YASA DIŞI BAHİS SUÇLARINDA ÖRGÜTLÜLÜK VE SORUŞTURMA TEKNİKLERİ- AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

/in /tarafından

Yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarında dar anlamda suçtan zarar gören Spor Toto Teşkilat Başkanlığı olup geniş anlamda suçtan zarar gören kamu yani devlettir. Vergi kaybı nedeniyle devlet zarar görmekte ise de asıl zarar gören toplumu oluşturan bireylerdir. Bahis ve şans oyunlarının tamamı umut tacirliği olup bireysel ve toplumsal gelişmeyi engellemektedir. Bahis ve şans oyunları kolay kazanma kültürünü topluma egemen kılmaktadır. Bireylerin emeksiz ve kolay para kazanma hırsının kötü niyetli kriminal kişiler tarafından vergisiz olarak istismarı da suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yararların öngörülen cezalarla orantılı olması ve soruşturma ve yargılamaların magazinleşmemesi gerekir

Örgüt halinde işlemenin kolaylığı gözetilerek yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarının nitelikli hal olarak düzenlenmesi gerekir. Gözaltı, yakalama ve tutuklama işlemlerinin ceza hukukunun temel ilkelerine uygun yapılması ve adalet duygusunun incitilmemesinde hukuku devleti açısından bir gereklilik bulunmaktadır.

Soruşturması veya kovuşturması devam eden şüpheli veya sanıkların kullandıkları yasadışı bahis ve şans oyunu sitelerinin soruşturma veya kovuşturmaya rağmen kapatılmaması ve organizasyonun engellenmemesi suçla mücadelenin etkin yapılmaması izlenimini vermektedir.

Ceza muhakemesi hukuku, suç soruşturması ile başlayan yargılamada hukuk güvenliğinin hangi yöntemlerle korunduğunun usulünü düzenleyen bir kurallar bütünüdür. Soruşturmanın ve yargılamanın nasıl yapılacağını, soruşturma ve yargılama süjelerinin hak ve yükümlülüklerini, ceza muhakemesi hukukuna egemen ilkeler ışığında ortaya koyması nedeniyle hayati bir önem taşır. Ceza muhakemesi hukukunun bilimsel olmadığı bir düzende hukuk güvenliği, kamu düzeni, kamu güvenliği ve adalet gerçekleşemez[1].

Ceza muhakemesi hukuku bireyleri, haksız yakalama, tutuklama, yargılama ve mahkûmiyete karşı koruyan hukuk güvenliğinin en aktif uygulama alanıdır. Bir suç şüphesi altında olan bireylerin hangi koşullarda nasıl soruşturulacağı ve yargılanacağının kategorize edilmesi ancak evrensel hukukun ışığında yasallaştırılmış ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinin uygulanması ile mümkündür.

Yer ve zamana göre değişen hukuk dışı toplumsal ve siyasi talepler hukukla çatıştığında evrensel hukuk kurallarının uygulanması ancak soruşturma ve yargılama makamlarının teminat altına alındığı, her türlü siyasi ve toplumsal baskıya karşı demokratik toplumun ilkeleri ışığında evrensel hukuk içinde kalabilen bir ceza muhakemesi hukuku ile mümkündür[2].

Soruşturma ve yargılama sürecindeki tüm işlemlerin ceza hukukuna egemen ilkeler ışığında hukuka uygun yöntemlerle bilimsel ve teknik olarak yapılması, iddia ve savunmalar titizlikle incelenerek hükme esas alınan tüm delillerin duruşmada okunarak şikâyet ve savunmalara yönelik tespitlere ve beyanlara ilişkin taraflara diyeceklerinin sorulması gerekir. Yargılama aşamalarında ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf ve/veya temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve özleri değiştirmeksizin tartışılması şarttır. Esas olan adil yargılama ışığında teknik ve bilimsel delillerle maddi gerçeğin araştırılmasıdır.

