yenilenmesi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Kamu Hukuku Programı Yüksek Lisans Tezi, İzmir, 2008, 77-78.

[9]      Yenisey, Feridun /Nuhoğlu Ayşe,  Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2015, 4. Baskı, 962.

[10]    Bakım, 922.

[11]    Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10/10/2009 tarih ve 2008/769 esas ve 2009/1033 karar ile dolandırıcılık suçundan sanıkların mahkûmiyetine ve 5271 Sayılı Yasanın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Sanıklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 03.05.2011 gün, 2011/4-61,79 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, CMK’nın 223. maddesinde sayılan, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir hüküm değildir. Hükmün açıklanması, düşme kararı verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmü kurulması halinde, temyiz incelemesine konu olabilecektir. CMK’nın 311 ve devamı maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi, ancak kesin hükümlere karşı başvurulabilecek olağanüstü bir yasa yolu olup, hüküm niteliğinde bulunmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yargılamanın yenilenmesi isteminin, CMK’nın 318/1. maddesi uyarınca kabule değer olmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, anılan madde uyarınca istemin kabulüne karar verilip, yargılama yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafi ile katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına 28.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin, 28 11. 2019 tarihli, 2019/7452 esas ve 2019/13271 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12]    Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin, 26. 12. 2019 tarihli, 2017/6360 esas ve 2019/120002 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

YASA DIŞI BAHİS SUÇLARINDA ÖRGÜTLÜLÜK

/in /tarafından

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN- CEZA HUKUKU BİLİNCİ PLATFORMU YÖNETİCİSİ

Spor müsabakaları üzerinde, kanunla belirtilen kurumlar veya bu kurumların mevzuata dayalı olarak izin verdiği özel hukuk kişilerinin dışında kalan gerçek veya tüzel kişilerin bahis veya şans oyunu düzenlemeleri, 7258 sayılı Kanun ile yasaklanmıştır. Hukukumuzda kanunun verdiği yetki olmaksızın diğer spor dallarında gerçekleştirilen müsabakalara ilişkin bahis veya şans oyunu oynatılması, Türkiye’den erişim sağlanması, bunların reklam yoluyla özendirilmesi veya bu oyunlara ilişkin para transferine aracılık edilmesi suç olarak düzenlenmiştir[1].

7258 sayılı Kanun’un 5. Maddesine göre, Kanun’un verdiği yetkiye dayalı olmaksızın; a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Failin  erişim sağladığı bahis sitesinin yurtdışı kaynaklı olup olmadığının net bir şekilde  bilirkişi incelemesi yapılarak Cumhuriyet savcısı tarafından   suç vasfının tayini gerekir.

c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir. Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.

Birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanunun 228 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;

a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma,

b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,

ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme, tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.

Bu Kanunda tanımlanan suçlara ilişkin delil veya emarelerin tespiti hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı, doğrudan Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunabilir. Soruşturma sonunda verilecek kovuşturmaya yer olmadığı kararları Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ edilir ve Spor Toto Teşkilat Başkanlığı bu kararlara itiraz edebilir.

Bu Kanunda tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalarda mahkeme, iddianamenin bir örneğini Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ eder. Başvuru yapılması hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı açılan davaya katılan olarak kabul edilir.

Bahis ve şans oyunlarının tamamı umut tacirliği olup bireysel ve toplumsal gelişmeyi engellemektedir. Bahis ve şans oyunları kolay kazanma kültürünü topluma egemen kılmaktadır. Bireylerin emeksiz ve kolay para kazanma hırsının kötü niyetli kriminal kişiler tarafından vergisiz olarak istismarı da suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yararların öngörülen cezalarla orantılı olması, soruşturma ve yargılamaların magazinleştirilmemesi gerekir

Örgüt halinde işlemenin kolaylığı gözetilerek yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarının nitelikli hal olarak düzenlenmesi gerekir. Gözaltı, yakalama ve tutuklama işlemlerinin ceza hukukunun temel ilkelerine uygun yapılması ve adalet duygusunun incitilmemesinde hukuku devleti açısından bir gereklilik bulunmaktadır.

Yasa dışı bahis sektördeki para hacminin büyüklüğü ve oyunlara erişen kişilerin sayısı oldukça çarpıcıdır. Bahis oyunlarının hukuki bir bağlamda ele alınmasının gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Nitekim yasa dışı bahis suçlarının kara para aklama, vergi kaçırma, organize suç veya terör örgütlerinin faaliyetlerinin finansmanını sağlama, uyuşturucu ticareti yapma gibi amaçlarla da işlendiği görülmektedir[2].

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu TCK’nın 220. maddesinde şöyle düzenlenmektedir; (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.  (2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. (4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.(6… (7)  Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.  (8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek ile bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak, işlenmesi amaçlananlardan ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.

Örgüt kurmak, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından sadece bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye sokmaktadır. Ayrıca belirtilmelidir ki, suç örgütü, amaçlanan suçları işle­mede bir kolaylık sağlamaktadır. Bu nedenlerle, işlenmesi amaçlan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller, ayrı suçlar olarak ta­nımlanmıştır. Bu suç tanımı ile korunan hukukî değer, kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliği ve barışının bozulması ise, bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyecektir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve öz­gürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek suçu tanımlanmıştır. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik ha­reketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketler, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmektir.  Örgüt, soyut bir birleşme değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hâ­kimdir. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır.  Örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeter­lidir. Örgüt, niteliği itibarıyla, devamlılık arz eder. Bu itibarla, kişilerin belli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur. İştirak ilişkisinden bahsedebilmek için, suç ortakları nezdinde suçun, konu veya mağdur bakımından somutlaşması gerekir. Buna karşılık, örgüt yapılanmasında, işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağdur iti­barıyla somutlaştırılması zorunlu değildir. Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut tehlike suçudur. Her ne kadar en az üç kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt, gü­dülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, ör­gütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır. Bu bakımdan, ör­neğin sadece üç kişinin bir araya gelmesi, devletin ülke bütünlüğünü boz­maya yönelik suçları işleme açısından somut bir tehlike taşımayabilir; buna karşılık, ekonomik çıkar sağlamaya yönelik suçlar açısından elverişli olabi­lir.  Bu suç, bir amaç suç niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, söz konusu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir. Kişiler, suç işlemek amacıyla bir ör­gütlenme yapısı içinde bulunmalıdırlar. İşlenmesi amaçlanan suçların türü veya niteliği, sadece bu suç için öngörülmüş olan alt ve üst sınırlar arasında somut cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilir.  İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı iradeyle de katılmak mümkündür.  Üçüncü fıkraya göre, örgütün silahlı olması, bir ve ikinci fıkrada ta­nımlanan suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Suç örgütünün silahlı olup olmaması veya sahip olunan silâhların cins, nitelik ve miktarı, somut tehlikenin belirlenmesi veya var olan somut tehlikenin ağırlığı bakımından dikkate alınmalıdır.  Dördüncü fıkraya göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacaktır.Bir veya ikinci fıkrada tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedilebilmesi için, ayrıca örgütün amacı çerçevesinde bir suçun işlenmesi gerekmez. Örgütün faaliyeti çerçevesinde ayrıca suç işlenmesi hâlinde, hem bir veya ikinci fık­rada tanımlanan suçtan hem de amacı oluşturan suçtan dolayı gerçek içtima kurallarına göre cezaya hükmedilmelidirMaddenin beşinci fıkrasında, örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırıl­ması gerektiği kabul edilmiştir.Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişi bu görevini yerine getir­mezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu ne­denle, örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçeve­sinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdır­lar.  Yedinci fıkrada, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin,örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle, “örgüte yardım ve yataklık” adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kav­ram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir. Ancak örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir. Maddenin sekizinci fıkrasında, örgütün veya amacının propagandası­nın yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Bu propagandanın basın ve yayın yolu ile işlenmesi, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırıl­mayı gerektirmektedir[3].

TCK’nın 220. maddesinde tanımlanan suç işlemek amacıyla örgütlenme fiilleri ile kamu düzeninin ve barışının bozulması tehlikesi ortaya çıkmakta, örgütün amaç suçları daha kolay işlemesine zemin sağlanmakta ve bireylerin demokratik bir hukuk devletinde huzur ve barış içinde yaşama haklarının kısıtlanması ihtimali artmaktadır[4].

Suç örgütü, önceden kararlaştırılmamış olan belirsiz suçları işlemek üzere kişilerin kendileri veya üçüncü kişiler lehine belirli menfaatler elde etmek amacıyla hiyerarşik bir yapı içerisinde yasadışı faaliyetleri gerçekleştirebilmek için sistematik olarak hukuka aykırı yollara başvuran, belirsiz süreli olarak birleşen grubu ifade etmektedir[5].

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir[6]. Örgütsel bağlantının tespitine yönelik somut olguların ortaya konulması esastır.

Suç işleme amacıyla kurulan örgütler toplumsal yaşamı zorlaştıran, bireylerin demokratik bir düzende huzur ve barış içinde yaşama haklarını ciddi bir tehlikeye sokan yapılanmalardır. Bu bağlamda söz konusu örgütleri kuranlar ve yönetenler ile bu örgütlere üye olanların ve örgüt adına suç işleyenlerle örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin, işlenmesi öngörülen suçlardan bağımsız olarak cezalandırılmaları ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Suç örgütleri, vatandaşlar açısından, isimleri duyulduğunda korku yaratan bir etkiye sahiptirler. Bu durum örgütsel yapılanmaların ortaya çıkarılmalarını zorlaştırmakta, kamu barışının ve düzeninin bozulması tehlikesini doğurmaktadır[7].

Fiilin örgütlü olarak gerçekleşmesi fail için suçun işlenişini kolaylaştırırken, devlet açısından bu tür suçlarla mücadele zorlaşmaktadır. Bu sebeple, ayrı bir suç şekli olarak düzenlenmiş ve diğer bazı suçların örgüt kapsamında işlenmesi, ağırlaştırıcı sebep olarak gösterilmiştir[8]. Yasa dışı bahis suçları örgütlü olarak işlendiğinde hem yasadışı bahis suçundan hem de failin örgüt hiyerarşisindeki konumuna göre örgüt suçundan ayrı ayrı cezalar verilmektedir.

Yasadışı bahis ve şans oyunları; suç örgütlerinin devamlılığını temin etmek, kara para aklamak,  ülkelerin mali, sosyal, siyasal yapısını çökertmek,  haksız ve kolay para kazanmak veya vergi kaçırmak amacıyla para kazanmayı meşrulaştırmaktadır. Dijital dünyaya erişimin teknolojinin gelişmesi ve değişmesi nedeniyle zaman ve mekân tanımaksızın hızlanması, tüketim çılgınlığı ve kapitalizmin büyülü dünyası,  yaşamı para odaklı hale getirmiş olup bahis ve oyunlar üzerinden umut tacirliği yapılarak insanların gerçeklikten uzaklaşmaları sağlanmaktadır.

 Yasadışı bahis suçlarıyla mücadele etkin ve hızlı bir mücadele yöntemi gerektirir. Uzman polis, uzman savcı ve uzman mahkeme şarttır. Ayrıca bilişim uzmanlarından oluşan adli kolluk ve bilirkişilerin hem önleyici hem koruyucu hem de delilleri ortaya koyucu bir işleve sahip olmaları sağlanmalıdır.

İşlenen suçların şekli ve suçların sınır tanımayan bir şekilde işlenebilme kapasitesi ulusal ve uluslararası işbirliğini zorunlu hale getirmektedir. Klasik suçlar büyük oranda yerini dijital suçlara bırakmış olup dijital dünyanın ayrı bir işleyişi ve dili bulunmaktadır. Özellikle örgütlü olarak işlendiğinde bu suçları ortaya çıkarmak, failleri yakalamak ve suçları delillendirmek güçleşmektedir. Bu nedenle önceden hazırlıklı olup örgütsel yapının tüm yönleriyle araştırılması ve faaliyetlerinin aynı anda sona erdirilmesine ilişkin yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Klasik soruşturma yöntemlerinden farklı olarak bilgisayar uzmanı, yazılım uzmanı, yapay zekâ uzmanı, iletişim uzmanı ve bilişim hukuku uzmanlarından oluşacak kurulların tesis etmek suretiyle suçla mücadelede kollektif aklın mevzuata girerek uygulamanın bilimin ve teknolojinin ışığında etkinleştirilmesi şarttır. Yasadışı bahis suçlarında örgütlü yapıların ortaya çıkarılması polisin tek başına çözebileceği bir iş değildir.

Cumhuriyet savcısının polis fezlekesindeki iddiaların doğru olup olmadığını bilimsel ve teknik veriler ışığında bilirkişi incelemesi yaptırarak araştırması şarttır. Yasa dışı bahis nedeniyle ele geçirilen paranın nasıl ve kim ya da kimler tarafından temin edildiği, elde edilen para ve/veya para yerine geçen değerlerin hesap hareketleri izlenmek suretiyle örgüte nasıl ve kim tarafından kazandırıldığına ilişkin konuların ayrıntılı bir şekilde ortaya konulması gerekir.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından aramanın ve el koymanın hukuka uygun yöntemlerle yapılması şarttır.  Ayrıca aramalarda elde edilen materyallerle ilgili olarak örgüt üyesi olan şüpheliler ile fiziksel ve/veya dijital materyaller arasındaki bağları ortaya koymak açısından parmak izi ve/veya biyolojik (DNA) inceleme yapılması, IP tespiti ve HTS kayıtlarının alınması maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunacaktır.

