Aylık arşiv: Kasım, 2025

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN- CEZA HUKUKU BİLİNCİ PLATFORMU YÖNETİCİSİ

Spor müsabakaları üzerinde, kanunla belirtilen kurumlar veya bu kurumların mevzuata dayalı olarak izin verdiği özel hukuk kişilerinin dışında kalan gerçek veya tüzel kişilerin bahis veya şans oyunu düzenlemeleri, 7258 sayılı Kanun ile yasaklanmıştır. Hukukumuzda kanunun verdiği yetki olmaksızın diğer spor dallarında gerçekleştirilen müsabakalara ilişkin bahis veya şans oyunu oynatılması, Türkiye’den erişim sağlanması, bunların reklam yoluyla özendirilmesi veya bu oyunlara ilişkin para transferine aracılık edilmesi suç olarak düzenlenmiştir[1].

7258 sayılı Kanun’un 5. Maddesine göre, Kanun’un verdiği yetkiye dayalı olmaksızın; a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Failin  erişim sağladığı bahis sitesinin yurtdışı kaynaklı olup olmadığının net bir şekilde  bilirkişi incelemesi yapılarak Cumhuriyet savcısı tarafından   suç vasfının tayini gerekir.

c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir. Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.

Birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanunun 228 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;

a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma,

b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,

ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme, tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.

Bu Kanunda tanımlanan suçlara ilişkin delil veya emarelerin tespiti hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı, doğrudan Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunabilir. Soruşturma sonunda verilecek kovuşturmaya yer olmadığı kararları Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ edilir ve Spor Toto Teşkilat Başkanlığı bu kararlara itiraz edebilir.

Bu Kanunda tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalarda mahkeme, iddianamenin bir örneğini Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ eder. Başvuru yapılması hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı açılan davaya katılan olarak kabul edilir.

Bahis ve şans oyunlarının tamamı umut tacirliği olup bireysel ve toplumsal gelişmeyi engellemektedir. Bahis ve şans oyunları kolay kazanma kültürünü topluma egemen kılmaktadır. Bireylerin emeksiz ve kolay para kazanma hırsının kötü niyetli kriminal kişiler tarafından vergisiz olarak istismarı da suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yararların öngörülen cezalarla orantılı olması, soruşturma ve yargılamaların magazinleştirilmemesi gerekir

Örgüt halinde işlemenin kolaylığı gözetilerek yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarının nitelikli hal olarak düzenlenmesi gerekir. Gözaltı, yakalama ve tutuklama işlemlerinin ceza hukukunun temel ilkelerine uygun yapılması ve adalet duygusunun incitilmemesinde hukuku devleti açısından bir gereklilik bulunmaktadır.

Yasa dışı bahis sektördeki para hacminin büyüklüğü ve oyunlara erişen kişilerin sayısı oldukça çarpıcıdır. Bahis oyunlarının hukuki bir bağlamda ele alınmasının gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Nitekim yasa dışı bahis suçlarının kara para aklama, vergi kaçırma, organize suç veya terör örgütlerinin faaliyetlerinin finansmanını sağlama, uyuşturucu ticareti yapma gibi amaçlarla da işlendiği görülmektedir^[2].

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu TCK’nın 220. maddesinde şöyle düzenlenmektedir; (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.  (2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. (4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.(6… (7)  Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.  (8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek ile bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak, işlenmesi amaçlananlardan ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.

Örgüt kurmak, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından sadece bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye sokmaktadır. Ayrıca belirtilmelidir ki, suç örgütü, amaçlanan suçları işle­mede bir kolaylık sağlamaktadır. Bu nedenlerle, işlenmesi amaçlan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller, ayrı suçlar olarak ta­nımlanmıştır. Bu suç tanımı ile korunan hukukî değer, kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliği ve barışının bozulması ise, bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyecektir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve öz­gürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek suçu tanımlanmıştır. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik ha­reketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketler, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmektir.  Örgüt, soyut bir birleşme değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hâ­kimdir. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır.  Örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeter­lidir. Örgüt, niteliği itibarıyla, devamlılık arz eder. Bu itibarla, kişilerin belli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur. İştirak ilişkisinden bahsedebilmek için, suç ortakları nezdinde suçun, konu veya mağdur bakımından somutlaşması gerekir. Buna karşılık, örgüt yapılanmasında, işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağdur iti­barıyla somutlaştırılması zorunlu değildir. Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut tehlike suçudur. Her ne kadar en az üç kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt, gü­dülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, ör­gütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır. Bu bakımdan, ör­neğin sadece üç kişinin bir araya gelmesi, devletin ülke bütünlüğünü boz­maya yönelik suçları işleme açısından somut bir tehlike taşımayabilir; buna karşılık, ekonomik çıkar sağlamaya yönelik suçlar açısından elverişli olabi­lir.  Bu suç, bir amaç suç niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, söz konusu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir. Kişiler, suç işlemek amacıyla bir ör­gütlenme yapısı içinde bulunmalıdırlar. İşlenmesi amaçlanan suçların türü veya niteliği, sadece bu suç için öngörülmüş olan alt ve üst sınırlar arasında somut cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilir.  İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı iradeyle de katılmak mümkündür.  Üçüncü fıkraya göre, örgütün silahlı olması, bir ve ikinci fıkrada ta­nımlanan suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Suç örgütünün silahlı olup olmaması veya sahip olunan silâhların cins, nitelik ve miktarı, somut tehlikenin belirlenmesi veya var olan somut tehlikenin ağırlığı bakımından dikkate alınmalıdır.  Dördüncü fıkraya göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacaktır.Bir veya ikinci fıkrada tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedilebilmesi için, ayrıca örgütün amacı çerçevesinde bir suçun işlenmesi gerekmez. Örgütün faaliyeti çerçevesinde ayrıca suç işlenmesi hâlinde, hem bir veya ikinci fık­rada tanımlanan suçtan hem de amacı oluşturan suçtan dolayı gerçek içtima kurallarına göre cezaya hükmedilmelidirMaddenin beşinci fıkrasında, örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırıl­ması gerektiği kabul edilmiştir.Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişi bu görevini yerine getir­mezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu ne­denle, örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçeve­sinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdır­lar.  Yedinci fıkrada, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin,örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle, “örgüte yardım ve yataklık” adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kav­ram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir. Ancak örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir. Maddenin sekizinci fıkrasında, örgütün veya amacının propagandası­nın yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Bu propagandanın basın ve yayın yolu ile işlenmesi, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırıl­mayı gerektirmektedir^[3].