İddianamenin Cumhuriyet savcısının koordinesinde yapılmış soruşturmaya, yargılamanın ise soruşturma ve yargılama tekniğine uygun olarak düzenlenmiş iddianameye göre yapılması şarttır. İddianamede belirtilmeyen eylemlerden dolayı yargılama yapılarak hüküm kurulamaz. Mahkemelerce vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırılması ile sanıkların yasa dışı bahis ve/veya örgütlü suçlara katılma iradesini açıkça ortaya koyan eylemlerinin ve söylemlerinin, zaman, nitelik ve nicelik olarak yaptığı katkı itibariyle bir bütün olarak değerlendirilerek suçun unsurları üzerinden suç vasfını titizlikle araştırılarak gerekçelendirilmesi gerekir. Bu kapsamda sanık/sanıkların veya müdafi/müdafilerinin savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedilerek veya kabul edilerek verilen kararın tüm tarafları tatmin etmesi ve adalet duygusunu incitmemesi amaçlanmalıdır. Suçla mücadelenin tüm yönleriyle etkin bir şekilde yapılması toplumsal barış ve gelişmenin önemli araçlarındandır. Suç toplumsal barışı bozmaktadır.

Örgüt suçunun oluşması için aranan en az üç kişinin en az birisinin kurucu, birisinin yönetici ve birisinin de üye olması gerekir. Suç örgütü olmak için yasanın öngördüğü fail sayısının örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir, yönündeki düzenlemenin örgütsel tehlike açısından yetersiz bir rakam olduğu kanaatindeyiz. İştirak halinde işlenen suçlarla örgütsel suçlar arasındaki ayırım açısından belirsiz suçların, hiyerarşinin, elverişliliğin ve devamlılığın arandığını göz önünde tutarsak bu sayının en az beş olması gerekir. Kaldı ki uygulamada örgütlü suçlarda fail sayısının onlarca hatta yüzlerce olduğu gözlemlenmektedir.

Kast ceza hukukunun en problemli alanlarından biri olup hangi eylem veya söylemlerin bilmeyi ve istemeyi ortaya koyacak ölçütler olduğunun tespiti sübjektiftir. Bu nedenle kastın tespitinde kural düzeyinde hükümler koymak yerine somut olayın özeliklerine göre failin yaşı, sosyal ve ekonomik durumu, mesleği, eğitim durum ile yaptığı eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğinin tespitine yönelik bir araştırma yapılmalıdır. Hâkimlerin kastı belirlemede her türlü baskıya karşı her türlü teminat ile korunarak kastın tespitine yönelik derinlik sağlayacak düzeyde suç tiplerine göre değişen uzmanlık eğitimi almaları gerekir. Hangi davranışların olay bazındaki hukuki anlam ve sonuçlarının titizlikle araştırılması ve vicdani kanaate göre bir değerlendirme yapılması gerekir.

Hareketin bölünebildiği hallerden kurucu ve/veya kurucuların örgüt kurmaya yönelik icra hareketlerini tamamlayamamaları halinde örgüt kurma suçu teşebbüs aşamasında kalmaktadır. Aynı doğrultuda olma üzere örgüte üye olma, yardım etme ve propaganda yapma suçları da teşebbüse elverişlidir.

Örgütün silahlı olması halinde, verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. Örgütün silahlı olması ağırlatıcı sebep olarak belirlenmiş olup silah kavramına TCK’nın 6/f. maddesi üzerinden bir tespit gereklidir. Silahın atışı elverişli olması şarttır. Atışa elverişli olmayan bir silah suç oluşturmamakta olup silahın görünür olması da yeterli değildir. Eğer silah bir ağırlatıcı nedense bu silahın atışa elverişli olması ve kullanması şarttır. Örgüt üyelerinden birinin evinde, iş yerinde veya arabasında ele geçen silahtan dolayı örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilerek ağırlatıcı nedenin uygulanması ceza hukukuna egemen ilkelere açıktır. Burada önemli olan örgütün silahla oluşabilecek korkutuculuk niteliğini ulaşıp ulaşmadığının tespiti olmalıdır.

UYAP sisteminde  bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda dosya kapsamındaki eylemlerle ilgili veya örtüşen bir şekilde araştırma, soruşturma ve yargılama yapılarak şüpheli veya sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa bu beyan yahut delillerin soruşturmada ve yargılamada okunarak taraflara diyeceklerinin sorulması, gerekirse beyanların doğruluk derecelerinin araştırılması açısından kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alınarak soruşturma ve yargılamanın maddi gerçeği ortaya koyacak nitelikte yapılması gerekir.