Şüpheli veya şüphelilerin konutlarında ve/veya iş yerlerinde yapılan aramalarda ele geçirilen dijital materyallerle ilgili olarak CMK’nın 134. maddesine göre, hâkim kararının bulunması ile ele geçirilen dijital materyallerin imajlarının alınması şarttır. İmajın alınamamış olması halinde bunun gerekçesinin arama tutanağına yazılması gerekir.

Örgüt kurucusunun, yöneticisinin veya örgüt üyesinin işlediği suçlar talep üzerine veya re’sen araştırılmak suretiyle Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde işlendiği iddia edilen suçların, suç tarihlerine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın veya sanıkların eylemlerinin zincirleme suç olma ihtimaline binaen 7258 sayılı Kanun’a aykırılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi açısından tüm dosyaların celp edilerek incelenmesi, gerektiğinde derdest dosyanın birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın veya sanıkların hukukî durumunun değerlendirilmesi ile koşulları oluştuğunda TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması şarttır. Etkin ve hızlı bir soruşturma ve yargılamanın gerekliliği açık olup teknolojinin kullanılması suçla mücadelede önem kazanmaktadır.

Yasadışı bahis oynandığı bilgisini edinen kolluk görevlilerinin belirtilen adrese intikal ettiklerinde işyerine girildiğinde masa üzerinde iddia bültenlerinin ve bilgisayarın görüldüğü aşamada artık polisin olay yerinin korunması, delillerin tespiti ya da kaybolmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı alınması gerekir[9].

Yargıtay’ın hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerle mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına ilişkin karşı oya konu olan bir kararda şöyle denilmektedir;” hukuka aykırı aramada ele geçen bilgisayardan alınan hard disk (kütük) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması da hukuka aykırıdır. Zira, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’un 134/1. fıkrasında “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verileceğinin” düzenlenmesi karşısında, dosya kapsamında ele geçen bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına dair hakim kararı bulunmamaktadır. Bu itibarla bilgisayar üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde kupon oluşturulduğuna dair kayıtlarda yasak delil mahiyetindedir. Yukarıda izah olunan ve hukuka aykırı olarak elde edilen tüm deliller  “Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi”  uyarınca hükme esas alınamayacaktır. Bu tespitlerden sonra, hukuka aykırı elde edilen maddi deliller dışında dosya kapsamında tek delil olarak sanığın mevcut ikrarının mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. Ceza Yargılaması Hukukunda bir beyan delili olan “ikrar” tek başına hükme esas teşkil etmeyecektir. Şüpheli veya sanığın ifadesi veya sorgusunda geçen örtülü veya açık suç ikrarının delil değeri vardır ancak bu ikrar mutlak kanıt değildir. Şüpheli veya sanığın ifade ve sorgusunun alınmasının sebebi ikrar elde edip suçu kabul ettirmek olmayıp, sanığın savunmasını tespit etmek, lehe ve aleyhe delilleri, maddi hakikati ortaya çıkarmak ve dolayısıyla adalete ulaşmaktır. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir. Bu itibarla, duruşmada yapılan ikrarın başkaca yan kanıtlarla desteklenmesi gereklidir. Bu değerlendirmelerle birlikte somut olayımıza tekrar döndüğümüzde, sanığın ikrarı hukuka aykırı arama ile gizli soruşturmacı olmayan kolluk görevlilerinin elde ettiği delile dayanılarak alınmıştır. Yine hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına dair hâkim kararı olmaksızın hard disk (kütük) üzerinde bilirkişi incelemesi hukuka aykırı olarak yapıldığından yok hükmündedir. Olayımızda değerlendirme dışıdır ki, sanıktan hukuka aykırı elde edilmiş deliller sayesinde ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. Görüldüğü üzere dosyada delil olarak değerlendirilebilecek sadece soyut bir ikrar kalmaktadır. Hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller yok sayıldığından olayımızda başkaca yan delillerle de desteklenmeyen mücerret ikrar ise sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir. Bu itibarla somut olayda ikrarın delil değeri ortaya konulmadan ve ispat sorunu çözümlenmeden hukuka aykırı bir şekilde elde edilen deliler ve mücerret ikrarın mahkûmiyete esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden sayın çoğunluğun bozma sebebine katılmıyorum”[10].

 Hukukun gelişmesi ve hukuk güvenliğinin artması açısından hukuka uygun yöntemlerle deliller toplanması gerektiğine yönelik karşı oy yazısının yerinde olduğu kanaatindeyim. Herkes ama herkes hukuk kurallarına uymak zorundadır. Yasalarda tüm yargı organlarınca nasıl delil toplanacağı ve delillerin nasıl değerlendirileceği açıkça belirtmiş olup hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerle hukuk ve adalet gelişemez.

AVUKAT

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Ozancan,Belci  Spor Müsabakalarında Yasadışı Bahis Ve Şans Oyunu Suçları, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (2021),  11(2), 379-418, s. 397.

[2] Zafer, İçer/ Cansu, Akıncı, Spor Müsabakalarında Yasa Dışı Bahis ve Şans Oyunu Suçları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi,  C: 29, S:ı 2, Özel Sayı, Aralık,  2023, s. 983.

[3] TCK’nın 220. Maddesinin Gerekçesi.

[4]  N Kaan Karcılıoğlu  , “Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgütün Unsurları”, Suç ve Ceza, Ceza Hukuku Dergisi, S:1, 2011, s. 87.

[5]  Ahmet Çağrı Yılmaz, Ceza Hukukunda Örgütlü Suçlar Ankara,  2023, s. 412.

[6] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 29.06. 2022 tarihli, 2021/13790 esas ve 2022/4035 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Karcılıoğlu, s. 127.

[8] Arslan, Çetin / Azizağaoğlu, Bahattin, Türk Ceza Kanunu Şerhi,  Ankara, 2004, s. 903.

[9] Yargıtay 7 . Ceza Dairesi’nin. 27.05 2025 tarihli, 2021/5762 esas ve 2025/8147 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır

[10] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin. 27.05 2025 tarihli, 2021/5762 esas ve 2025/8147 sayılı kararındaki Karşı Oy gerekçesi(UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır

MALPRAKTİSTEN KAYNAKLANAN TAKSİRLE ÖLÜME NEDEN OLMA SUÇU -AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

/in /tarafından

Tıbbi müdahale ruh ve beden sağlığına yönelik sonuçlar meydana getirmekte olup tıbbi müdahalenin tıbbın standartlarına uygun olması gerekir. Tıbbi uygulamanın öncelikle gerekli olması ve tıp bilimi ışığında mevzuata da uygun olması şarttır. Tıbbın hızla gelişmesi ve çeşitlenmesi hem hukuki hem de tıbbi standartların yeniden düzenlenmesi gereğini ortaya koymaktadır. Özellikle modernleşme ile fiziksel görünümün daha önemli hale gelmesi başta estetik olmak üzere birçok tıp alanında yeni teknolojilerin uygulanması öngörülemeyen veya öngörülse bile önlenemeyen ancak istenmeyen sonuçlar ile beraberinde hukuki bazı sorunlar ortaya çıkarmaktadır.

Tıbbî müdahalenin hukuka uygun kabul edilebilmesi için, müdahalenin hem mevzuata hem de tıp biliminin çağdaş standartlarına uygun olması şarttır. Tıp biliminin standartlarına aykırı bir müdahale, aydınlatılmış onam ve hastanın rızasıyla gerçekleştirilmiş olsa bile, hukuka uygun değildir.

Malpraktisten kaynaklanan taksirle insan öldürme suçu TCK’nın 85. Maddesinde düzenlenmiştir. Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu suçla korunan hukuki yarar başkasının yaşam hakkıdır[1]. Taksir 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanmıştır. TCK’nın 22. maddesine göre taksir, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” Taksir sorumluluğunun kaynağı genel olarak topluma karşı bir yükümlülüğün yerine getirilmemesidir. Hekim hastaların vücut bütünlüğüne ve hayatına zarar vermemek için tıp biliminin standartlarına uygun hareket etmek zorundadır.

5237 sayılı TCK da taksirin esasını dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlaline dayandırmaktadır. Taksir, zararlı sonucun gerçekleşmemesi için iradenin yeterli olarak kullanılmaması ve dolayısıyla dikkat ve özenin gösterilmemesi ile ortaya çıkmaktadır[2].

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda ayrıca aranması gereken unsurlar;

1-  Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2-  Hareketin iradi olması,

3-  Sonucun istenmemesi,

4-  Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

5-  Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması, şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezaî yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hale gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlâl eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezaî sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de failin hareketi ile meydana gelen netice arasında nedensellik bağının bulunması ve neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması aranmıştır[3].

Gerçek ihmali suçlar hareketin yapılmasıyla gerçekleşen ve kanuni tanımlarında netice aranmayan suçlar olduğundan bu suçlarda nedensellik bağının araştırılmasına gerek yoktur. Görünüşte ihmali suçlarda ise, hareketsizlik doğal anlamda neticeye sebep olmadığından, ortaya çıkan netice ile belirli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişinin hareketsizliği şeklindeki fiil arasında doğal anlamda değil normatif anlamda nedensellik aranmaktadır. İhmal edilen hareket yapılmış olsaydı netice engellenecekti denilebiliyorsa nedenselliğin söz konusu olduğu kabul edileceğinden gerçekleşen netice ile ihmal edilen hareket kanuna uygun bir nedensellik bağı içinde bulunmalıdır[4].

Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye neden olunmasıdır. Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti denebilirse bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir. Taksirli suçlarda netice sadece failin eyleminden kaynaklanmış ise nedensellik bağının belirlenmesi kolay ise de, mağdurun veya üçüncü kişilerin neticeye katkıda bulunduğu durumlarda bu bağın belirlenmesinde çeşitli zorluklar olacağı muhakkaktır[5].

Tıbbi eylem ile istenmeyen sonuç olan zarar arasındaki nedensellik bağı hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgi ile çözümlenebiliyorsa bu bağlantı hâkim tarafından ortaya konulmalı, uzmanlık veya teknik ya da özel bilgi gerektiren bir hususta ise bu bağ tıp alanında uzman bilirkişiden rapor alınarak tespit edilmelidir[6].

Neticenin öngörülebilir olması, failin yaptığı davranışın bir neticeye sebebiyet verebileceğinin veya bir neticeyi meydana getirme olasılığını bilmesi gerekliliğidir. Fiil nedeniyle mantık kuralları ve hayatın olağan akışı ışığında neticenin meydana gelebilme imkânı varsa öngörülebilirliğin bulunduğu kabul edilecektir. Neticenin öngörülebilir olması, taksiri, kaza ve tesadüften öngörülebilirlik ayırmaktadır. Neticenin öngörülebilir olması ile failin neticeyi öngörebilir yetenekte bulunması arasında fark vardır. Neticenin öngörülebilmesi, failin niteliklerine, yeteneklerine, eğitim durumuna veya uzmanlık alanına göre değil objektif olarak ve failden bağımsız şekilde ortalama seviyedeki bir insanın öngörme yeteneğine göre tespit edilmelidir. Eğer objektif olarak neticenin öngörülebilmesi, ortalama bir insanın öngörebildiği dışında ise bu takdirde neticenin öngörülebilirliğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; tıbbi bir eylem nedeniyle taksirli davranışının bulunup bulunmadığı araştırılan bir hekim bakımından öngörülebilirlik, ortalama bir hekimin eğitimine, uzmanlığına, tecrübesine ve yeteneğine göre objektif olarak belirlenmelidir[7].

Hekimin içinde bulunduğu koşullara ve somut olayın özelliklerine göre, mesleğinin ortak bilgi ve tecrübesinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermesi durumunda, istenmeyen neticeyi öngörebileceği söylenebiliyorsa, neticenin öngörülebileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda öngörülmesi gereken ve istenmeyen neticeyi öngöremeyen hekimin basit veya bilinçli taksir düzeyinde sorumluğu söz konusu olacaktır. Buna karşılık, hekimin mesleğin gerektirdiği bilgi ve ortak tecrübeler uyarınca bütün dikkat ve özeni yerine getirmesine karşın, neticenin öngörülmesi mümkün olmaz ise artık taksirden değil, ancak kusuru ortadan kaldıran kaza ve tesadüften söz edilebilir[8].

Taksirle ölüme neden olma suçunun mağduru, ancak insan olabilir. Bu suçla korunmak istenen hukuki değer yaşama hakkı olduğuna göre, suçun işlendiği anda mağdurun hayatta olması gerekir. Hayatta olmak, canlı doğmayı gerektirdiği gibi; suça sebebiyet veren hareketlerin yapıldığı sırada yaşıyor olmayı da zorunlu kılar. Cenin, ana rahminden çıkarak ayrı bir varlık haline gelinceye kadar öldürme suçunun mağduru olamamaktadır. Bu suç bakımından özellikle bebeklerde mağdurun doğmuş ve sağ olması şarttır. Aksi halde hamile kadına karşı taksirli eylemde bulunulmuş olsa ve bunun neticesinde çocuk ölü doğmuş olsa burada çocuğa karşı işlenmiş bir taksirle öldürme suçu bulunmamaktadır. Ancak burada TCK 87/2-e veya 89/3-e maddelerinde düzenlenen yaralama suçunu oluşturur. Bu durumda mağdur veya maktul çocuk değil annedir[9].

AVUKAT-YAZAR

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Hakeri, Tıp Ceza Hukuku, 135.

[2] Cengiz Apaydın, Doktorların Tıbbi Müdahaleden veya Müdahalesizlikten Doğan Cezai Sorumluluğu, İstanbul 2022, s. 244.

[3] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024158 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024158 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024158 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Berrin Akbulut, “Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı”, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s. 217-218.

[7] Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s. 287-288.

[8]  Hasan Tahsin Gökcan, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, s. 653.

[9] Apaydın, s. 245.