TCK’nın 220. maddesinde tanımlanan suç işlemek amacıyla örgütlenme fiilleri ile kamu düzeninin ve barışının bozulması tehlikesi ortaya çıkmakta, örgütün amaç suçları daha kolay işlemesine zemin sağlanmakta ve bireylerin demokratik bir hukuk devletinde huzur ve barış içinde yaşama haklarının kısıtlanması ihtimali artmaktadır^[4].

Suç örgütü, önceden kararlaştırılmamış olan belirsiz suçları işlemek üzere kişilerin kendileri veya üçüncü kişiler lehine belirli menfaatler elde etmek amacıyla hiyerarşik bir yapı içerisinde yasadışı faaliyetleri gerçekleştirebilmek için sistematik olarak hukuka aykırı yollara başvuran, belirsiz süreli olarak birleşen grubu ifade etmektedir^[5].

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir^[6]. Örgütsel bağlantının tespitine yönelik somut olguların ortaya konulması esastır.

Suç işleme amacıyla kurulan örgütler toplumsal yaşamı zorlaştıran, bireylerin demokratik bir düzende huzur ve barış içinde yaşama haklarını ciddi bir tehlikeye sokan yapılanmalardır. Bu bağlamda söz konusu örgütleri kuranlar ve yönetenler ile bu örgütlere üye olanların ve örgüt adına suç işleyenlerle örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin, işlenmesi öngörülen suçlardan bağımsız olarak cezalandırılmaları ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Suç örgütleri, vatandaşlar açısından, isimleri duyulduğunda korku yaratan bir etkiye sahiptirler. Bu durum örgütsel yapılanmaların ortaya çıkarılmalarını zorlaştırmakta, kamu barışının ve düzeninin bozulması tehlikesini doğurmaktadır^[7].

Fiilin örgütlü olarak gerçekleşmesi fail için suçun işlenişini kolaylaştırırken, devlet açısından bu tür suçlarla mücadele zorlaşmaktadır. Bu sebeple, ayrı bir suç şekli olarak düzenlenmiş ve diğer bazı suçların örgüt kapsamında işlenmesi, ağırlaştırıcı sebep olarak gösterilmiştir^[8]. Yasa dışı bahis suçları örgütlü olarak işlendiğinde hem yasadışı bahis suçundan hem de failin örgüt hiyerarşisindeki konumuna göre örgüt suçundan ayrı ayrı cezalar verilmektedir.

Yasadışı bahis ve şans oyunları; suç örgütlerinin devamlılığını temin etmek, kara para aklamak,  ülkelerin mali, sosyal, siyasal yapısını çökertmek,  haksız ve kolay para kazanmak veya vergi kaçırmak amacıyla para kazanmayı meşrulaştırmaktadır. Dijital dünyaya erişimin teknolojinin gelişmesi ve değişmesi nedeniyle zaman ve mekân tanımaksızın hızlanması, tüketim çılgınlığı ve kapitalizmin büyülü dünyası,  yaşamı para odaklı hale getirmiş olup bahis ve oyunlar üzerinden umut tacirliği yapılarak insanların gerçeklikten uzaklaşmaları sağlanmaktadır.

 Yasadışı bahis suçlarıyla mücadele etkin ve hızlı bir mücadele yöntemi gerektirir. Uzman polis, uzman savcı ve uzman mahkeme şarttır. Ayrıca bilişim uzmanlarından oluşan adli kolluk ve bilirkişilerin hem önleyici hem koruyucu hem de delilleri ortaya koyucu bir işleve sahip olmaları sağlanmalıdır.

İşlenen suçların şekli ve suçların sınır tanımayan bir şekilde işlenebilme kapasitesi ulusal ve uluslararası işbirliğini zorunlu hale getirmektedir. Klasik suçlar büyük oranda yerini dijital suçlara bırakmış olup dijital dünyanın ayrı bir işleyişi ve dili bulunmaktadır. Özellikle örgütlü olarak işlendiğinde bu suçları ortaya çıkarmak, failleri yakalamak ve suçları delillendirmek güçleşmektedir. Bu nedenle önceden hazırlıklı olup örgütsel yapının tüm yönleriyle araştırılması ve faaliyetlerinin aynı anda sona erdirilmesine ilişkin yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Klasik soruşturma yöntemlerinden farklı olarak bilgisayar uzmanı, yazılım uzmanı, yapay zekâ uzmanı, iletişim uzmanı ve bilişim hukuku uzmanlarından oluşacak kurulların tesis etmek suretiyle suçla mücadelede kollektif aklın mevzuata girerek uygulamanın bilimin ve teknolojinin ışığında etkinleştirilmesi şarttır. Yasadışı bahis suçlarında örgütlü yapıların ortaya çıkarılması polisin tek başına çözebileceği bir iş değildir.