Örgütü üyesi olduğu iddia edilen sanığın beyanları doğrultusunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından örgütün yapısına ve organizasyon şekline ilişkin tüm verilerin dosya ile ilgili bölümler üzerinden araştırılarak tanık beyanları üzerinden sanığın savunmasının doğruluk derecesinin incelenerek tüm deliller üzerinden değerlendirilmesi şarttır.

Yasa dışı bahis ve şans oyunları; suç örgütlerinin devamlılığını temin etmek, kara para aklamak, ülkelerin mali, sosyal, siyasal yapısını çökertmek, haksız ve kolay para kazanmak veya vergi kaçırmak amacıyla para kazanmayı meşrulaştırmaktadır. Dijital dünyaya erişimin teknolojinin gelişmesi ve değişmesi nedeniyle zaman ve mekân tanımaksızın hızlanması, tüketim çılgınlığı ve kapitalizmin büyülü dünyası, yaşamı para odaklı hale getirmiş olup bahis ve oyunlar üzerinden umut tacirliği yapılarak insanların gerçeklikten uzaklaşmaları sağlanmaktadır.

 Yasa dışı bahis suçlarıyla mücadele etkin ve hızlı bir mücadele yöntemi gerektirir. Uzman polis, uzman savcı ve uzman mahkeme şarttır. Ayrıca bilişim uzmanlarından oluşan adli kolluk ve bilirkişilerin hem önleyici hem koruyucu hem de delilleri ortaya koyucu bir işleve sahip olmaları sağlanmalıdır.

İşlenen suçların şekli ve suçların sınır tanımayan bir şekilde işlenebilme kapasitesi ulusal ve uluslararası iş birliğini zorunlu hale getirmektedir. Klasik suçlar büyük oranda yerini dijital suçlara bırakmış olup dijital dünyanın ayrı bir işleyişi ve dili bulunmaktadır. Yasa dışı bahis suçları özellikle örgütlü olarak işlendiğinde bu suçları ortaya çıkarmak, failleri yakalamak ve suçları delillendirmek güçleşmektedir. Bu nedenle önceden hazırlıklı olup örgütsel yapının tüm yönleriyle araştırılması ve faaliyetlerinin aynı anda sona erdirilmesine ilişkin yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

Yasa dışı bahis suçları ile mücadelede eylemin örgütlülük hali de gözetilerek klasik soruşturma yöntemlerinden farklı olarak bilgisayar uzmanı, yazılım uzmanı, yapay zekâ uzmanı, iletişim uzmanı ve bilişim hukuku uzmanlarından oluşacak kurulların   yasal düzenlemeler ile koordinelerinin sağlanması suretiyle örgütlü işlenen yasa dışı bahis suçlarıyla mücadelede kolektif aklın ışığında hareket edilerek bilimin ve teknolojinin gereklerine uygun olarak uygulamanın etkinleştirilmesi şarttır. Yasa dışı bahis suçlarında örgütlü yapıların ortaya çıkarılması polisin tek başına çözebileceği bir iş değildir.

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

[1] Cengiz, Apaydın, Ceza Muhakemesine Egemen İlkeler Işığında Olağan ve Olağanüstü Kanun Yolları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2025, s. 7.

[2] Apaydın, Olağan ve Olağanüstü Kanun Yolları, s.7.

CEZA MUHAKEMESİNDE ARAMA -AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

/in /tarafından

Çağdaş ve özgürlükçü hukuk devletlerinde, temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınabilmesi için öncelikle adaletin tesisine yönelik olarak toplum güvenliği ve kamu düzeni sağlanmalıdır[1]. Ceza muhakemesindeki arama, suç ve suçla mücadele kapsamında hem önleyici hem de fail veya failleri yakalama ile suç delillerini tespit ederek ele geçirme amacıyla yapılmakta olup bir koruma tedbiri niteliğine sahiptir.