KANUN YARARINA BOZMA

/in /tarafından

KANUN YARARINA BOZMA

Yasa yolları, yargılama makamlarının hukuku uygulama noktasında maddi ve hukuki konularda yanlış değerlendirmeler yapma ihtimalleri üzerinden, yapılan veya yapıldığı iddia edilen hukuka aykırılığın giderilmesi açısından, kararın kural olarak başka bir yargı makamı tarafından denetlenerek, kararın hukuka uygun hale getirilmesi ve uygulamada yargı birliği sağlamak için düzenlenmiş hukuki denetim mekanizmalarıdır. İdarenin veya yargı makamlarının verdikleri kararların denetlenebilir olması, şeffaf bir hukuk devleti olmanın gereğidir[1].

Modern ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeği bulmak suretiyle adaletin tecellisi ile hukuka olan güveni artırmaktır. Bu amacın hukuk devleti ilkesi ışığında, yargılamanın bütün süjeleri ve toplumun hak ve menfaatleri gözetilerek gerçekleştirilmesi şarttır. Yargılama sonucunda mahkeme tarafından verilen karar ile bu amaç ortaya konmakta ve somutlaşmaktadır[2].

Yasa yolları, kesinleşmiş veya kesinleşmemiş kararlara karşı hukukun gerçekleşmesine ve adalete olan güveni oluşturmaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Kesinleşmemiş kararlara karşı olağan yasa yollarına, kesinleşmiş kararlara karşı ise olağanüstü yasa yollarına gidilebilir. Olağan yasa yollarına gidilmeden, olağanüstü yasa yollarına gidilemez. Kesinleşmemiş kararlara karşı gidilen kanun yolları itiraz, istinaf ve temyiz olup olağan kanun yollarıdır. Buna karşılık kesinleşmiş kararlara karşı olağanüstü kanun yolları ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesidir[3].

Kanun yararına bozma, olağanüstü, istisnai ve dar kapsamlı bir denetim yolu olup, hukuk güvenliği ve kesin hükmün otoritesinin korunması amacıyla, hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümdeki her türlü hukuka aykırılık için değil, ancak uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ile esasa etkili usul hataları ve kanunda sınırlı olarak belirlenen nedenler üzerine gidilebilecek bir kanun yoludur[4].

       Kanun yararına bozmaya, ancak istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş hüküm ve kararlara karşı gidilebilmesi nedeniyle kesin hükmün otoritesinin zedelenmemesi amacıyla bu yola başvurabilmek için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerekmektedir. Ciddi boyuta ulaşmayan ve sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi, bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır. Bu bağlamda delillerin takdir ve tercihinde hataya düşüldüğünden bahisle hükmün kanun yararına bozmaya konu edilmesinin, bu olağanüstü kanun yolunun amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacağında kuşku bulunmamaktadır[5].

      Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay tarafından bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine verir. Yargıtay’ın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar. Kanun yararına bozma olağanüstü bir kanun yoludur[6].

 Kanun yararına bozma, 5271 sayılı Kanunun 309 ve 310. maddelerinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenmiştir. 5271 sayılı Kanunun 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde, hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay’ca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir. Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır[7].

Kanun yararına bozmada incelemenin kapsamı “hukuka aykırılık” olduğu için, bu kanun yolu temyiz niteliği taşımaktadır[8]. Kanun yararına bozma, kesin kararlara karşı gidilen bir yol olması sebebiyle, olağanüstü kanun yoludur. Mahiyeti itibariyle kesin olan, Yargıtay’dan başka yargılama makamlarınca denetlenerek kesin hale gelen veya temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlarda bozdurulmasındaki fayda, kararın kesin hüküm olarak kalmasındaki faydadan daha önemli olduğunda bu yola başvurulması gerekmektedir. İşte bu nedenle, kesin hükmü kaldıran bu yol ancak ve ancak olağanüstü olabilir[9].

5271 sayılı Kanunun 309. maddesinde, kanun yararına bozma talebine konu edilemeyecek hâllerden bahsedilmemiştir[10]. Uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ile esasa etkili usul hataları dışında kalan, hâkimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolayı kanun yararına bozmaya gidilemez[11]. Olaya ilişkin tüm deliller toplanıp değerlendirilmişse delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozma yoluna başvurulamaz[12].

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 13.03.2024 tarihli ve 2023/1-111 Esas, 2024/117 Karar sayılı kararında, “… YCGK’nın 14.11.1988 tarihli ve 427-466 sayılı kararında da; ‘…Sübut bulmayan veya yasal unsurları itibarıyla suç oluşturmadığı görülen bir eylemde, uygulamaya veya sair yasaya aykırılıklara ilişkin hususların yazılı emir üzerine incelenmesini mümkün görüp yargılamanın temelini ve esas amacını oluşturan sübut ve suçun tekevvün edip etmediğine ilişkin incelemeyi mümkün görmemek hukuken ve mantıken izahı mümkün olmayan bir husustur.’ şeklindeki kabul ile suçun oluşup oluşmadığının bu yolla denetlenebileceği; 20.09.1993 tarihli ve 201-201 sayılı kararında ise, yargılama hukuku ile maddi hukuk kurallarına aykırılık yanında, mevcut delillerin mahkûmiyet için yeterli olmaması veya delil bulunmaması hâllerinde de bu yola başvurulmasının olanaklı olduğu sonuçlarına ulaşılmıştır… Sanığa atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığına yönelik kanun yararına bozma isteminin, hâkimin takdir ve kanaat hakkına ilişkin olmayıp maddi ceza hukukunu ilgilendiren ve başka yolla da denetlenme imkânı bulunmayan ciddi bir hukuka aykırılık iddiası taşıması karşısında, somut olayda mahkûmiyet hükümlerine esas teşkil edecek şekilde delil bulunup bulunmadığı ile mevcut delillerin yerinde değerlendirilip değerlendirilmediği, bu bağlamda suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususlarının, kanun yararına bozma talebine konu edilebileceği…” şeklindeki açıklamalar ile delillerin veya hukuk kurallarının yanlış değerlendirilmelerinden kaynaklanan, hüküm ve kararlardaki hukuki değerlendirme hatalarıyla ilgili olarak kanun yararına bozma yoluna başvurulmasının mümkün olduğu kabul edilmiştir[13].

Cezanın arttırılması ya da aleyhe değiştirilebilmesi yönünde açık bir hükmün yokluğu karşısında kanun yararına bozma, kural olarak hükümlü aleyhine sonuç doğurmaz. Öte yandan bozmanın sanık/hükümlü lehine tesiri, bu kez adaletin tecellisinin geç de olsa bir aracı olması niteliği dolayısıyla CMK’nın 309. maddesinde kabul görmüştür. Bu, yalnızca sanığın/hükümlünün değil kanunun da yararına olan bir çözümdür[14]. Kanun yararına bozma yolunun zararlı yönü, yargının kesinlik otoritesine ters düşmesidir. Bu nedenle, kanun yararına bozma yolu çok istisnaidir. Ancak giderilmesinde çok büyük fayda olan hukuka aykırılıklar bakımından ve sanık aleyhine sonuç vermemek şartı ile haklı görülebilir[15].

Suç vasfının tayini ile atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı hâkimin takdiri kapsamında olmayıp maddi ceza hukukunu ilgilendiren ve başka yolla da denetlenme imkânı bulunmayan ciddi bir hukuka aykırılık oluşturduğundan kanun yararına bozma yolu ile kararın denetlenerek hukuka uygun hale getirilmesinde hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır. Maalesef Yargıtay yanlış suç vasfı ile kurulan hüküm ile ilgili olarak kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğini belirtmiş olup bu kararın hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz.

Yargıtay’ın katılmadığımız kararında şöyle denilmektedir;” Dosya kapsamında kanun yararına bozma istemi değerlendirildiğinde; sanık hakkında özel hayatın gizliliği suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı bulunmayan İlk Derece Mahkemesince, sanığın, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan ek savunması alınıp, yapılan yargılama ve delillerin usulünce değerlendirilmesi sonucu sanığa yüklenen ve sübut bulan ” sanıkların telefonla sanık Erdal’ın konuştuğu ve yaptıkları aleni olmayan konuşmayı kaydettikleri” şeklindeki eylemde özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun unsurlarının bulunmadığının ve eylemin kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında bu suçtan mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmakla, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine, sübutu kabul edilen eylemin kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu oluşturmasından dolayı suçun vasıflandırılmasına ilişkin takdirde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacağından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin reddine karar vermek gerekmiştir[16].

Eylem 5237 sayılı Kanunun 134/1. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmakta olup mahkemece 5237 sayılı Kanunun 133/1. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan hüküm kurulması açık bir hukuki hata olup atılı suçların eylemlerinin ve müeyyidelerinin farklı olması göz önüne alındığında kanunu yararına bozma konusu yapılması gerekmektedir.  

      Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		 

[1] Apaydın, Cengiz, Ceza Muhakemesine Egemen İlkeler Işığında Olağan ve Olağanüstü Kanun Yolları, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2025, 7-8.

[2]Erem, Faruk, ‘‘Ceza Usulünde Kesin Hüküm’’, AÜHFD, C:20, S:1, 1963, 38.

[3] Apaydın, 8.

[4] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Apaydın, 266.

[7] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8]   Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2018,  931.

[9]   Demir, Mehmet, “Kanun Yararına Bozma”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2010, 30

[10] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] 26.10.1932 tarihli ve 29-12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı.

[12] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 25.10.1993 tarihli ve 260/281 sayılı kararı.

[13] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[14]    Aygün Eşitli, Ezgi, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Kanun Yararına Bozma”, TBBD 2016, S: 122, 196.

[15]    Yenisey, Feridun, “Kanun Yararına Bozma (Olağanüstü Temyiz)” Uğur Alacakaptan’a Armağan, C:I, İstanbul 2018, 730.

[16] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının, ..numaralı iddianamesiyle sanık hakkında 2018 tarihinde işlediği özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan, 5237 sayılı Kanunun 134/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve aynı Kanun’un 53. maddesi gereği hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.  İstanbul Anadolu 63. Asliye Ceza Mahkemesinin, .. karar sayılı kararı ile sanık hakkında 21.05.2018 tarihinde işlediği kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan, 5237 sayılı Kanunun 133/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, söz konusu kararın, istinaf edilmeksizin 14.06.2022 tarihinde kesinleştiğine ilişkin kesinleştirme şerhi düzenlenmiştir.

MALPRAKTİSTEN KAYNAKLANAN TAKSİRLE YARALANMAYA NEDEN OLMA SUÇU -AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

/in /tarafından

 

Malpraktis kötü uygulama anlamına gelmekte olup tıbbi malpraktis ise tıp uygulamasının standart dışı yapılması anlamına gelmektedir. Tıbbi uygulama hataları teşhis ile başlayıp tedavi ve tedavi sonrası izleme aşamaları ile devam etmektedir. Tıbbi bir işlemin malpraktis olup olmadığı, eğer malpraktis ise bu durumun komplikasyon kapsamına girip girmediği tıp hukukunun en problemli ve önemli alanlarından biridir. Tıbbi uygulamanın komplikasyon olması durumunda ortaya çıkan komplikasyonun iyi yönetilip yönetilmediği, kusur ve sorumluluğun belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Tıbbi müdahale sonucu hastanın durumunun fiziksel ve/veya psikolojik olarak kötüleşmesi veya yaralanması malpraktisten kaynaklanan taksirle yaralanma suçunu oluşturmaktadır.

Malpraktisten kaynaklanan taksirle yaralanmaya neden olma eylemleri uygulamada sıklıkla soruşturma veya yargılama konusu olmamaktadır. Çünkü bu konuda bir farkındalık bulunmadığı gibi ispat sorunları da bulunmaktadır. İstenmeyen zararlı neticenin malpraktisten kaynaklanıp kaynaklanmadığı genellikle şikâyet konusu yapılmamakta başka bir hekime gidilmek suretiyle çözüm aranmaktadır. Uygulamada gözlemlediğimiz kadarıyla esaslı tıbbi hatalar sonradan gidilen hekim tarafından dillendirilmekte bu durum da hasta veya yakınının bakış açısına göre soruşturma konusu yapılmaktadır. Taksirle yaralama suçu bilinçli taksirin etkili halleri hariç olmak üzere şikâyete tabi olduğundan Cumhuriyet savcılıkları re’sen soruşturma yapmamaktadırlar.

Malpraktisten kaynaklanan taksirle yaralanmaya neden olma suçu TCK’nın 89. maddesinde düzenlenmiştir. Malpraktis açısından yaralanmayı hem hastayı yaralamaya neden olma hem de hastanın tıbbi müdahale kapsamında hekimin aktif veya pasif davranışıyla durumunun kötüleşmesi olarak ifade etmemiz gerekir.

(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Vücudunda kemik kırılmasına,

c) Konuşmasında sürekli zorluğa,

d) Yüzünde sabit ize,

e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına, neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.

(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.

(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (5) Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına girer.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda ayrıca aranması gereken unsurlar;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Sonucun istenmemesi,

4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması, şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezaî yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hale gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlâl eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezaî sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de failin hareketi ile meydana gelen netice arasında nedensellik bağının bulunması ve neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması aranmıştır[1].

Gerçek ihmali suçlar hareketin yapılmasıyla gerçekleşen ve kanuni tanımlarında netice aranmayan suçlar olduğundan bu suçlarda nedensellik bağının araştırılmasına gerek yoktur. Görünüşte ihmali suçlarda ise, hareketsizlik doğal anlamda neticeye sebep olmadığından, ortaya çıkan netice ile belirli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişinin hareketsizliği şeklindeki fiil arasında doğal anlamda değil normatif anlamda nedensellik aranmaktadır. İhmal edilen hareket yapılmış olsaydı netice engellenecekti denilebiliyorsa nedenselliğin söz konusu olduğu kabul edileceğinden gerçekleşen netice ile ihmal edilen hareket kanuna uygun bir nedensellik bağı içinde bulunmalıdır[2].

Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye neden olunmasıdır. Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti denebilirse bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir. Taksirli suçlarda netice sadece failin eyleminden kaynaklanmış ise nedensellik bağının belirlenmesi kolay ise de mağdurun veya üçüncü kişilerin neticeye katkıda bulunduğu durumlarda bu bağın belirlenmesinde çeşitli zorluklar olacağı muhakkaktır[3].

Tıbbi eylem ile istenmeyen sonuç olan zarar arasındaki nedensellik bağı hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgi ile çözümlenebiliyorsa bu bağlantı hâkim tarafından ortaya konulmalı, uzmanlık veya teknik ya da özel bilgi gerektiren bir hususta ise bu bağ tıp alanında uzman bilirkişiden rapor alınarak tespit edilmelidir[4].

Neticenin öngörülebilir olması, failin yaptığı davranışın bir neticeye sebebiyet verebileceğinin veya bir neticeyi meydana getirme olasılığını bilmesi gerekliliğidir. Fiil nedeniyle mantık kuralları ve hayatın olağan akışı ışığında neticenin meydana gelebilme imkânı varsa öngörülebilirliğin bulunduğu kabul edilecektir. Neticenin öngörülebilir olması, taksiri, kaza ve tesadüften öngörülebilirlik ayırmaktadır. Neticenin öngörülebilir olması ile failin neticeyi öngörebilir yetenekte bulunması arasında fark vardır. Neticenin öngörülebilmesi, failin niteliklerine, yeteneklerine, eğitim durumuna veya uzmanlık alanına göre değil objektif olarak ve failden bağımsız şekilde ortalama seviyedeki bir insanın öngörme yeteneğine göre tespit edilmelidir. Eğer objektif olarak neticenin öngörülebilmesi, ortalama bir insanın öngörebilirliği dışında ise bu takdirde neticenin öngörülebilirliğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; tıbbi bir eylem nedeniyle taksirli davranışının bulunup bulunmadığı araştırılan bir hekim bakımından öngörülebilirlik, ortalama bir hekimin eğitimine, uzmanlığına, tecrübesine ve yeteneğine göre objektif olarak belirlenmelidir[5].

Hekimin içinde bulunduğu koşullara ve somut olayın özelliklerine göre, mesleğinin ortak bilgi ve tecrübesinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermesi durumunda, istenmeyen neticeyi öngörebileceği söylenebiliyorsa, neticenin öngörülebileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda öngörülmesi gereken ve istenmeyen neticeyi öngöremeyen hekimin basit veya bilinçli taksir düzeyinde sorumluğu söz konusu olacaktır. Buna karşılık, hekimin mesleğin gerektirdiği bilgi ve ortak tecrübeler uyarınca bütün dikkat ve özeni yerine getirmesine karşın, neticenin öngörülmesi mümkün olmaz ise artık taksirden değil, ancak kusuru ortadan kaldıran kaza ve tesadüften söz edilebilir[6]. Bu hallerde hekimin cezai sorumluluğu bulunmamaktadır.

Hukuk davalarında da davalı hekimlere atfedilecek bir kusur yoksa yapılan müdahale veya tedavinin standartlaşan çağdaş tıp kuralarına uygun olduğu belirlenmişse, maddi ve manevi tazminata hükmedilemez. Diğer bir ifadeyle, maddi ve manevi tazminata hükmedilebilmesi için objektif sorumluluk halleri dışında hekim ve/veya hastaneye kusur izafe edilmeli, ayrıca tıbbi müdahale ile zarar oluşmalı ve müdahale ile zarar arasında neden sonuç ilişkisini ortaya koyan illiyet bağının bir arada olması gerekir. Hastada ortaya çıkan istenmeyen durumun komplikasyon olduğu hallerde kusur bulunmadığından maddi ve manevi tazminata hükmedilemez.

AVUKAT

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

cezahukukubilinci.org

[1] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024158 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[2] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024158 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024158 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4] Berrin Akbulut, “Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı”, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s. 217-218.

[5]  Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s. 287-288.

[6]  Hasan Tahsin Gökcan, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013  s. 653.

HEKİMİN TIBBİ MÜDAHALEDEKİ STANDARDININ ÇERÇEVESİ – AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN- CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV -cezahukukubilinci.org

/in /tarafından

–

Hekimin tedavide uygulanacak olan tıbbî müdahale yönteminin, titiz bir muayene ve laboratuvar incelemeleri ışığında, hastanın ruh ve/veya beden sağlığına yönelik tehlikeyi ve/veya zararı artırmaması gerekir. Diğer bir ifadeyle, hekimin risk oranı yüksek bir tedavi yöntemini seçmesi halinde rızanın hukuka uygun bir şekilde alınması, hastanın tedavinin tüm sonuçları üzerinden tüm yönleriyle aydınlatılması ve olası sonuçların belirtilmesi gerekir.

Tıbbi müdahalede sırasında ve sonrasında hekim tarafından tıp bilimi standartları kapsamında gereken tıbbi müdahaleler gereği gibi yapılmış olmasına rağmen zarar meydana gelmişse müdahaleyi yapan hekime kusur izafe edilemez. Diğer bir ifadeyle, tıbbi müdahalenin doğası gereği izin verilen risk kapsamında hastanın bünyesinden kaynaklanan öngörülemeyen ya da önlenemeyen zararlı sonuç oluştuğunda bu öngörülemeyen ve/veya önlenemeyen istenmeyen zararlı sonuçtan hekim ceza hukuku açısından sorumlu tutulamaz.

Hastayı tedaviye yönelik olarak tıp bilimi standartları kapsamında alınan riskler yapılan tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir. Ancak alınan riskin hastanın iyileşmesi açısından en az zararlı bir tedavi yöntemini seçmeye ilişkin olmalıdır. Bu durumun somut olayın özelliklerine göre mevcut veriler ışığında müdahalenin gerekliliği gözetilerek tıp biliminin gelişimi de dikkate alınmak suretiyle titizlikle incelenerek değerlendirilmesi gerekir. Hekim tarafından tedavi için alınan riskin amaçlanan iyileşme ile orantılı olması şarttır.

Hastaya uygulanan müdahalenin gerekli olması, bilimsel tıp standartlarına  uygun olması gerekir. Ayrıca organizasyon hatasının olmaması ve hekim ve/veya sağlık çalışanları tarafından objektif özen yükümlülüğünün tıp ve hukuk mevzuatı ışığında yerine getirilmesi şarttır.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ

Esas No  : 2025/192

Karar No : 2025/3719

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili; davalı doktor tarafından 27.04.2017 tarihinde müvekkili B…Antalya Hastanesinde genel anestezi altında “FESS, iki yanlı ve endoskopik iki yanlı frontal sinüs ve iki yanlı sfenoid cerrahisi” ameliyatı yapıldığını, 4 gün boyunca müvekkiline ödem tedavisi uygulandığını, müvekkilinin bir gözünün görme yetisini kaybettiğini, sinüzit ameliyatının da başarılı geçmemesi sebebiyle davalı doktorun ağır kusurlu olduğunu, göz sinirindeki harabiyetin doktorun burun kemiğini bir aletle yaralaması sonucu oluşan ödemden kaynaklandığını, bu tür ameliyatlarda kullanılması gereken navigasyon cihazının davalı hastanede olmadığını ifade ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere şimdilik müvekkili B.. için 600.000,00 TL manevi ile 10.000,00 TL maddi tazminat, müvekkili S.. için 150.000,00 TL manevi ile 10.000,00 TL maddi tazminatın 27.04.2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen ve müştereken tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Ö… vekili; müvekkili tarafından davacıya FESS (Fonksiyonel endoskopik sinüs cerrahisi) uygulandığını, davacının gözünde görme kaybı oluşmasında müvekkiline atfedilecek hiçbir kusurun olmadığını, davacı hastaya gerekli tetkiklerin ve tedavilerin yapıldığını, davacı hastanın sinüslerinde ya da burnunda hala bazı problemlerin mevcut olmasının ameliyatın başarılı olmadığı ya da yetersiz olduğu anlamına gelmediğini, hastada mevcut olan problemlerin tamamının giderilmesinin mümkün olmadığını, söz konusu ameliyat ile hedeflenenin hastanın solunum yollarında fonksiyonel düzelme sağlamak olduğunu ve bu hedefe de ulaşıldığını, hastanın anatomik yapısının problemli olduğunu, bu problemler nedeniyle istenmeyen sonuca yol açan komplikasyonun ortaya çıkma ihtimalinin arttığını, göz sinirinde oluşan ödemin sebebinin onodi hücresi olarak adlandırılan anatomik bir varyasyon olduğunu, yaşa ve cinsiyete göre değişkenlik gösterdiğini, Türkiye’de yapılan bilimsel çalışmalarda onodi hücresinin %13 civarında görüldüğü yönünde yayınların olduğunu, onodi hücresi olan insanların %4-25’inde optik siniri çevreleyen kemik yapısının belirli alanlarda siniri tam örtmediğinin görülebildiğini, operasyon öncesi yapılan paranazal sinüs tomografisi tetkikinde onodi hücresinin varlığının rapor edilmediğini, bu derece riskli bir operasyonda müvekkilinin göz sinirindeki bütünlüğe hiç bir zarar vermeden operasyonu tamamladığını, kemikte oluşan defektin müvekkili ile ilgisinin olmadığını, FESS cerrahisinden önce paranazal tomografi tetkikinin zorunlu olduğunu, bu konuda müvekkilini uyaran herhangi bir uyarı görülmediğini, yaşanan durumun komplikasyon olduğunu, davacıya usulüne uygun şekilde onam formunun imzalatıldığını, riskler arasında tam görme kaybının da bulunduğunu, dolayısıyla davacının bunu göze alarak operasyonu kabul ve talep ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

2. Davalı Hastane vekili; davalı doktorun müvekkili hastane hekimi olmayıp, kendisi ile müvekkili hastane arasında yalnızca hastaneye ait ameliyathanenin kullanılması konusunda anlaşma olduğunu, bu nedenle tıbbi uygulamanın içeriğinden müvekkili hastanenin sorumlu olmadığını, ameliyathane kullanımına ilişkin yapılan anlaşmalarda hastanelerin yalnızca organizasyon kusuru var ise sorumlu olmasının söz konusu olduğunu, süreçte organizasyon kusurunun söz konusu olmadığını, Sinus Cerrahisi-Fess Bilgilendirme ve Onam Formunda “Önerilen tedavinin avantajları ve riskleri” başlığı altında çok nadir görülebilen risklerden biri olarak görme kaybının belirtildiğini, konu ile literatürlerde de FESS ameliyatlarında görülebilen görme kaybının komplikasyon olduğunun açıkça belirtildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı B……’in davalı doktora diğer davalı şirket bünyesinde faaliyet gösteren …l A…… Hastanesinde 27.04.2017 tarihinde “Fess, iki yanlı ve endoskopik iki yanlı frontal sinüs ve iki yanlı sfenoid sinüs cerrahisi” ameliyatı olduğu, ameliyattan sonra sol gözünün görmemeye başladığı, dosya arasına sunulan Sinüs Cerrahisi-Fess Bilgilendirme ve Onam Formunun üçüncü sayfasında “Önerilen Tedavinin Avantajları ve Riskleri” başlığı altında “kısmi veya tam görme kaybı” bulunduğu, onam formunun usulüne uygun olarak davacı B’e imzalatıldığı ve ameliyatın riskleri konusunda bilgilendirildiği, A………. Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından, İstanbul ATK 7. Adli Tıp İhtisas Kurulundan ve son olarak İstanbul ATK 3. Üst Kurulundan alınan raporlarda, davalı hekime ve davalı Hastaneye meydana gelen sonuç bakımından bir kusur atfedilmediği, uygulamaların tıbbi kurallara uygun olduğu, alınan üç raporun birbiri ile aynı doğrultuda olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; süresi içinde, davacılar vekili ve davalı Ö.. Vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

IV. İSTİNAF

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; …Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının 03.07.2018 tarihli raporu, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 25.12.2019 tarihli raporu ile bu raporlarla benzer yönde görüş bildiren Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Üst Kurulunun 20.10.2022 tarihli raporlarında genel olarak; davacı hastaya uygulanan operasyonun endikasyon ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, davacıda operasyon sonrası gelişen görme kaybının söz konusu ameliyat neticesinde her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek komplikasyonlardan biri olduğu, ameliyat sonrası görme kaybı şikayetine yönelik komplikasyon yönetiminin tıbben uygun yapıldığı, davalı hekimin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, davalı Hastanenin sağlık personelleri aracılığıyla yürüttüğü sağlık hizmeti yönünden organizasyon hatasının tespit edilmediği yönünde kanaat bildirildiği, hüküm kurmaya elverişli mahiyetteki bilirkişi raporları esas alınarak hüküm kurulduğu, davacılar vekilinin iddiasının aksine 16.08.2021 tarihli Adli Tıp Kurulu raporu ile önceki alınan raporlar arasında ortaya çıkan çelişkinin Adli Tıp Kurumunun Üst Kurulundan rapor alınmak suretiyle giderildiği, davacıya uygulanan tedavide davalı tarafa atfedilebilecek ihmal veya kusurun bulunmadığı, davalılar hakkındaki davanın ortak nedenle reddedilmiş olması sebebiyle maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden ayrı ayrı davalılar vekili lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş; süresi içinde, davacılar vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; müvekkilinin ameliyattan 4 gün sonra dava dışı hastanedeki doktora gitmesinin önerildiğini, görme kaybı için bir yönlendirmenin olmadığını, itiraz ettikleri raporlarda belirtilen “5-6 mm’lik kesimde optik sinir üzerindeki kemikte defekt” hakkında hiçbir açıklama yapılmadığını, dava dışı doktorun raporunda açıkça yer verilen “bulgunun ödematöz ya da parsiyel zedelenme ile uyumlu olabileceği” ifadesinin değerlendirilmediğini, davalı doktorun kullandığı cerrahi aleti olması gereken beceri ile kullanmadığını, müvekkilinin burun kemiğine zarar verdiğini, kemikteki ödemin tamamen korunaksız olan görme sinirini sıkıştırarak zarar verdiğini, konulan teşhisin “travmatik optik nöropoti” olduğunu, 5-6 mm’lik kemik defekti sebebiyle ödem ve ödeme bağlı görme kaybı oluşmuş olabileceği yönündeki Liv Hopital raporu, bilime dayalı fiziksel tespitler ve tetkik raporlarının görmezden gelindiğini, davalı doktorun operasyon sırasında hata yaptığını farkettiğini ve operasyonu tamamlamadan işleme son verdiğini, 16.08.2021 tarihli ATK Kurul raporunda davalı doktorun uygulamasının doğru olmadığının belirtildiğini, 19.10.2021 günlü ara kararda dosyanın ATK Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş olmasına rağmen dosyanın ATK Üst Kuruluna gönderildiğini, davalılarca anatomik bir varyasyon olan onodi hücreleri ve buna bağlı olarak sol orbitral sinüsünün sola deviye olduğunun belirtildiğini, bu husus tıbbi raporlarda doğrulanmamış olmakla birlikte, bir an için doğruluğu kabul edilse dahi, gerekli tetkiklerin yapılmamış olmasının da bir kusur olduğunu ifade ederek; kararın bozulmasını talep etmiştir.

B. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı özel sağlık kuruluşu ve doktorun vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışları nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

1. Vekil, vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolun seçilmesi gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, s. 236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekâlet görevini gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşu için de geçerlidir.

2. Mahkemece hükme esas alınan 16.07.2018 havale tarihli … Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı, 28.04.2020 havale tarihli Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu ve 22.11.2022 havale tarihli Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Üst Kurulu tarafından hazırlanan bilirkişi raporlarında; hastanın geçirdiği cerrahi ameliyat öncesi göz bulgularının bilinmediği, ameliyat sonrası gelişen görme kaybının komplikasyon olarak değerlendirildiği, klinik bulgu ve radyolojik tetkikler sonucu konulan kronik pansinüzit tanısı ve buna yönelik yapılan endoskopik sinüs ameliyatının endikasyon ve yönteminin uygun olduğu, hastaya ait paranazal BT incelemesinde, sfenoid sinüste septumun sola deviye olduğu, komplikasyon yönetiminin uygun olduğu, davalı doktorun uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinden sorumlu davalı Hastanede organizasyon hatası tespit edilmediği bildirilmiş, davacılar vekili ise, müvekkili B…’te anatomik varyasyon olan onodi hücresinin varlığının ve buna bağlı olarak sol orbitral sinüsün sola deviye olduğunun belirtildiğini, ancak ameliyat öncesi radyolojik görüntü yöntemlerinin tam olarak kullanılmadığını, onodi hücresinin varlığının ispat edilemediğini belirterek raporlara itiraz ederek yeniden rapor alınmasını talep etmiş ise de bu husus mahkemece değerlendirilmemiştir.

3. Davalı doktor vekili; davacı hastanın göz sinirinde oluşan ödemin sebebinin onodi hücresi olarak adlandırılan anatomik bir varyasyon olduğunu, operasyon öncesi yapılan paranazal sinüs tomografisi tetkikinde onodi hücresinin varlığının rapor edilmediğini, FESS cerrahisinden önce paranazal tomografi tetkikinin zorunlu olduğunu, bu konuda müvekkilini uyaran herhangi bir uyarı görülmediğini, yaşanan durumun komplikasyon olduğunu belirttiği görülmüştür.

4. Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, dosyada bulunan radyolojik tetkiklerin değerlendirilmesi sonucu paranazal BT incelemesinde; sfenoid sinüste septumun sola deviye olduğu belirtilmiş ise de, davalı doktorun; komplikasyonun sebebinin, anotomik bir varyasyon olan onodi hücresinin davacı hastada mevcut olması olduğunu, ameliyatı yapan doktorun haberdar olması gereken ve anatomik varyasyon olan onodi hücresinden operasyon öncesi çekilen tomografide hiç bahsedilmediğini savunduğu, davacılar tarafından dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarına bu yönden de itiraz edildiği gözetildiğinde, söz konusu raporda yer alan incelemelerin davacıların itirazlarını karşılar nitelikte olmayıp hüküm kurmaya elverişli olmadığı görülmüştür.

5. O halde İlk Derece Mahkemesince, tam teşekküllü Üniversite Hastanelerinde görevli, içerisinde kulak burun boğaz, göz hastalıkları ve radyoloji uzmanının da bulunduğu bilirkişilerden heyet oluşturularak, özellikle ameliyat öncesi onodi hücrelerinin varlığının tespiti için gerekli tetkiklerin ve görüntülemelerin yapılıp yapılmadığı, ameliyat öncesi davacıya ait radyoloji görüntüleri incelenerek, onodi hücrelerinin varlığının görülüp görülmediği, onodi hücreleri görüntülerde tespit edilebiliyorsa davalı Hastanedeki radyoloji uzmanı tarafından rapor edilip edilmediği incelenerek, somut olaya uygun şekilde tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, davalı doktorun beyanı da değerlendirilerek, davacıların tüm itirazlarını karşılar nitelikte, taraf, Mahkeme ve Yargıtay kontrol ve denetimine açık rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun’un 371. maddesi uyarınca davacılar yararına BOZULMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.07.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

AVUKAT

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

OLASI KASTLA İNSAN ÖLDÜRME SUÇU

/in /tarafından

Olası kast, failin suçu kanuni tanımındaki esas maksat dışında, ihtimal dâhilinde olan, farklı ve tali nitelikteki neticelerin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen bu neticelerin gerçekleşmesine kayıtsız kalarak, eylemi gerçekleştirmesi ve neticeyi kabullenmiş olmasıdır[1].

Olası kast, manevi unsur açısından bilinçli taksir ile kast arasında yer almaktadır. Kast failin iç dünyasına ilişkindir. Olay öncesi ve olay sırasındaki davranışları, sözleri, suç aleti, fail ile mağdur arasındaki ilişki, suçun işleniş biçimi nazara alınarak saptanacaktır. Bu nedenle, failin iç dünyasına inilerek suça iten nedenler de gözetilip, iyi tahlil ve tespit yapılması, adaletsizliğe neden olunmaması gerekir. Bir kuyumcu titizliği ile olaylar irdelenmelidir. Kalabalıkta ateş etmede olası kast, alkollü veya süratli araç kullanmada bilinçli taksir, iş kazasında taksir vardır, gibi şablon düzeyinde peşin hükümlerden kaçınılmalıdır[2].

Olası kast tespit edilirken somut olayın özelliklerine, bu özellik içindeki ayrıntıların niteliklerine göre araştırma yapılmalıdır. Örneğin, (A)’nın (B)’yi öldürmek amacıyla, (B)’nin aracına bomba yerleştirmesi olayında, doğrudan insan öldürme kastı bulunmaktadır. Ancak arabada öldürülmesi amaçlanan kişiden başka kişi veya kişilerin olabileceği veya bombanın patlayacağı sırada orada başka kişilerin de ölebileceği olasıdır. İşte öldürülmesi amaçlanan kişi dışında ölen ya da yaralanan kişiler açısından (A) olası kastla hareket etmiştir[3]. Örneğini verdiğimiz olayda (A)’nın düşmanı olan (B)’yi öldürmek için aracına bomba yerleştirmesi eyleminde (B)’nin şoförü olan (C)’nin devamlı (B)’nin aracını kullanıp onu işe götürmesi durumunda, (A)’nın bunu bilmesi halinde (A)’nın araca koyduğu bombanın patlaması sonucu (C)’nin ölmesi fiilin zorunlu sonucu olduğuna göre (A)’nın, (B) ve (C)’nin ölümünde doğrudan kastı bulunmaktadır[4].

Olası kastta netice öngörülmekte, ancak doğrudan kastta olduğu gibi bu sonuç istenmemektedir. Fail bu fiili işlerken sonucun muhtemelen gerçekleşeceğini öngörmekle yetinmeyerek, bu sonucu da kabullenmelidir[5]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “sanığın, maktulün içinde olduğu konteyner kulübeye tabanca ile etmesi sonucunda maktulün hayatını kaybettiği, kulübenin ışığının yandığı ve penceresinden ışığın yandığının görülebileceği, dolayısıyla sanığın kulübe içerisinde insan olduğunu öngörebilecek durumda olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, eylemin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğunun kabulü ile belirlenen yaptırımda isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır”[6].

Her olayın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekir. Sanığın işyerinin veya evinin depreme dayanıklılığı konusunda ciddi uyarılar almasına rağmen inşaatı güçlendirmemesi veya yıkıp yeniden yapmaması hali olası kast olarak değerlendirilmelidir. Maalesef Yargıtay bu durumlarda manevi unsuru bilinçli taksir olarak kabul etmektedir. “23 Ekim 2011 tarihinde yerel saatle 13.41 sıralarında Van şehir merkezinin yaklaşık 20 km kuzeyinde, .. Gölü’nün batısında, ..köyü civarlarında, değişik kuruluşlara göre şiddeti 7.1 ila 7.3 arasında değişen ve Van il merkezinin yanı sıra .. ilçesi ve civar köylerde önemli hasara yol açan yıkıcı bir deprem meydana geldiği, depremin birinci haftasında, bölgede büyüklüğü 4.0 – 4.9 arasında toplam 114 deprem daha meydana geldiği ve şiddeti 5.0’dan büyük olan deprem sayısının 7 olduğu, ilk deprem sonrası artçı şoklar devam ederken, 9 Kasım 2011 tarihinde şiddeti 5.6 olan ve farklı bir faydan kaynaklanan ikinci bir deprem meydana geldiği, bu depremin merkez üssünün Van il merkezinin güneybatısında kalan E.. ilçesi olduğu, sanığın sahibi ve işleteni olduğu .. Oteli’nin bu deprem sonucu yıkılarak çökmesi neticesinde göçük ve enkaz altında kalan 24 kişinin öldüğü ve 1 kişinin ise yaralandığı,  dosyada mevcut …Teknik Üniversitesi Mühendislik Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere, otelin 19.09.2003 tarihinden itibaren işletmecisi olan sanığın işlettiği otel binasının 1964 yılında inşa edilen, 1978, 1998 ve 2007 deprem yönetmeliklerine göre güçlendirilmemiş eski bir bina olduğu, otele sonradan ilave edilen kısımların bulunduğu, proje dışı yapılan ek kısımların binalarda deprem güvenliği açısından son derece tehlike oluşturduğunun bilindiği, otel binasının babası tarafından inşa ettirilmiş olmasından dolayı sanığın otelin eski bir bina olduğundan, sonradan yapılan esaslı değişikliklerden ve otele ek yük yükleyen çelik konstrüksiyon çatıdan haberdar olduğu, otel binasının dış cephesinin amerikansyding denilen bir kaplama malzemesi ile kaplanarak yenilenmesi, kolonların alçıpanlarla giydirilmiş olması, tavanlara asma tavan ve alçıpan kartonpiyer uygulamalarının yapılması nedeniyle dışarıdan yapılacak basit bir gözlemle çatlakların görünmeyeceği ve hasar tespiti yapılmasının mümkün olmadığı hususunun sanık tarafından bilindiği, kaplama yapılmış binalarda kaplamanın altına bakılarak ve matkaplarla bu kaplamalar açılarak sıvalarda ve kolonlarda çatlaklar olup olmadığının incelenmesi, taşıyıcı sistemden numuneler alınıp test edilmesi gerektiği hâlde sanığın, kesin hasar tespit raporu hazırlanması için inceleme yaptırmak, işin uzmanlarından görüş almak ve bilimsel analizler yaptırmak yerine, 120 kişilik barınma kapasitesi olan ve toplu olarak yaşayan insan sayısının fazla olduğu eski bir binayı, 23 Ekim 2011 tarihinde gerçekleşen 7.2 büyüklüğündeki depremden sonra ara vermeksizin işletmeye devam ettiği, ..Oteli binasının evveliyatını çok iyi bilen ve uzun yıllardır bu binada faaliyet gösteren otelin işletmeciliğini yapan sanığın, tecrübeli bir tacir olduğu, binanın eski olması, sonradan yapılan esaslı değişikliklerin binaya ek yük yüklemesi, yenileme faaliyeti kapsamında yapılan kaplama işlemi nedeniyle duvar ve kolonlardaki çatlakların dışarıdan gözle bakılarak tespit edilememesi nedeniyle binanın 23 Ekim 2011 tarihinde gerçekleşen depremde hasar görmüş olabileceğinin ve ileride yaşanacak herhangi bir depremde otel binasının daha önce aldığı hasar nedeniyle yıkılabileceğinin sanık tarafından da öngörülmesi gereken bir husus olduğu, otelin alt katında faaliyet gösteren …Bankası için hazırlanmış gözleme dayalı ön hasar tespit raporunda güçlendirme projesi ve iyileştirme çalışmaları yapılması gerektiği ve binanın risk taşıdığı belirtilmesine rağmen sanığın bir daha deprem yaşanmayacağına inanması, geçmiş deneyimlerinin şanslı sonuçlanması gibi nedenlerle bu riski göze aldığı ve oteli kesin hasar tespit çalışmaları sonuçlandırılıp güvenli olduğu anlaşılana kadar işletmeye ara vermesi gerekirken depreme dayanıklılık testi yaptırmadan 23 Ekim 2011 tarihindeki depremden sonra hiç ara vermeden işletmeye devam ettiği, sonuç olarak sanığın, 1964 yılında konut olarak yapıldığını bildiği, daha sonra otel olarak faaliyet gösteren işletmeciliğini yaptığı binada, 23 Ekim 2011 tarihinde meydana gelen deprem sonrası artçı depremlerin devam ettiği bir ortamda, üstelik aynı binanın zemin katında faaliyet gösteren bir banka şubesinin yaptırmış olduğu inceleme sonucunda binanın güçlendirmeye ihtiyacı olduğu belirtilmesine rağmen oteli işletmeye devam ederek, 9 Kasım 2011 tarihinde meydana gelen depremde otelin yıkılması sonucu otel enkazı altında kalan 24 kişinin ölümüne ve bir kişinin yaralanmasına neden olmasından dolayı 5237 sayılı TCK’nın 85/2. maddesindeki taksirle öldürme suçunu işlediği, ayrıca, sanığın, uzun süredir işlettiği ve imar mevzuatına aykırılıklar içerdiğini bildiği otelin 23 Ekim 2011 tarihinde meydana gelen deprem sonrası artçı depremlerin devam ettiği bir ortamda hasar görüp yıkılabileceği öngörülebilir bir durum olmasına ve aynı binada faaliyet gösteren özel bir banka şubesi tarafından yaptırılan inceleme sonucu binanın güçlendirilmesi gerektiği bildirilmesine rağmen kamu kurumlarınca 7269 sayılı Kanun’un 13. maddesine göre yapılacak hasar tespitini beklemeksizin ve özel firmalara da herhangi bir inceleme yaptırmaksızın oteli işletmeye devam etmesi nedeniyle taksirle öldürme suçunu 5237 sayılı TCK’nın 22/3. maddesi kapsamında bilinçli taksirle işlediği kabul edilmiştir”[7].