Cumhuriyet savcısının polis fezlekesindeki iddiaların doğru olup olmadığını bilimsel ve teknik veriler ışığında bilirkişi incelemesi yaptırarak araştırması şarttır. Yasa dışı bahis nedeniyle ele geçirilen paranın nasıl ve kim ya da kimler tarafından temin edildiği, elde edilen para ve/veya para yerine geçen değerlerin hesap hareketleri izlenmek suretiyle örgüte nasıl ve kim tarafından kazandırıldığına ilişkin konuların ayrıntılı bir şekilde ortaya konulması gerekir.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından aramanın ve el koymanın hukuka uygun yöntemlerle yapılması şarttır.  Ayrıca aramalarda elde edilen materyallerle ilgili olarak örgüt üyesi olan şüpheliler ile fiziksel ve/veya dijital materyaller arasındaki bağları ortaya koymak açısından parmak izi ve/veya biyolojik (DNA) inceleme yapılması, IP tespiti ve HTS kayıtlarının alınması maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunacaktır.

Şüpheli veya şüphelilerin konutlarında ve/veya iş yerlerinde yapılan aramalarda ele geçirilen dijital materyallerle ilgili olarak CMK’nın 134. maddesine göre, hâkim kararının bulunması ile ele geçirilen dijital materyallerin imajlarının alınması şarttır. İmajın alınamamış olması halinde bunun gerekçesinin arama tutanağına yazılması gerekir.

Örgüt kurucusunun, yöneticisinin veya örgüt üyesinin işlediği suçlar talep üzerine veya re’sen araştırılmak suretiyle Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde işlendiği iddia edilen suçların, suç tarihlerine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın veya sanıkların eylemlerinin zincirleme suç olma ihtimaline binaen 7258 sayılı Kanun’a aykırılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi açısından tüm dosyaların celp edilerek incelenmesi, gerektiğinde derdest dosyanın birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın veya sanıkların hukukî durumunun değerlendirilmesi ile koşulları oluştuğunda TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması şarttır. Etkin ve hızlı bir soruşturma ve yargılamanın gerekliliği açık olup teknolojinin kullanılması suçla mücadelede önem kazanmaktadır.

Yasadışı bahis oynandığı bilgisini edinen kolluk görevlilerinin belirtilen adrese intikal ettiklerinde işyerine girildiğinde masa üzerinde iddia bültenlerinin ve bilgisayarın görüldüğü aşamada artık polisin olay yerinin korunması, delillerin tespiti ya da kaybolmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı alınması gerekir[9].

Yargıtay’ın hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerle mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına ilişkin karşı oya konu olan bir kararda şöyle denilmektedir;” hukuka aykırı aramada ele geçen bilgisayardan alınan hard disk (kütük) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması da hukuka aykırıdır. Zira, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’un 134/1. fıkrasında “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verileceğinin” düzenlenmesi karşısında, dosya kapsamında ele geçen bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına dair hakim kararı bulunmamaktadır. Bu itibarla bilgisayar üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde kupon oluşturulduğuna dair kayıtlarda yasak delil mahiyetindedir. Yukarıda izah olunan ve hukuka aykırı olarak elde edilen tüm deliller  “Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi”  uyarınca hükme esas alınamayacaktır. Bu tespitlerden sonra, hukuka aykırı elde edilen maddi deliller dışında dosya kapsamında tek delil olarak sanığın mevcut ikrarının mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. Ceza Yargılaması Hukukunda bir beyan delili olan “ikrar” tek başına hükme esas teşkil etmeyecektir. Şüpheli veya sanığın ifadesi veya sorgusunda geçen örtülü veya açık suç ikrarının delil değeri vardır ancak bu ikrar mutlak kanıt değildir. Şüpheli veya sanığın ifade ve sorgusunun alınmasının sebebi ikrar elde edip suçu kabul ettirmek olmayıp, sanığın savunmasını tespit etmek, lehe ve aleyhe delilleri, maddi hakikati ortaya çıkarmak ve dolayısıyla adalete ulaşmaktır. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir. Bu itibarla, duruşmada yapılan ikrarın başkaca yan kanıtlarla desteklenmesi gereklidir. Bu değerlendirmelerle birlikte somut olayımıza tekrar döndüğümüzde, sanığın ikrarı hukuka aykırı arama ile gizli soruşturmacı olmayan kolluk görevlilerinin elde ettiği delile dayanılarak alınmıştır. Yine hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına dair hâkim kararı olmaksızın hard disk (kütük) üzerinde bilirkişi incelemesi hukuka aykırı olarak yapıldığından yok hükmündedir. Olayımızda değerlendirme dışıdır ki, sanıktan hukuka aykırı elde edilmiş deliller sayesinde ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. Görüldüğü üzere dosyada delil olarak değerlendirilebilecek sadece soyut bir ikrar kalmaktadır. Hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller yok sayıldığından olayımızda başkaca yan delillerle de desteklenmeyen mücerret ikrar ise sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir. Bu itibarla somut olayda ikrarın delil değeri ortaya konulmadan ve ispat sorunu çözümlenmeden hukuka aykırı bir şekilde elde edilen deliler ve mücerret ikrarın mahkûmiyete esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden sayın çoğunluğun bozma sebebine katılmıyorum”[10].