Arama kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliği taşımaktadır. Bu nedenle arama koruma tedbirleri uygulamaya konulurken hukuka uygun şekilde bir karar alınarak hukuka uygun bir şekilde uygulanmalıdır. Bu tedbire suçlulukla mücadele ve toplum güvenliğini sağlamak amacıyla başvurulmaktadır. Kişilerin temel hak ve özgürlükleri ile toplum güvenliği arasındaki dengenin uygulama açısından iyi kurulması şarttır. Aksi takdirde toplumun adalete olan inancının sarsılması ve uygulayıcılar açısından tazminat sorumluluğunun gündeme gelmesi kaçınılmaz olacaktır[2].

Arama teknik olarak gözle görülemeyen, kulakla işitilemeyen, koklamayla algılanamayan bir nesnenin veya gizlenmiş olan kişinin, aracın, evin veya işyerinin ceza hukuku anlamında   araştırılmasıdır[3].

Şüphelinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlere ilişkin arama tedbiri uygulanabilmesi için yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunması gerekir[4].

Arama koruma tedbiri farklı korunan hukuki değerleri ihlal etmekte olup şüpheli ve ailesi açısından telafisi imkânsız zararlar oluşturmaktadır. Konutta yapılan aramada ise şüpheli ya da sanığın hem konut dokunulmazlığı hem de özel hayatın gizliliği hakkı sınırlandırılmaktadır[5].  Anayasa gereğince devlet vatandaşların maddi ve manevi varlığını korumak ve geliştirmek zorundadır. Korunan hukuki değerler arasında üstün değerin seçilmesi ve uygulamanın bu yönde geliştirilmesi esastır. Hayatın olağan akışına aykırı ihbarlar üzerinden veya objektif şüphe oluşturacak deliller olmaksızın arama kararları verilmemelidir. Arama kararı talep eden Cumhuriyet savcısı ve arama kararını vermeye yetkili sulh ceza hakimlerinin insan hak ve özgürlükleri konusunda uzmanlaşmaları şarttır. Arama kararı üzerine yapılacak aramanın usule uygun yapılması ile arama kararı sonucunda failin yakalanmaması veya suç delili elde edilmemesi hallerinde talep olmaksızın devletin kendiliğinden tazminata hükmetmesine yönelik yasal düzenlemelerin alınması hayati önem arz etmektedir. Aramanın gece yapılmasına yönelik sıkı şekil şartları getirilmeli ve adalet sistemine olan güvenin artırılması gerekir. Asıl olan bireylerin hukuki güvencelere sahip olduklarının her aşamada bireylere hissettirilmesidir.

Arama tedbiri uygulandığında tedbire muhatap olan kişinin suçluluğu ya da suçsuzluğu kanıtlanmış değildir. Arama tedbiri geçici olarak ve araç niteliğinde uygulanmaktadır. Tedbirin uygulanması ile meydana gelebilecek olumsuzlukların önlenmesi amacıyla görünüşte haklılık durumu öngörülmektedir. Görünüşte haklılık arama tedbiri uygulandığı anda haklı bir uygulama olarak görülmesini ifade etmektedir[6]. Görünüşte haklılık suç tipine göre değişen kriterler üzerinden objektif olarak belirlenmelidir. Soyut bir iddia görünüşte haklılık için yeterli bir veri olmayıp iddianın doğruluk derecesinin hayatın olağan akışı çerçevesinde değerlendirilmesi şart olmalıdır. Aksi durum hukuk güvenliği açısından büyük sakıncalar içermektedir.

Arama tedbirine başvurulmasının korunmak istenilen amaç açısından gerçekleşmesinin muhtemel görülmesi gerekir. CMK’da görünüşte haklılığın koruma tedbirlerinin her birinin sebep ve şartlarını öngörmek şeklinde belirlenebileceği düzenlenmektedir. Bu haklılığın belirlenmesi hususunda ise uygulamada özellikle suç şüphesine bakılmaktadır. Makul şüphe ya da kuvvetli şüphe, görünüşte haklılığın varlığı konusunda uygulayıcılar tarafından incelenmektedir. Şüphenin yanı sıra arama koruma tedbirlerinin uygulanma şartları ya da sebepleri de somut olaya göre değerlendirilmektedir[7]. Ayrıca arama tedbirinin zorunluluk içerip içermediği ile hangi zaman diliminde yapılması gerektiği insan hak ve özgürlükleri kapsamında empati yapılmak suretiyle   ölçülülük ilkesi üzerinden belirlenmelidir. Ön ödeme kapsamında olan hakaret suçu ile ilgili olarak evde, bilgisayarda veya cep telefonunda arama kararı verilmesi ölçülülük ilkesine aykırı olduğu gibi insani de değildir.

Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.  Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.

 Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

 Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilir. Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.  Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir.

Ceza muhakemesindeki arama koruma tedbiri ceza muhakemesinde başvurulan diğer koruma tedbirlerinden işlevsel olarak farklılık arz etmektedir. Ceza muhakemesinde aramanın temel amaçları yakalama ve delil elde etme olmak üzere ikili bir karakter taşımaktadır[8].

 Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. CMK’nın 117 nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâllerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir. Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.

 Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117 nci maddelere göre yapıldığını ve 116 ncı maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine el konulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir.  Belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, el konulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir. Koruma altına alınan veya el konulan eşyanın tam bir defteri yapılır ve bu eşya resmî mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur.

 Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, “başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması ve somut delillere dayalı kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” şartıyla ve hâkim ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla yapılmalı, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar saat içinde hâkim onayına sunulmalıdır[9].

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 116. ve 119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar ve kupon yazıcısının yasak delil niteliğinde olduğu, bilgisayar üzerinde yapılan incelemede atılı suçun işlendiğine dair deliller ele geçirilmesinin sonucu değiştirmeyeceği,  sanığın atılı suçu işlediğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin delil ve sanığın ikrarının da bulunmadığı nazara alındığında, Anayasanın 38/2, 5271 sayılı Kanun’un 206/2-a, 217/2 ve 230/1 maddelerine göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur[10].

Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. ve 119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar ve kupon yazıcısının yasak delil niteliğinde olduğu, bilgisayar üzerinde yapılan incelemede atılı suçun işlendiğine dair deliller ele geçirilmesinin sonucu değiştirmeyeceği, bu suretle elde ettiği deliller de hukuka aykırı olduğundan hükme esas alınamayacağı, başkaca da sanıkların atılı suçu işlediğini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin delil ve sanıkların ikrarının da bulunmadığı nazara alındığında, Anayasanın 38/2, 5271 sayılı Kanun’un 206/2-a, 217/2 ve 230/1. maddelerine göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek, sanıkların beraatları yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur[11].

Arama kararı kural olarak Cumhuriyet savcısının talebi ile sulh ceza hâkimi tarafından dosya üzerinden yapılan inceleme ile verilmektedir. Bu kapsamda soruşturma aşamasında verilen arama kararına CMK’nın 267. maddesine göre itiraz edilmesi mümkündür. Yapılan itiraz CMK’nın 269. maddesine göre kural olarak arama kararının uygulanmasını durdurmamaktadır. Kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından verilen arama kararına itiraz edilmesi mümkün değildir. Bu şekilde verilen arama kararları son kararla birlikte istinaf veya temyiz edilebilmektedir[12]. Arama kararı kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu oluşan dosya üzerinden verildiğinden maalesef bazen hukuki olmayan arama kararları da verilmekte olup bu durum bireylerde adalete olan güveni azaltmaktadır. Hak arama bilincinin oluşması ve gelişmesi açısından haksız arama kararlarına karşı yasal yolların tüketilmesi adalet sisteminin işleyişini geliştirecektir.

Arama kararına itiraz hakkı, hak arama özgürlüğü kapsamında olup adalete erişim hakkı olarak uygulanabilir bir şekilde yasal düzenlemeler yapılarak revize edilmelidir.  Arama kararının ve arama kararının uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin mahkemeye itiraz hakkı, bir haksızlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve haksızlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmeyi içermektedir.

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ PLATFORMU YÖNETİCİSİ-YAZAR

[1]    Onan, Ozan, Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Programı Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2009, s. 1.

[2] Seyyidoğlu , Muhammed Sıddık, Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama Ve El koyma, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Yüksek Lisans Programı, Yüksek Lisans Tezi,  İstanbul, 2021, s. vi.

[3] Yenisey Feridun, İnsan Hakları Açısından Arama, Elkoyma, Yakalama ve İfade Alma, Ankara, AÜ. SBF., 1995, (Yakalama), s. 6.