Ceza hukukunda sanığın suç işleme kararını alırken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve sanığın aslında gerçekleştirdiği eylemlerden neyi amaçladığının tespiti ispat hukuku ile ilgili olup, diğer insanların ruh durumlarını doğrudan bilemeyeceğimizden, onları tanımak ve olayı resmedebilmek için elle tutulur verilere dayanmamız gerekir. Olası kastın varlığı somut olayda harici deliller olan tanık anlatımları, şikâyetçinin ifadesi, olay yeri krokileri, olay yeri inceleme ve gözlem raporları, bilimsel ve teknik inceleme sonucu ele geçen bulgularla tespit edilebileceği gibi, harici delillerden tamamen bağımsız olan kanıtlarla, örneğin itiraf yoluyla da tespit edilebilir[8].

Olası kastta olayın özelliklerine göre delillerin titiz bir şekilde toplanarak tartışılmak suretiyle, neticenin açık olarak istenilip istenilmediği ve neticenin gerçekleşmesine kayıtsız kalınarak sonucun kabullenilmiş olup olmadığının araştırılarak sonuca göre sanığın manevi unsurunun tespit edilmesi gerekmektedir[9].

Kaçak içki satışında failin içkinin öldürücü olabileceğine ilişkin öngörüsünün bulunmaması nedeniyle eylemin olası kastla insan öldürme olarak kabul edilmemesi gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” İlk Derece Mahkemesi bozma ilamına uyarak verdiği 30.11.2023 tarihli hükmünde, dosyada mevcut belge ve bilgiler, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde alınan beyanlarla birlikte dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; sanığın uzun bir süreden turistler tarafından yurtdışından getirilen, kaçak ve bandrolsüz alkollü içki satışı yaptığı,  ölen G..’ın ise sanığın devamlı müşterisi olduğu, olay günü ölenin sanıktan satın almış olduğu içkiyi içtikten sonra rahatsızlanarak hastaneye kaldırıldığı ancak yapılan müdahaleye rağmen metanol zehirlenmesi sonucu öldüğü olayda; sanığın uzun yıllardır turistlerden temin ettiği, kaçak ve bandrolsüz içkileri piyasaya göre daha ucuz fiyatla sattığı, devamlı ve istikrarlı bir müşteri kitlesinin bulunduğu, ölenin de sanığın devamlı müşterilerinden olduğu, ölenin hastaneye kaldırıldığında cebinde bulunan içki şişesi ile evinde ele geçen içki şişelerini sanıktan satın almış olduğu içkilere ait olduğu ve evinde ele geçen içki şişesi içerisindeki sıvının incelenmesinde ise içerisinde öldürücü etkisi bulunan metanol bulunduğu tespit edilmiş olup, ölenin ölümünün sanıktan satın alarak içmiş olduğu içki nedeniyle metanol zehirlenmesi sonucu meydana geldiği ve ölüm sonucu ile illiyet bağının bulunduğu, sanığın  satmış olduğu içkileri üretmediği, dolayısıyla nasıl üretildiği konusunda bilgisinin bulunmadığı sabit olmakla, kaçak içkiyi imal etmeden üretim sürecini bilmeden kaçak olduğunu bilerek alıp satan sanığın, sattığı içkileri yasal tedarikçisinden temin etmeyerek, özen yükümlülüğüne aykırı davrandığının bilincinde olduğu, bu içkilerin imalinde kullanılan maddeleri bilmediği ancak kaçak olduğunu bildiğinden insan sağlığına zararlı maddelerden imal edilmiş olabileceğini öngörebildiği halde öngördüğü neticeyi istememesine rağmen “nasıl olsa bir şey olmaz” düşüncesiyle bu içkilerin ticaretini yapmak şeklindeki eyleminin bilinçli taksirle öldürme suçunu oluşturacağı kabulüyle, sanık hakkında bilinçli taksirle öldürme suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir[10].

Olası kastla insan öldürme suçu nitelikli insan öldürme halinde uygulanamaz. Diğer bir ifadeyle, nitelikli insan öldürme suçları doğrudan kastla işlenebilmekte olup olası kasta elverişli değildir. Olası kastın varlığından bahsedildiği hallerde maktulün yaşı, cinsiyeti veya görevi ne olursa olsun nitelikli insan öldürme suçu oluşmamaktadır.  Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından olası kastla gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, dosyada mevcut bilirkişi raporlarının yeterli ve hüküm kurmaya elverişli olduğuna, mevcut delillerle mahkumiyet hükmü kurulmasında isabetsizlik bulunmadığı, gaz tüfeği kullanma eğitimi almış polis memuru sanık … olay günü sabah 07.30 sularında … olaylarına müdahale ederken 45 derece eğimle havaya ateş edip düşen fişeğin etkisiyle eylemci grupları dağıtması gerekirken tüfeği düz tutarak  ve başını yana eğip hedef gözeterek ateş ettiği, tüfeğin etkili mesafesinin 150 metre olduğu ancak ateş ettiği eylemci grubun 65 metre mesafede bulunduğu gaz fişeğinin yaklaşık 150 gram ağırlığında olduğu yaptığı atışlardan birinin maktul …’in kafasına saplanarak ölümüne sebebiyet verdiği tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış olup olayın oluş şekli, kullanan silahın öldürücü niteliği sanığın gaz tüfeğini kullanma hususunda eğitimli olduğu halde aldığı eğitimi aykırı davranarak 45 derece eğimli ateş etmesi gerekirken hedef gözetip karşıdaki gruba ateş etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde  yaralama kastıyla hareket etmesinin ötesinde bir kişinin atışlardan dolayı ölebileceğini ön görmesi gerektiği ve olursa olsun düşüncesi içinde hareket ettiği anlaşılmakla sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 87/4. maddesinde düzenlenen kasten yaralama sonucu ölüme sebebiyet verme suçunun oluşmayacağı, polis memuru olan sanık … olaylarına müdahale ederken 65 metre mesafede bir grubun eylem yaptığını gördüğü ve gaz tüfeği ile bu bölgeye ateş ederek müdahalede bulunduğu sanığın bu eylemini olası kast altında işlediği ve maktul … kafasına saplanan gaz fişeği kapsülünün etkisiyle öldüğünün sabit olduğu, sanığın maktulü öldürme iradesiyle hareket etmediği ve ancak ölüm sonucunu öngördüğü halde ateş edip oluşabileceği kuvvetle muhtemel sonucu kabullendiği yani olası kastla hareket ettiği sabittir. 5237 sayılı Kanun’un 30/2. maddesinde kastın nitelikli hallerinin de kastın kapsamında kaldığı düzenlenmiştir, kastın kapsamında kalan nitelikli hallerde sanığın hataya düşmesi halinde bu hatasından yararlanacağı düzenlenmiştir. Sanık  kullandığı gaz tüfeği ile ateş ederken karşıda bulunan eylemci grubun içerisinde çocuk olduğunu bilmesini gerektirecek herhangi bir ayırıcı unsur bulunmadığı, vefat eden .. çocuk olması nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 82/1-e maddesi gereği öldürmenin nitelikli hali yönünden hata içerisinde bulunduğu anlaşılmakla bu hatasından yararlanmak sureti ile bir kişinin olası kastla ölümünden sanığın sorumlu tutulacağı ancak bu kişinin çocuk olması halinde sanığın 5237 sayılı Kanun’un 30/2. maddesi gereğince sanığın olası kast ile çocuğu değil normal bir insanı öldürmüş gibi cezalandırılması gerektiği bu itibarla sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 82/1-e maddesindeki nitelikli kasten öldürme suçunun oluşmayacağı, bu bağlamda eyleme uyan suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasının mahkemenin takdirinde olup dosya kapsamı ile uyumlu şekilde yasal ve yeterli gerekçeler gösterilerek uygulandığı anlaşıldığından, ileri sürülen temyiz sebeplerinin incelenmesinde hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır”[11].

Olası kastta failin gerçekleştirdiği eylem neticesinde bir bütün olarak suç teşkil eden ikincil nitelikteki neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini düşünerek öngörmesidir. Çünkü sanık öldürmeye elverişli olan dolu silahını kullandığında birisinin isabet alıp ölebileceğini göze alması durumunda, netice açıkça istenmemiş ise de; neticenin gerçekleşmesi dolaylı olarak kabullenilmektedir. Silahla ateş eden sanık hedefi ve atış mesafesini gördüğü için ateş ettiğinde başka insanları öldürebileceğini öngördüğü halde, sonucu göze alarak atışa devam etmesi olayında, eylemini taksirle değil, olası kastla gerçekleştirdiği kabul edilmelidir[12]. Nitekim Yargıtay’ın olası kastla insan öldürme ve bilinçli taksirle insan öldürme suçları arasındaki ayrımı belirleyen yeni tarihli kararlarında şöyle denilmektedir: “Sanığın, düğün yerinde bulunan insanların isabet alarak ölebileceğini öngörmesine rağmen, tabanca ile yere paralel şekilde birkaç el ateş ettiği, bu atışları sonucu olay yerinde bulunan maktulün göğüs bölgesinden isabet alarak öldüğü olayda, sanığın olası kastla hareket ettiğinin kabulü ile olası kastla insan öldürme suçundan cezalandırılması gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde bilinçli taksirle insan öldürme suçundan hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”[13].

Sanığın ateş ettiği sırada, insanların yoğun olarak bulunduğu cadde üzerinde veya düğünde bulunan kişi ya da kişilerin de isabet alıp ölebileceğini öngörmesine rağmen atışlarına devam ederek yoldan geçmekte olan veya düğünde bulunan kişileri öldürmesi eyleminde olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir.

Olası kastla insan öldürme suçlarında maktul sayısınca suç oluşmakta olup olası kastla insan öldürme suçu teşebbüse de elverişli değildir.

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		    Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1]     Apaydın, Ceza Hukukunda Doğrudan Kast, Olası Kast, Basit Taksir ve Bilinçli Taksir Kavramları 148.

[2]     Bakıcı, Sedat, 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Ankara 2007, 303 – 304.

[3]     Allen, M, J, Textbook on Criminal Law, London, Blackstone Press Limited 1999, 48.

[4]     Apaydın, Ceza Hukukunda Doğrudan Kast, Olası Kast, Basit Taksir ve Bilinçli Taksir Kavramları, 141.

[5] Bakıcı, 305.

[6] Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 16. 09. 2025 tarihli, 2025/2693 esas ve 2025/6031 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7]   Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 25. 06. 2025 tarihli, 2023/6530 esas ve 2025/5666 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8]     Apaydın, Ceza Hukukunda Doğrudan Kast, Olası Kast, Basit Taksir ve Bilinçli Taksir Kavramları, 143-144.

[9]     Apaydın, Cengiz, Ceza Hukukunda Doğrudan Kast, Olası Kast, Basit Taksir ve Bilinçli Taksir Kavramları, İstanbul 2009, 144.

[10] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 11. 06. 2025 tarihli, 2024/1525 esas ve 2025/5155  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 13. 05. 2025 tarihli, 2024/1061 esas ve 2025/3872 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12]Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir:” Sanığın mağdur A..yi öldürme kastı ile ateş ettiği sırada onun yanında bulunan maktul N..’ın da isabet alıp ölebileceğini öngörmesine rağmen atışlarına devam etmesi sonucu meydana gelen ölüm olayı nedeniyle olası kastla insan öldürme  suçundan cezalandırılması ve bu nedenle eylemin karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nın 81/1, 21/2 ve 62. maddeleri ile 765 sayılı TCK’nın 448, 59 ve 81/2-3. maddelerinin kendi içerisinde bir bütün halinde uygulanıp, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesi, bozmayı gerektirmektedir” Yargıtay, 1. CD. 26.3.2007, 2007/532 esas ve 2007/1946 sayılı kararı.