 Hukukun gelişmesi ve hukuk güvenliğinin artması açısından hukuka uygun yöntemlerle deliller toplanması gerektiğine yönelik karşı oy yazısının yerinde olduğu kanaatindeyim. Herkes ama herkes hukuk kurallarına uymak zorundadır. Yasalarda tüm yargı organlarınca nasıl delil toplanacağı ve delillerin nasıl değerlendirileceği açıkça belirtmiş olup hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerle hukuk ve adalet gelişemez.

AVUKAT

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1] Ozancan,Belci  Spor Müsabakalarında Yasadışı Bahis Ve Şans Oyunu Suçları, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (2021),  11(2), 379-418, s. 397.

[2] Zafer, İçer/ Cansu, Akıncı, Spor Müsabakalarında Yasa Dışı Bahis ve Şans Oyunu Suçları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi,  C: 29, S:ı 2, Özel Sayı, Aralık,  2023, s. 983.

[3] TCK’nın 220. Maddesinin Gerekçesi.

[4]  N Kaan Karcılıoğlu  , “Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgütün Unsurları”, Suç ve Ceza, Ceza Hukuku Dergisi, S:1, 2011, s. 87.

[5]  Ahmet Çağrı Yılmaz, Ceza Hukukunda Örgütlü Suçlar Ankara,  2023, s. 412.

[6] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 29.06. 2022 tarihli, 2021/13790 esas ve 2022/4035 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Karcılıoğlu, s. 127.

[8] Arslan, Çetin / Azizağaoğlu, Bahattin, Türk Ceza Kanunu Şerhi,  Ankara, 2004, s. 903.

[9] Yargıtay 7 . Ceza Dairesi’nin. 27.05 2025 tarihli, 2021/5762 esas ve 2025/8147 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır

[10] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin. 27.05 2025 tarihli, 2021/5762 esas ve 2025/8147 sayılı kararındaki Karşı Oy gerekçesi(UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır

KANUN YARARINA BOZMA

Yasa yolları, yargılama makamlarının hukuku uygulama noktasında maddi ve hukuki konularda yanlış değerlendirmeler yapma ihtimalleri üzerinden, yapılan veya yapıldığı iddia edilen hukuka aykırılığın giderilmesi açısından, kararın kural olarak başka bir yargı makamı tarafından denetlenerek, kararın hukuka uygun hale getirilmesi ve uygulamada yargı birliği sağlamak için düzenlenmiş hukuki denetim mekanizmalarıdır. İdarenin veya yargı makamlarının verdikleri kararların denetlenebilir olması, şeffaf bir hukuk devleti olmanın gereğidir[1].

Modern ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeği bulmak suretiyle adaletin tecellisi ile hukuka olan güveni artırmaktır. Bu amacın hukuk devleti ilkesi ışığında, yargılamanın bütün süjeleri ve toplumun hak ve menfaatleri gözetilerek gerçekleştirilmesi şarttır. Yargılama sonucunda mahkeme tarafından verilen karar ile bu amaç ortaya konmakta ve somutlaşmaktadır[2].

Yasa yolları, kesinleşmiş veya kesinleşmemiş kararlara karşı hukukun gerçekleşmesine ve adalete olan güveni oluşturmaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Kesinleşmemiş kararlara karşı olağan yasa yollarına, kesinleşmiş kararlara karşı ise olağanüstü yasa yollarına gidilebilir. Olağan yasa yollarına gidilmeden, olağanüstü yasa yollarına gidilemez. Kesinleşmemiş kararlara karşı gidilen kanun yolları itiraz, istinaf ve temyiz olup olağan kanun yollarıdır. Buna karşılık kesinleşmiş kararlara karşı olağanüstü kanun yolları ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesidir[3].

Kanun yararına bozma, olağanüstü, istisnai ve dar kapsamlı bir denetim yolu olup, hukuk güvenliği ve kesin hükmün otoritesinin korunması amacıyla, hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümdeki her türlü hukuka aykırılık için değil, ancak uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ile esasa etkili usul hataları ve kanunda sınırlı olarak belirlenen nedenler üzerine gidilebilecek bir kanun yoludur[4].

       Kanun yararına bozmaya, ancak istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş hüküm ve kararlara karşı gidilebilmesi nedeniyle kesin hükmün otoritesinin zedelenmemesi amacıyla bu yola başvurabilmek için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerekmektedir. Ciddi boyuta ulaşmayan ve sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi, bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır. Bu bağlamda delillerin takdir ve tercihinde hataya düşüldüğünden bahisle hükmün kanun yararına bozmaya konu edilmesinin, bu olağanüstü kanun yolunun amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacağında kuşku bulunmamaktadır[5].

      Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay tarafından bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine verir. Yargıtay’ın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse, karar veya hükmü kanun yararına bozar. Kanun yararına bozma olağanüstü bir kanun yoludur[6].

 Kanun yararına bozma, 5271 sayılı Kanunun 309 ve 310. maddelerinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenmiştir. 5271 sayılı Kanunun 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde, hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay’ca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir. Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır[7].

Kanun yararına bozmada incelemenin kapsamı “hukuka aykırılık” olduğu için, bu kanun yolu temyiz niteliği taşımaktadır[8]. Kanun yararına bozma, kesin kararlara karşı gidilen bir yol olması sebebiyle, olağanüstü kanun yoludur. Mahiyeti itibariyle kesin olan, Yargıtay’dan başka yargılama makamlarınca denetlenerek kesin hale gelen veya temyiz edilmeksizin kesinleşen kararlarda bozdurulmasındaki fayda, kararın kesin hüküm olarak kalmasındaki faydadan daha önemli olduğunda bu yola başvurulması gerekmektedir. İşte bu nedenle, kesin hükmü kaldıran bu yol ancak ve ancak olağanüstü olabilir[9].

5271 sayılı Kanunun 309. maddesinde, kanun yararına bozma talebine konu edilemeyecek hâllerden bahsedilmemiştir[10]. Uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ile esasa etkili usul hataları dışında kalan, hâkimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolayı kanun yararına bozmaya gidilemez[11]. Olaya ilişkin tüm deliller toplanıp değerlendirilmişse delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozma yoluna başvurulamaz[12].

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 13.03.2024 tarihli ve 2023/1-111 Esas, 2024/117 Karar sayılı kararında, “… YCGK’nın 14.11.1988 tarihli ve 427-466 sayılı kararında da; ‘…Sübut bulmayan veya yasal unsurları itibarıyla suç oluşturmadığı görülen bir eylemde, uygulamaya veya sair yasaya aykırılıklara ilişkin hususların yazılı emir üzerine incelenmesini mümkün görüp yargılamanın temelini ve esas amacını oluşturan sübut ve suçun tekevvün edip etmediğine ilişkin incelemeyi mümkün görmemek hukuken ve mantıken izahı mümkün olmayan bir husustur.’ şeklindeki kabul ile suçun oluşup oluşmadığının bu yolla denetlenebileceği; 20.09.1993 tarihli ve 201-201 sayılı kararında ise, yargılama hukuku ile maddi hukuk kurallarına aykırılık yanında, mevcut delillerin mahkûmiyet için yeterli olmaması veya delil bulunmaması hâllerinde de bu yola başvurulmasının olanaklı olduğu sonuçlarına ulaşılmıştır… Sanığa atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığına yönelik kanun yararına bozma isteminin, hâkimin takdir ve kanaat hakkına ilişkin olmayıp maddi ceza hukukunu ilgilendiren ve başka yolla da denetlenme imkânı bulunmayan ciddi bir hukuka aykırılık iddiası taşıması karşısında, somut olayda mahkûmiyet hükümlerine esas teşkil edecek şekilde delil bulunup bulunmadığı ile mevcut delillerin yerinde değerlendirilip değerlendirilmediği, bu bağlamda suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususlarının, kanun yararına bozma talebine konu edilebileceği…” şeklindeki açıklamalar ile delillerin veya hukuk kurallarının yanlış değerlendirilmelerinden kaynaklanan, hüküm ve kararlardaki hukuki değerlendirme hatalarıyla ilgili olarak kanun yararına bozma yoluna başvurulmasının mümkün olduğu kabul edilmiştir[13].

Cezanın arttırılması ya da aleyhe değiştirilebilmesi yönünde açık bir hükmün yokluğu karşısında kanun yararına bozma, kural olarak hükümlü aleyhine sonuç doğurmaz. Öte yandan bozmanın sanık/hükümlü lehine tesiri, bu kez adaletin tecellisinin geç de olsa bir aracı olması niteliği dolayısıyla CMK’nın 309. maddesinde kabul görmüştür. Bu, yalnızca sanığın/hükümlünün değil kanunun da yararına olan bir çözümdür[14]. Kanun yararına bozma yolunun zararlı yönü, yargının kesinlik otoritesine ters düşmesidir. Bu nedenle, kanun yararına bozma yolu çok istisnaidir. Ancak giderilmesinde çok büyük fayda olan hukuka aykırılıklar bakımından ve sanık aleyhine sonuç vermemek şartı ile haklı görülebilir[15].

Suç vasfının tayini ile atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı hâkimin takdiri kapsamında olmayıp maddi ceza hukukunu ilgilendiren ve başka yolla da denetlenme imkânı bulunmayan ciddi bir hukuka aykırılık oluşturduğundan kanun yararına bozma yolu ile kararın denetlenerek hukuka uygun hale getirilmesinde hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır. Maalesef Yargıtay yanlış suç vasfı ile kurulan hüküm ile ilgili olarak kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğini belirtmiş olup bu kararın hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz.

Yargıtay’ın katılmadığımız kararında şöyle denilmektedir;” Dosya kapsamında kanun yararına bozma istemi değerlendirildiğinde; sanık hakkında özel hayatın gizliliği suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı bulunmayan İlk Derece Mahkemesince, sanığın, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan ek savunması alınıp, yapılan yargılama ve delillerin usulünce değerlendirilmesi sonucu sanığa yüklenen ve sübut bulan ” sanıkların telefonla sanık Erdal’ın konuştuğu ve yaptıkları aleni olmayan konuşmayı kaydettikleri” şeklindeki eylemde özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun unsurlarının bulunmadığının ve eylemin kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında bu suçtan mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmakla, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine, sübutu kabul edilen eylemin kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu oluşturmasından dolayı suçun vasıflandırılmasına ilişkin takdirde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacağından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin reddine karar vermek gerekmiştir[16].

Eylem 5237 sayılı Kanunun 134/1. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmakta olup mahkemece 5237 sayılı Kanunun 133/1. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan hüküm kurulması açık bir hukuki hata olup atılı suçların eylemlerinin ve müeyyidelerinin farklı olması göz önüne alındığında kanunu yararına bozma konusu yapılması gerekmektedir.  

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN Cumhuriyet Savcısı

---

[1] Apaydın, Cengiz, Ceza Muhakemesine Egemen İlkeler Işığında Olağan ve Olağanüstü Kanun Yolları, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2025, 7-8.

[2]Erem, Faruk, ‘‘Ceza Usulünde Kesin Hüküm’’, AÜHFD, C:20, S:1, 1963, 38.

[3] Apaydın, 8.