[13]   Yargıtay, 1. C. D, 8.6.2009 tarihli, 2008/862 esas ve 2009/3307 sayılı kararı.

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇUNUN KAPSAMI- AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

/in /tarafından

HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇU

GENEL OLARAK

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu TCK’nın 132. Maddesinde şöyle düzenlenmiştir; (1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, verilecek ceza bir kat artırılır. (2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın hukuka aykırı olarak alenen ifşa eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.

Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suç TCK’da olarak tanımlanmaktadır.  Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğ­renilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle ya­pıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.  Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlan­mıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.  Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruş­turma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır. Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Ha­berleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğre­nilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır. Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki tele­fon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişi­ler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alın­mış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâ­linde, bu suç oluşacaktır. Maddenin üçüncü fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmele­rin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle ha­berleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dı­şında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır[1]. 

Kanun koyucu 6352 sayılı Kanun’un 79. maddesiyle TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan; “Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklindeki ibareyi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde değiştirmek suretiyle de gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin bu suçun nitelikli hâli olduğunu yönündeki iradesini ortaya koymuştur[2].

Haberleşmenin gizli­liğinin ihlâli suçları TCK’nın 137. maddesine göre kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.  Ancak sanığın mesleğinin haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu işlemesinde nasıl bir kolaylık sağladığı gerekçeli olarak açıklanmam suretiyle ağırlatıcı nedeninin uygulanması şarttır. 

Demokratik toplumlarda kişilerin serbestçe haberleşmesi, insan kişiliğinin bir sonucu olarak görülmektedir[3]. Anayasamızın “Haberleşme hürriyeti” başlıklı 22. Maddesine göre; “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” şeklinde olup, anılan düzenleme ile haberleşme özgürlüğü kişiye bir hak olarak tanınmış ve bu hak haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılabileceği hâller belirtilmek suretiyle bu özgürlük anayasal güvence altına alınmıştır[4].

İnsan haklarını düzenleyen uluslararası metinlerde kişinin temel hakları arasında yer aldığı belirtilen haberleşme özgürlüğü, hak sahibinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesini ve bu haberleşmenin ilgililerin izni olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle haberleşme özgürlüğü, daha geniş bir kapsama sahip olan özel hayatın dokunulmazlığının bir yönünü oluşturur. Bu nedenle haberleşme özgürlüğü Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamında düzenlenmiş ve Anayasa’nın kişinin hakları ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında haberleşme özgürlüğü hüküm altına alınmıştır. Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün korunması ise haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin TCK’da suç olarak düzenlenmesi suretiyle sağlanmıştır[5].

Haberleşme özgürlüğü ile kişilere kişiliğini serbestçe geliştirebileceği bir olanak sağlamak üzere, her türlü baskıdan uzak, özel bir dünya, özerk bir alan sağlanır; bu bakımdan özel hayatın gizliliği haberleşmenin gizliliğine dokunulmamasını kapsamaktadır[6].

TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu haberleşme, ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçların maddi konusu ise haberleşmenin içeriğidir[7].

TCK’nın 132/1. Maddesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal, ikinci fıkrasında haberleşme içeriklerinin ifşa edilmesi, üçüncü fıkrasında ise kişinin kendisi ile yapılan haberleşme içeriğini ifşa olarak üç farklı suç tipi düzenlenmiştir[8].

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu ile haberleşme özgürlüğünün korunması amaçlanmıştır[9]. Anayasamıza göre, haberleşmenin gizliliği esastır (m. 22). Soyut olarak belirtilen bu özgürlükler korunan hukuki yararlar olarak Türk Ceza Kanunu’nda somutlaşmaktadır[10]. Haberleşme özgürlüğü, hak öznesinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesi ve bu haberleşmenin ilgililerin izin ve onayı olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir[11].

TCK’nın 132. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; genel olarak kişilerin özel yaşamına saygı hakları, özel olarak da bireysel haberleşme özgürlüğüdür. Bu nedenle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm ile haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm arasında genel-özel norm ilişkisi bulunmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur[12].

     Fail ancak gerçek kişi olabilir. Ancak tüzel kişilerin televizyon, radyo, gazete veya sosyal medya yoluyla işlediği suçlarda fail haberleşmenin gizliliğini ihlal eden kişi ve yayın yönetmeni sorumludur. Ayrıca tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri de uygulanacaktır. Sadece gerçek kişilere yönelik olarak haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu işlenebilmektedir.

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu (TCK m.132/1) ile kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa suçunu (TCK m.132/2) haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi işleyebilir. Kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa suçunun faili haberleşmenin tarafı, mağduru ise haberleşmenin diğer tarafı yani haberleşmenin yapıldığı diğer kişi veya kişilerdir [13]. Diğer bir ifadeyle, TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçu haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi işleyebilir. Suçun mağduru haberleşmenin tarafları olan kişi veya kişilerdir. Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun faili haberleşmenin tarafı, mağduru ise haberleşmenin diğer tarafı yani haberleşmenin yapıldığı diğer kişi veya kişilerdir[14].

 Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmayıp yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlanmıştır. Kanun koyucu teknolojik gelişmeleri göz önünde tutarak, haberleşmenin yapıldığı araçları tek tek saymak yerine sadece gizliliğin ihlali bakımından haberleşmeden söz etmiştir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; haberleşme kelimesi, “iletişim, yazışma“; iletişim kelimesi, “duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon“; teknik anlamda iletişim ise, “telefon telgraf, televizyon, radyo vb. gibi araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alışverişi, bildirişim, haberleşme, muhabere, komünikasyon” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi haberleşmeden söz edebilmek için bir araç kullanılması şart değildir. Haberleşme ya da iletişim iki kişi arasında herhangi bir haberleşme aracı bulunmadan da söz konusu olabilir. Bu anlamda yüz yüze konuşmak da bir tür haberleşme şeklidir. Ancak hükmün konuluş amacı göz önüne alındığında, suçun hukuki konusunun haberleşme vasıtaları ile yapılan haberleşme veya iletişim olduğu kabul edilmelidir[15].

AVUKAT

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

cezahukukubilinci.org

[1] TCK’nın 132. Maddesinin gerekçesi.

[2] YCGK’nun 21. 05 .2025 tarihli, 2025/2.MD-94 esas ve 2025/227 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3] Özek, Çetin, “Türk Ceza Kanunu’na Göre Hürriyet Aleyhine Cürümlerin Genel Prensipleri”, İÜHFM, CXXIX, s. 965.

[4] YCGK’nun 21. 05. 2025 tarihli, 2025/2MD-94 esas ve 2025/227 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5] YCGK’nun 21. 05. 2025 tarihli, 2025/2.MD-94 esas ve 2025/227 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Özbudun Ergun, “Anayasa Hukuku Bakımından Özel Haberleşmenin Gizliliği”, Ankara Hukuk Fakültesi 50.Yıl Armağanı, 1925-1977,C.1, s. 265..

[7]  YCGK’nun 21. 05. 2025 tarihli, 2025/2.MD-94 esas ve 2025/227 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Tezcan, Durmuş / Erdem, Mustafa Ruhan /Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 18. Baskı, Ankara, 2020, s. 894.

[9] Özbek, Veli, Özer/Kanbur, Mehmet, Nihat/Doğan, Koray/ Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Baskı, Ankara, 2014., s. 523.

[10] Apaydın, Cengiz, Ceza Muhakemesine Egemen İlkeler Işığında Olağan ve Olağanüstü Kanun Yolları, Ankara, 025, s. 45.

[11] Kaboğlu İbrahim Ö, Özgürlükler Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2002, s. 297

[12] YCGK’nun 21. 05. 2025 tarihli, 2025/2.MD-94 esas ve 2025/227 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[13]Sevük, Handan Yokuş, Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/213966, 172 (erişim tarihi: 12.10.2025).

[14] YCGK’nun 21. 05. 2025 tarihli, 2025/2.MD-94 esas ve 2025/227 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[15] YCGK’nun 21. 05 .2025 tarihli, 2025/2.MD-94 esas ve 2025/227 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNUN ÜSTSOY, ALTSOY, EŞ VEYA KARDEŞE YÖNELİK İŞLENMESİ

/in /tarafından

KASTEN ÖLDÜRME SUÇUNUN ÜSTSOY, ALTSOY, EŞ VEYA KARDEŞE YÖNELİK İŞLENMESİ

Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Kasten öldürme suçunun; üstsoy veya altsoydan birine ya da eş, boşandığı eş veya kardeşe karşı işlenmesi halinde ise kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer bir ifadeyle, TCK’nın 82/1- (d) bendinde, kasten öldürme suçunun belli akrabalık ilişkisi içinde bulunulan kişilere yani üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı işlenmesi, cezayı ağırlaştıran nitelikli bir hâl olarak tanımlanmıştır[1].

Kan hısımlığı olan bu hal, evlilik içi ilişki nedeniyle gerçekleşmiş olmalıdır; Dolayısıyla evlilik dışı altsoy ya da üstsoy ilişkisi bu durumu meydana getirmemektedir. Ancak bu evlilik dışı durum tanınma ile sabit olmuş, ahvali şahsiye kayıtlarına geçmiş ise, kısaca fiili ilişki hukuki bir niteliğe kavuşmuşsa, altsoy üstsoy ilişkisi var olarak kabul edilecektir[2].

Yargıtay’ın iki nitelikli halin birleşmesine ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “Sanık ile resmi nikâhlı eşi olan maktulün, birlikte yaşamakta oldukları evde maktulün sanığı aldattığı gerekçesiyle tartıştıkları sırada sanığın adli emanette kayıtlı bıçaklarla maktule 16 kez vurmak suretiyle, bir kısım bıçak darbesinin vücuda sokulduktan sonra kanırtma ile gelişen iç organ ve büyük damar yaralanmasına bağlı olarak öldürdüğü olayda; Maktule C…’ın sanık V… ile evlilik birliği devam ederken, suç tarihine kadar olan son 185 günde F… ile karşılıklı olarak 1268 kez sesli görüşme yaptıkları ve aralarında 247 adet karşılıklı mesajlaşma olduğunun gelen hts raporlarından tespit edilmiş olup, yine tanıkların beyanı ile maktule ile F….in evlilik dışı ilişkileri olduğu anlaşılmış olup, sanığın bu ilişkiyi öğrenmesi nedeniyle aralarında oluşan geçimsizlik ve tartışma sonucu kapıldığı öfke sonucu suçu işlediği anlaşıldığından, maktule den kaynaklanan haksız hareketler sebebiyle, tahrikin ulaştığı boyut dikkate alınarak, tahrik nedeniyle 18 yıldan 24 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı Kanun’un 29’uncu maddesinin uygulanması sırasında, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza tayini yerine, bozma ilamını etkisiz kılacak şekilde azamiye yakın indirim yapılarak 19 yıl hapis cezası verilmesi suretiyle eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuşsa da aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[3].

 Kasten insan öldürme suçlarında nitelikli hallerin birleşmesi halinde her iki nitelikli halden de hüküm kurulmalıdır.  Yargıtay’ın akrabalıktan kaynaklanan nitelikli insan öldürme suçuyla ilgili bir kararında şöyle denilmektedir; “Sanık Ş.. …’in, maktul …..in babası olduğu, aynı evde birlikte yaşadıkları, maktulün psikolojik sorunlarının ve çakmak gazı bağımlığının bulunduğu bu nedenle aile içinde sorunlar yaşadıkları, maktulün aile bireylerine karşı zaman zaman hırçın ve saldırgan tavırlar sergilediği, olay günü ise maktulün çakmak gazı almak için dışarı çıkmak istediği babası olan sanığın ise maktulü göndermek istemediği, bu nedenle çıkan tartışmaya maktulün annesinin de müdahil olduğu maktulün, annesini ve babasını ölümle tehdit ederek babasına karşı bıçak çektiği, bıçağı savurarak babası olan sanığı sol ön kolunda 8 cm cilt altı kesi oluşacak şekilde basit tıbbi müdahale ile giderilecek düzeyde yaraladığı, … memuru olan sanığın oğlu maktulün elinden bıçağı alarak o an kapıldığı öfkeyle maktulü çoğu vücudunun yaşamsal bölgeleri olmak üzere toplamda on kez bıçakladığı, maktulün kesici delici alet yaralanmasına bağlı kot kesiler ile karakterli iç organ ve büyük damar kesilmelerinden dolayı gelişen iç ve dış kanama sonucu öldüğü anlaşılan olayda, nitelikli insan öldürme suçu gerçekleşmiştir”[4].

İnsan hayatı Anayasal teminat altında olup yaşam hakkının ihlali halinde etkili bir ceza soruşturması yapmak şarttır. Türkiye’de yaşanan kasten insan öldürme suçlarının  yaklaşık olarak yüzde doksanı ruhsatsız silahlarla işlenmekte olup ruhsatsız silah taşımanın cezası 4 yıl ile 8 yıl arası hapis ve ruhsatsız silah bulundurmanın cezası 3 yıl ile 6 yıl hapis cezası olarak düzenlenmelidir. Ruhsatsız silah taşımak veya bulundurmak suçu öncü suç olup esas suç ya da amaç suç kasten insan öldürme veya yaralama suçlarıdır. Bu nedenle ruhsatsız silah bulundurmak suçları seri muhakeme kapsamından çıkarılarak CMK da düzenlenen katalog suçlar kapsamına alınmak suretiyle tutuklama nedeni haline getirilmelidir.

Üstsoy, altsoy, kardeş veya eşe yönelik ölümle tehdit suçları öncü suç olup bu suçla mücadelenin etkin bir şekilde yapılması gerekir. Eğer ölümle tehdit suçu tekrar ediyorsa tutuklama nedeni olmalı ve fail tutuklandığında rehabilitasyona alınmalıdır. Esas olan insan hayatıdır. Hem mağdurun hem de failin hayatı korunarak toplumsal gelişme sağlanmalıdır.