[4] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Apaydın, 266.

[7] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8]   Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2018,  931.

[9]   Demir, Mehmet, “Kanun Yararına Bozma”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2010, 30

[10] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] 26.10.1932 tarihli ve 29-12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı.

[12] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 25.10.1993 tarihli ve 260/281 sayılı kararı.

[13] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[14]    Aygün Eşitli, Ezgi, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Kanun Yararına Bozma”, TBBD 2016, S: 122, 196.

[15]    Yenisey, Feridun, “Kanun Yararına Bozma (Olağanüstü Temyiz)” Uğur Alacakaptan’a Armağan, C:I, İstanbul 2018, 730.

[16] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 02. 2025 tarihli, 2023/5205 esas ve 2025/1646 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının, ..numaralı iddianamesiyle sanık hakkında 2018 tarihinde işlediği özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan, 5237 sayılı Kanunun 134/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ve aynı Kanun’un 53. maddesi gereği hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.  İstanbul Anadolu 63. Asliye Ceza Mahkemesinin, .. karar sayılı kararı ile sanık hakkında 21.05.2018 tarihinde işlediği kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan, 5237 sayılı Kanunun 133/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, söz konusu kararın, istinaf edilmeksizin 14.06.2022 tarihinde kesinleştiğine ilişkin kesinleştirme şerhi düzenlenmiştir.

–

Hekimin tedavide uygulanacak olan tıbbî müdahale yönteminin, titiz bir muayene ve laboratuvar incelemeleri ışığında, hastanın ruh ve/veya beden sağlığına yönelik tehlikeyi ve/veya zararı artırmaması gerekir. Diğer bir ifadeyle, hekimin risk oranı yüksek bir tedavi yöntemini seçmesi halinde rızanın hukuka uygun bir şekilde alınması, hastanın tedavinin tüm sonuçları üzerinden tüm yönleriyle aydınlatılması ve olası sonuçların belirtilmesi gerekir.

Tıbbi müdahalede sırasında ve sonrasında hekim tarafından tıp bilimi standartları kapsamında gereken tıbbi müdahaleler gereği gibi yapılmış olmasına rağmen zarar meydana gelmişse müdahaleyi yapan hekime kusur izafe edilemez. Diğer bir ifadeyle, tıbbi müdahalenin doğası gereği izin verilen risk kapsamında hastanın bünyesinden kaynaklanan öngörülemeyen ya da önlenemeyen zararlı sonuç oluştuğunda bu öngörülemeyen ve/veya önlenemeyen istenmeyen zararlı sonuçtan hekim ceza hukuku açısından sorumlu tutulamaz.

Hastayı tedaviye yönelik olarak tıp bilimi standartları kapsamında alınan riskler yapılan tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir. Ancak alınan riskin hastanın iyileşmesi açısından en az zararlı bir tedavi yöntemini seçmeye ilişkin olmalıdır. Bu durumun somut olayın özelliklerine göre mevcut veriler ışığında müdahalenin gerekliliği gözetilerek tıp biliminin gelişimi de dikkate alınmak suretiyle titizlikle incelenerek değerlendirilmesi gerekir. Hekim tarafından tedavi için alınan riskin amaçlanan iyileşme ile orantılı olması şarttır.

Hastaya uygulanan müdahalenin gerekli olması, bilimsel tıp standartlarına  uygun olması gerekir. Ayrıca organizasyon hatasının olmaması ve hekim ve/veya sağlık çalışanları tarafından objektif özen yükümlülüğünün tıp ve hukuk mevzuatı ışığında yerine getirilmesi şarttır.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ

Esas No  : 2025/192

Karar No : 2025/3719

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili; davalı doktor tarafından 27.04.2017 tarihinde müvekkili B…Antalya Hastanesinde genel anestezi altında “FESS, iki yanlı ve endoskopik iki yanlı frontal sinüs ve iki yanlı sfenoid cerrahisi” ameliyatı yapıldığını, 4 gün boyunca müvekkiline ödem tedavisi uygulandığını, müvekkilinin bir gözünün görme yetisini kaybettiğini, sinüzit ameliyatının da başarılı geçmemesi sebebiyle davalı doktorun ağır kusurlu olduğunu, göz sinirindeki harabiyetin doktorun burun kemiğini bir aletle yaralaması sonucu oluşan ödemden kaynaklandığını, bu tür ameliyatlarda kullanılması gereken navigasyon cihazının davalı hastanede olmadığını ifade ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere şimdilik müvekkili B.. için 600.000,00 TL manevi ile 10.000,00 TL maddi tazminat, müvekkili S.. için 150.000,00 TL manevi ile 10.000,00 TL maddi tazminatın 27.04.2017 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen ve müştereken tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı Ö… vekili; müvekkili tarafından davacıya FESS (Fonksiyonel endoskopik sinüs cerrahisi) uygulandığını, davacının gözünde görme kaybı oluşmasında müvekkiline atfedilecek hiçbir kusurun olmadığını, davacı hastaya gerekli tetkiklerin ve tedavilerin yapıldığını, davacı hastanın sinüslerinde ya da burnunda hala bazı problemlerin mevcut olmasının ameliyatın başarılı olmadığı ya da yetersiz olduğu anlamına gelmediğini, hastada mevcut olan problemlerin tamamının giderilmesinin mümkün olmadığını, söz konusu ameliyat ile hedeflenenin hastanın solunum yollarında fonksiyonel düzelme sağlamak olduğunu ve bu hedefe de ulaşıldığını, hastanın anatomik yapısının problemli olduğunu, bu problemler nedeniyle istenmeyen sonuca yol açan komplikasyonun ortaya çıkma ihtimalinin arttığını, göz sinirinde oluşan ödemin sebebinin onodi hücresi olarak adlandırılan anatomik bir varyasyon olduğunu, yaşa ve cinsiyete göre değişkenlik gösterdiğini, Türkiye’de yapılan bilimsel çalışmalarda onodi hücresinin %13 civarında görüldüğü yönünde yayınların olduğunu, onodi hücresi olan insanların %4-25’inde optik siniri çevreleyen kemik yapısının belirli alanlarda siniri tam örtmediğinin görülebildiğini, operasyon öncesi yapılan paranazal sinüs tomografisi tetkikinde onodi hücresinin varlığının rapor edilmediğini, bu derece riskli bir operasyonda müvekkilinin göz sinirindeki bütünlüğe hiç bir zarar vermeden operasyonu tamamladığını, kemikte oluşan defektin müvekkili ile ilgisinin olmadığını, FESS cerrahisinden önce paranazal tomografi tetkikinin zorunlu olduğunu, bu konuda müvekkilini uyaran herhangi bir uyarı görülmediğini, yaşanan durumun komplikasyon olduğunu, davacıya usulüne uygun şekilde onam formunun imzalatıldığını, riskler arasında tam görme kaybının da bulunduğunu, dolayısıyla davacının bunu göze alarak operasyonu kabul ve talep ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