Cumhuriyet savcısı kasten insan öldürme suçunda en baştan itibaren bizzat soruşturmak suretiyle ivedilikle olayı aydınlatmaya çalışır. Özellikle olay yerini inceler, şüpheli ile tanıkları bizzat dinler. Cumhuriyet savcısı olayı bizzat aydınlatıp yardımcı memurlarını polisi veya jandarma gibi başka makamları görevlendirirse, araştırmaları yönetmek mecburiyetindedir. Hiç olmazsa yönü ve kapsamını belirler. Belirli araştırma işlemlinin yapılma şekli konusunda emirler verebilir. Suçu ihbar eden, şüpheli veya diğer bir süje ile sözlü olarak yapılan görüşmelerde beyanlar tutanağa geçilmek suretiyle ceza muhakemesine egemen ilkeler ışığında soruşturma yapılması gerekir. Özellikle teknik ve bilimsel delillerin çağdaş standartlara uygun bir şekilde yaygın olarak kullanılmasına yönelik yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Adli kolluk kurularak cinayet bürolarının tüm teknik imkânları kullanmaları sağlanmalıdır. Delillerin ivedilikle toplanmasına yönelik rehber niteliğinde yol haritalarının yönetmelik düzeyinde standartlaşmasında hukuki ve fiili yararlar bulunmaktadır.

Kasten insan öldürme suçu ağır cezalık bir suç olup olayın öğrenilmesi ile ilgili kolluk tarafından ihbar tutanağı düzenlenir[5]. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 158’inci maddesinde, “suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir”, denilmek suretiyle yasa koyucu ceza soruşturmasının Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütüleceğini açıkça belirtmiştir.

Kasten öldürme suçunun; üstsoy veya altsoydan birine ya da eş, boşandığı eş veya kardeşe karşı işlenmesi halinde iştirak hükümlerinin uygulanması uygulamada problemler oluşturmaktadır. Müşterek faillik durumunda, faillerin suça katkılarının mahiyetinin suçun icrası bakımından zorunluluk arz etmesi şarttır. Fiil üzerinde fonksiyonel bir hâkimiyet kurmayan sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi etkisine göre iştirak halinin tespiti gerekir. Fiilin zorunluluk arz etmesi ölçütünün somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “sanıkların maktulü eve getirme sırasında yardımcı olmaktan ve yalnız kalmasını sağlamaktan ibaret eylemlerinin suçun işlenmesine fonksiyonel bir katkısının olmadığı, fiil üzerinde fonksiyonel bir hakimiyet kurmayan sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurduğunda; suça katkılarının mahiyetinin suçun icrası bakımından zorunluluk arz etmediği ve müşterek faillik boyutuna ulaşmadığı; ancak maktulün tasarlama suretiyle öldürülmesine suçun işlenmesinden önce ve işlenmesinden sonra maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım eden sıfatı ile katıldıkları anlaşılmakla, sanıklar A.. ve M..’nin “yardım eden” sıfatıyla 5237 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yerine, iştirakin derecesinde yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde 5237 sayılı Kanun’un 37. maddesi uyarınca fail sıfatıyla cezalandırılmalarına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		    Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1]     “Olay günü maktul A..’in babası sanık D..’un babadan kalma arazisini sattığını öğrendiği ve annesi olan mağdur N…’yı arayarak, “hepinizin amına koyacağım, o tarlaya kimseyi sokmayacağım, orospu, bunlar hep senin başının altından çıkıyor” şeklinde sözler söylediği, maktul A..in bu söylemlerini tanık S… ve katılan E…’un da duyduğu, aynı gün sanığın tarladan eve geldiği, mağdur N…nın sanığa, maktulün kendisine söylediklerini anlattığı, sanığın maktul A.. ile telefonda konuştuğu ve maktulün sanığa “seni öldüreceğim, seni keseceğim” dediği, sanığın da maktule eve gelmesini söyledikten sonra görüşmeyi sonlandırdıkları, akşam yemeğinden sonra mağdur N…, tanık S.. ve katılan E…’un yatmak için odalarına çekildikleri, maktul A.. ve eşi olan maktul M…’in, tatil için bulundukları M… ilinden sanığın ikamet ettiği D… Mahallesi’ne araç ile geldikleri, ikametin bahçesinde araçtan indikleri, maktullerin geldiğini gören sanığın ateş etmeye başladığı, ilk olarak maktul A..’i öldürdüğü, maktul A..’in vurulduğunu gören maktul M..’in ikametin üst katına doğru kaçtığı, sonrasında sanığın maktul M..’i de 3. katın balkonunda öldürdüğü, ardından sanığın acil çağrı merkezini arayarak durumu bildirdiği anlaşılan olayda sanığın oğlu olan maktule yönelik nitelikli kasten öldürme, maktul M..’e yönelik kasten öldürme suçlarını işlediği kabul edilerek buna göre uygulamalar yapıldığı belirlenmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 16. 10. 2023 tarihli, 2023/243 esas ve 2023/6192 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[2]     Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 16. Baskı, İstanbul 2001, 50.

[3]     Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 30. 04. 2024 tarihli, 2023/7732 esas ve 2024/3004 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4]     Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 11. 07. 2024 tarihli, 2022/9699 esas ve 2024/5303 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5]     Ekerbiçer, Beytullah, Adli Polisin El Kitabı, 3. Baskı, Ankara 2018, 155.

ÖRGÜTLÜ SUÇLARDA HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ VE ZORUNLULUK HALİNİN UYGULAMA ALANLARI – AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

/in /tarafından

Hukuka aykırılık kanundaki tipe uygun fiile hukuk düzeninin imkân vermemesi hem ceza hukuku hem de bütün hukuk düzeni ile çatışma içinde bulunması anlamına gelmektedir[1]. Diğer bir ifadeyle, fiilin hukuka aykırı olabilmesi için hem hukuk düzeniyle çatışmalı hem de hukuka uygunluk nedenlerinden herhangi birisinin bulunmaması gerekir. Suçun unsurları maddi ve manevi unsurları ile birlikte hukuka aykırılıktır. Hukuka uygunluk nedenlerinin bulunduğu hallerde hukuka aykırılıktan bahsedilemez.[2]. Ceza normunun yasakladığı bir fiilin işlenmesine izin vermek suretiyle fiilin hukuka aykırı olmasını önleyen nedenlere hukuka uygunluk nedenleri denilmektedir[3].

     Hukuka uygunluk nedeninin bulunması durumunda fiil kanuni tarife uygun olmasına rağmen ortada bir suç bulunmamaktadır. Çünkü hukuka uygunluk nedeni eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Hukuka uygunluk nedenleri TCK’da açıkça belirlenmiş olup kanunun hükmünü icra, meşru savunma, hakkın icrası ve ilgilinin rızasıdır.

     Zorunluluk halinin hukuka uygunluk nedeni mi yoksa kusurluluğu kaldıran bir neden mi olduğu öğretide tartışmalı olup bizim de katıldığımız görüşe göre zorunluluk hali de bir hukuka uygunluk nedenidir[4]. Ceza Hukukunun belirliliği ilkesi gereğince doktrinel tartışmaların ışığında Alman Ceza Kanununa uygun bir şekilde zorunluluk halinin hem kusurluluğu kaldıran bir hal hem de bir hukuka uygunluk sebebi olarak yasa koyucu tarafından açıkça düzenlenmesini hukukun gelişmesi ve problemli alanların ortadan kalkması açısından faydalı olacağını düşünmekteyiz.

TCK’da suç örgütü açısından herhangi bir özel hukuka uygunluk nedeni bulunmamakta olup suç işlemek için örgüt kurma, örgüte üye olma veya örgüt yönetici olma eylemlerinin hukuka uygunluk nedenleri olan hakkın icrası ve ilgilinin rızasının suçun eylemleri açısından uygulanabilme olanağı bulunmamaktadır. Ancak kanunun hükmünü icra veya somut olayın özelliklerine göre koşullarının oluşması halinde meşru savunma hukuka uygunluk nedenleri örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen suçlara doğrudan katılmadan hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilir.

     Örgüt üyeliği, örgüte yardım etme veya örgüt propagandası yapma eylemlerinde zorunluluk halleri hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilecektir[5].  Kamu görevlisinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesi halinde kamu görevlisinin örgüt üyesi veya yöneticisi olması görevin ifası kapsamında yani amirin emrini yerine getirme hukuka uygunluk nedeni oluşturması nedeniyle eylem suç oluşturmayacaktır[6]. Ancak gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlisinin görev tanımı ve görevin sınırları dışına çıkarak suç işlemesi halinde hukuka uygunluk nedeni bulunmamaktadır. Gizli soruşturmacının görevi hangi sınırlan içerisinde yapacağı yasaca belirlenmiş olup kendi inisiyatifiyle suç teşkil eden eylemlerde bulunması halinde cezai sorumluluğu bulunacaktır.

Kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır[7].

Hukuka uygunluk nedenleri ve kusurluluğu etkileyen nedenler birbirinden farklı olup TCK’da kusurluluğu etkileyen nedenler; amirin hukuka aykırı emrini ifa (TCK’nın 24/4. maddesi), meşru savunmada sınırın korku, heyecan veya telaş ile aşılması (TCK’nın 27/2. maddesi), cebir şiddet, korkutma ve tehdit (TCK’nın 28. maddesi), haksız tahrik (TCK’nın 29. maddesi), kusurluluğu etkileyen nedenlerin maddi şartlarında hata (TCK’nın 30/3. maddesi), yasak hatası-haksızlık yanılgısı (TCK’nın 30/4. maddesi), yaş küçüklüğü (TCK’nın 31. maddesi), akıl hastalığı (TCK’nın 32. maddesi), sağır ve dilsizlik (TCK’nın 33. maddesi), geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu etkisinde olma (TCK’nın 34. maddesi) olarak sayılabilir[8].

Anayasa’nın 141. ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır[9]. Mahkemenin hukuka uygunluk nedeninin bulunup bulunmadığı veya kusurluluğu ortadan kaldıran zorunluluk halinin bulunup bulunmadığı kararda gerekçeli olarak tartışması şarttır.

Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. CMK’nın 160/1 maddesinde yer alan “bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hal” ifadesinden de anlaşılacağı üzere belli bir suç şüphesine karşı soruşturmaya başlanılabilmesinin maddi koşulu, o suça ilişkin başlangıç şüphesinin var olmasıdır. Başlangıç şüphesi, soyut bir izlenimle değil; suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıalar ile oluşur. Cumhuriyet savcısı, başlangıç şüphesinin olup olmadığını yani, suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıaların bulunup bulunmadığını değerlendirerek soruşturmaya başlayacaktır. Kısaca, başlangıç şüphesinin bulunup bulunmadığını değerlendirme yetkisi, Cumhuriyet savcısına aittir (Veli Özbek, Nihat M. Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınlar, Ankara, 2011, sayfa 186 ve devamı).Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı iddianame düzenler. “Yeterli şüphe”, şüphelinin müsnet suçtan yargılanması için gerekli ve yeterli olan şüphe derecesini ifade eder. Bu şüphenin, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delile dayanması gerektiğinde kuşku yoktur. Cumhuriyet savcısı topladığı delillerin iddianame düzenlemek için yeterli olup olmadığını takdir edecek, delilleri olaylarla ilişkilendirerek yeterli şüpheyi ortaya koyacaktır. Kamu davasının açılmasında yeterli şüpheden bahsedebilmede önemli olan, suçun işlendiğine yönelik tartışılabilirlik ve mahkûmiyetin ne derecede mümkün olabilirliğidir[10].

Soruşturma aşamasında toplanan deliller sonucunda hukuka uygunluk nedeninin bulunması durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerekir. Hukuka uygunluk nedeninin bulunması halinde ortada bir suç bulunmadığından masumiyet karinesi ışığında kamu davası açılmamalıdır. Maalesef bizim yargı pratiğimizde kamu davası açılmakta ve hukuka uygunluk nedeninin bulunup bulunmadığına ilişkin tartışma mahkemenin takdirine bırakılmakta olup bu durum hukuk güvenliği ve lekelenmeme hakkı açısından sakıncalar içermektedir.

Soruşturma aşamasında toplanan deliller sonucunda kusurluluğu kaldıran hallerden olan zorunluluk halinin bulunması durumunda kamu davasının açılması şarttır. Mahkemenin yargılama yaparak ortada bir suç bulunup bulunmadığını, sanığın atılı suçu işleyip işlemediğini veya zorunluluk halinin bulunup bulunmadığını kararında tartışması gerekir. Suç işlenmemiş ise beraat kararı verilecek olup eğer suç işlenmiş olup zorunluluk hali bulunuyorsa ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

AVUKAT

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,15.Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2018, s.313; Tuğrul Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, 1.Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2003, s.23

[2] Harun Ersin Polat, “Türk Ceza Hukukunda Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Kanunun Hükmünü Yerine Getirme”, Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2015,  s. 8.

[3] Nurullah Kunter, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul,1949, s. 108 vd.

[4] Aynı yönde olmak üzere Yılmaz, Ahmet Çağrı, Ceza Hukukunda Örgütlü Suçlar,  Ankara,  2023,s. 286.

[5] Cihan Kavlak, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 3. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 421; Yılmaz, s. 288.

[6] Ertan Demirci, “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220)”,  Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2019, s. 101.

[7] YCGK’nun 2.07.2025 tarihli, 2024/1-322 esas ve 2025/300 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] YCGK’nun 2.07.2025 tarihli, 2024/1-322 esas ve 2025/300 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 4.06. 2025 tarihli, 2022/27610 esas ve 2025/16988 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 13.05. 2025 tarihli, 2024/23146 esas ve 2025/14296 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).