2. Davalı Hastane vekili; davalı doktorun müvekkili hastane hekimi olmayıp, kendisi ile müvekkili hastane arasında yalnızca hastaneye ait ameliyathanenin kullanılması konusunda anlaşma olduğunu, bu nedenle tıbbi uygulamanın içeriğinden müvekkili hastanenin sorumlu olmadığını, ameliyathane kullanımına ilişkin yapılan anlaşmalarda hastanelerin yalnızca organizasyon kusuru var ise sorumlu olmasının söz konusu olduğunu, süreçte organizasyon kusurunun söz konusu olmadığını, Sinus Cerrahisi-Fess Bilgilendirme ve Onam Formunda “Önerilen tedavinin avantajları ve riskleri” başlığı altında çok nadir görülebilen risklerden biri olarak görme kaybının belirtildiğini, konu ile literatürlerde de FESS ameliyatlarında görülebilen görme kaybının komplikasyon olduğunun açıkça belirtildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı B……’in davalı doktora diğer davalı şirket bünyesinde faaliyet gösteren …l A…… Hastanesinde 27.04.2017 tarihinde “Fess, iki yanlı ve endoskopik iki yanlı frontal sinüs ve iki yanlı sfenoid sinüs cerrahisi” ameliyatı olduğu, ameliyattan sonra sol gözünün görmemeye başladığı, dosya arasına sunulan Sinüs Cerrahisi-Fess Bilgilendirme ve Onam Formunun üçüncü sayfasında “Önerilen Tedavinin Avantajları ve Riskleri” başlığı altında “kısmi veya tam görme kaybı” bulunduğu, onam formunun usulüne uygun olarak davacı B’e imzalatıldığı ve ameliyatın riskleri konusunda bilgilendirildiği, A………. Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından, İstanbul ATK 7. Adli Tıp İhtisas Kurulundan ve son olarak İstanbul ATK 3. Üst Kurulundan alınan raporlarda, davalı hekime ve davalı Hastaneye meydana gelen sonuç bakımından bir kusur atfedilmediği, uygulamaların tıbbi kurallara uygun olduğu, alınan üç raporun birbiri ile aynı doğrultuda olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; süresi içinde, davacılar vekili ve davalı Ö.. Vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

IV. İSTİNAF

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; …Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının 03.07.2018 tarihli raporu, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 25.12.2019 tarihli raporu ile bu raporlarla benzer yönde görüş bildiren Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Üst Kurulunun 20.10.2022 tarihli raporlarında genel olarak; davacı hastaya uygulanan operasyonun endikasyon ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, davacıda operasyon sonrası gelişen görme kaybının söz konusu ameliyat neticesinde her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek komplikasyonlardan biri olduğu, ameliyat sonrası görme kaybı şikayetine yönelik komplikasyon yönetiminin tıbben uygun yapıldığı, davalı hekimin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, davalı Hastanenin sağlık personelleri aracılığıyla yürüttüğü sağlık hizmeti yönünden organizasyon hatasının tespit edilmediği yönünde kanaat bildirildiği, hüküm kurmaya elverişli mahiyetteki bilirkişi raporları esas alınarak hüküm kurulduğu, davacılar vekilinin iddiasının aksine 16.08.2021 tarihli Adli Tıp Kurulu raporu ile önceki alınan raporlar arasında ortaya çıkan çelişkinin Adli Tıp Kurumunun Üst Kurulundan rapor alınmak suretiyle giderildiği, davacıya uygulanan tedavide davalı tarafa atfedilebilecek ihmal veya kusurun bulunmadığı, davalılar hakkındaki davanın ortak nedenle reddedilmiş olması sebebiyle maddi ve manevi tazminat talepleri yönünden ayrı ayrı davalılar vekili lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş; süresi içinde, davacılar vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili; müvekkilinin ameliyattan 4 gün sonra dava dışı hastanedeki doktora gitmesinin önerildiğini, görme kaybı için bir yönlendirmenin olmadığını, itiraz ettikleri raporlarda belirtilen “5-6 mm’lik kesimde optik sinir üzerindeki kemikte defekt” hakkında hiçbir açıklama yapılmadığını, dava dışı doktorun raporunda açıkça yer verilen “bulgunun ödematöz ya da parsiyel zedelenme ile uyumlu olabileceği” ifadesinin değerlendirilmediğini, davalı doktorun kullandığı cerrahi aleti olması gereken beceri ile kullanmadığını, müvekkilinin burun kemiğine zarar verdiğini, kemikteki ödemin tamamen korunaksız olan görme sinirini sıkıştırarak zarar verdiğini, konulan teşhisin “travmatik optik nöropoti” olduğunu, 5-6 mm’lik kemik defekti sebebiyle ödem ve ödeme bağlı görme kaybı oluşmuş olabileceği yönündeki Liv Hopital raporu, bilime dayalı fiziksel tespitler ve tetkik raporlarının görmezden gelindiğini, davalı doktorun operasyon sırasında hata yaptığını farkettiğini ve operasyonu tamamlamadan işleme son verdiğini, 16.08.2021 tarihli ATK Kurul raporunda davalı doktorun uygulamasının doğru olmadığının belirtildiğini, 19.10.2021 günlü ara kararda dosyanın ATK Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş olmasına rağmen dosyanın ATK Üst Kuruluna gönderildiğini, davalılarca anatomik bir varyasyon olan onodi hücreleri ve buna bağlı olarak sol orbitral sinüsünün sola deviye olduğunun belirtildiğini, bu husus tıbbi raporlarda doğrulanmamış olmakla birlikte, bir an için doğruluğu kabul edilse dahi, gerekli tetkiklerin yapılmamış olmasının da bir kusur olduğunu ifade ederek; kararın bozulmasını talep etmiştir.

B. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı özel sağlık kuruluşu ve doktorun vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışları nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

1. Vekil, vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolun seçilmesi gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, s. 236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekâlet görevini gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşu için de geçerlidir.

2. Mahkemece hükme esas alınan 16.07.2018 havale tarihli … Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı, 28.04.2020 havale tarihli Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu ve 22.11.2022 havale tarihli Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Üst Kurulu tarafından hazırlanan bilirkişi raporlarında; hastanın geçirdiği cerrahi ameliyat öncesi göz bulgularının bilinmediği, ameliyat sonrası gelişen görme kaybının komplikasyon olarak değerlendirildiği, klinik bulgu ve radyolojik tetkikler sonucu konulan kronik pansinüzit tanısı ve buna yönelik yapılan endoskopik sinüs ameliyatının endikasyon ve yönteminin uygun olduğu, hastaya ait paranazal BT incelemesinde, sfenoid sinüste septumun sola deviye olduğu, komplikasyon yönetiminin uygun olduğu, davalı doktorun uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinden sorumlu davalı Hastanede organizasyon hatası tespit edilmediği bildirilmiş, davacılar vekili ise, müvekkili B…’te anatomik varyasyon olan onodi hücresinin varlığının ve buna bağlı olarak sol orbitral sinüsün sola deviye olduğunun belirtildiğini, ancak ameliyat öncesi radyolojik görüntü yöntemlerinin tam olarak kullanılmadığını, onodi hücresinin varlığının ispat edilemediğini belirterek raporlara itiraz ederek yeniden rapor alınmasını talep etmiş ise de bu husus mahkemece değerlendirilmemiştir.

3. Davalı doktor vekili; davacı hastanın göz sinirinde oluşan ödemin sebebinin onodi hücresi olarak adlandırılan anatomik bir varyasyon olduğunu, operasyon öncesi yapılan paranazal sinüs tomografisi tetkikinde onodi hücresinin varlığının rapor edilmediğini, FESS cerrahisinden önce paranazal tomografi tetkikinin zorunlu olduğunu, bu konuda müvekkilini uyaran herhangi bir uyarı görülmediğini, yaşanan durumun komplikasyon olduğunu belirttiği görülmüştür.

4. Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, dosyada bulunan radyolojik tetkiklerin değerlendirilmesi sonucu paranazal BT incelemesinde; sfenoid sinüste septumun sola deviye olduğu belirtilmiş ise de, davalı doktorun; komplikasyonun sebebinin, anotomik bir varyasyon olan onodi hücresinin davacı hastada mevcut olması olduğunu, ameliyatı yapan doktorun haberdar olması gereken ve anatomik varyasyon olan onodi hücresinden operasyon öncesi çekilen tomografide hiç bahsedilmediğini savunduğu, davacılar tarafından dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarına bu yönden de itiraz edildiği gözetildiğinde, söz konusu raporda yer alan incelemelerin davacıların itirazlarını karşılar nitelikte olmayıp hüküm kurmaya elverişli olmadığı görülmüştür.

5. O halde İlk Derece Mahkemesince, tam teşekküllü Üniversite Hastanelerinde görevli, içerisinde kulak burun boğaz, göz hastalıkları ve radyoloji uzmanının da bulunduğu bilirkişilerden heyet oluşturularak, özellikle ameliyat öncesi onodi hücrelerinin varlığının tespiti için gerekli tetkiklerin ve görüntülemelerin yapılıp yapılmadığı, ameliyat öncesi davacıya ait radyoloji görüntüleri incelenerek, onodi hücrelerinin varlığının görülüp görülmediği, onodi hücreleri görüntülerde tespit edilebiliyorsa davalı Hastanedeki radyoloji uzmanı tarafından rapor edilip edilmediği incelenerek, somut olaya uygun şekilde tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, davalı doktorun beyanı da değerlendirilerek, davacıların tüm itirazlarını karşılar nitelikte, taraf, Mahkeme ve Yargıtay kontrol ve denetimine açık rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1 maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun’un 371. maddesi uyarınca davacılar yararına BOZULMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.07.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

AVUKAT

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org