[4]  Güngör, Ali/Apaydın, Cengiz/Akyamaç, Murat/ Serdar, Beyazıt/Tülü, Hacı Mehmet/Çavuş, Adnan/Yaşar, Alim/Şen, Zekeriye/Bilgi, Levent/Aydın, Filiz Gökduman/Kara, Eyüp/Altun, Yunus Emre/Aslan, Ahmet/Karcıoğlu, Tuncay/Okudan, Furkan, Cumhuriyet Savcıları İçin Soruşturma Rehberi, 2. Baskı, İstanbul, 2020, s. 134.

[5] Öztürk, Bahri/Kazancı, Behiye Eker/ Güleç, Sesim Soyer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri., Ankara, 2019, s. 30.

[6] Ünver,Yener/ Hakeri, Hakan,  Ceza Muhakemesi Hukuku,  Ankara,  2016, s. 319.

[7] Çolak, Haluk/ Taşkın, Mustafa, Açıklamalı-Karşılaştırmalı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara, 2005. s. 20-21.

[8] Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s. 301

[9]Güngör ve diğerleri s. 134.

[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 15.04.2024 tarihli, 2021 /5681 esas ve 2024/3942 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 16.12. 2024 tarihli, 2024/1745 esas ve 2024/11696 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12] Seyyidoğlu, s. 37.

ÖRGÜTLÜ SUÇLARDA KAST YOKLUĞU VE HATA AYIRIMI

/in /tarafından

Örgütlü suçlarda suçun manevi unsuru, doğrudan kast olup eylemlerin suç işleme  amacı ve  derin maksat olarak nitelendireceğimiz saiki de içermesi gerekir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır. (Toroslu Özel Kısım s. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt s. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280[1]).

Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz. Yapılacak her türlü yardımın suç olarak değerlendirilmemesi gerekir. (Prof. Dr. A. Caner Yenidünya/ Zafer İçer, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, 1. Baskı, s. 56). Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kasıt yeterli değildir. Özel kasıt ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. (Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal TOPÇU, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları, s. 164). Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen “bilerek” ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir. (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 7. Baskı, s. 38-39). Sanığın, örgütün amacını ve faaliyetlerinde kullanılacağını bilerek yardımda bulunması gerekir[2].

Suçunun manevi unsuru bilme ve istemeden ibaret olan   kasttır. FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mubah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış âleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Somut olayda, 01.10.2010 yılında örgüte müzahir U .. Kültür ve Eğitim vakfına bağışta bulunan, 05.03.1995 tarihinde B.. isimli derneğe üye ve Bank Asya A grubu hissedarı olan, safahatta istikrarlı biçimde 17/25 Aralık 2013 yılı sonrasında örgütle tamamen bağını kestiğine ilişkin beyanları, FETÖ silahlı terör örgütünün Bursa ilinde faaliyetlerini yürüttüğü K… Özel Eğitim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ye herhangi bir bedel ödemeden 2007 yılında başlattığı ortaklığını hisselerini 01.01.2013 yılında devretmek suretiyle sonlandırması, 2012 yılında B.. isimli dernek yönetim kurulundan istifa etmesi, tanık Ta…’ın sanığı Ocak 2013 tarihinden sonra B..’da görmediğine dair beyanları ile etkin pişmanlıktan yararlanan diğer dosya sanıklarının sanığın 17/25 Aralık 2013 sonrasında örgüt ile bağlantısının olduğuna dair açıkça görgülerine dayanan beyanlarının bulunmaması gibi delil, olgu ve aksi kanıtlanamayan savunmalarla teyit edilmesi, samimi anlatımlarında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgi vermesi karşısında; sanığın örgütün nihai amaçlarını açıkça ortaya koyan dış âleme yansıyan olay ve olguların yaşandığı 2013 yılından itibaren herhangi bir örgütsel faaliyetinin bulunup bulunmadığının tereddütte yol açmayacak şekilde belirlenmesi açısından; Bank Asya A grubu hissedarı olan sanığın mutat hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatına uygun işlem yapıp yapmadığının belirlenmesi için Bank Asya’da bulunan hesapları ve hisselerine ilişkin meblağ ve hesap işlemlerine ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılıp, şirket devrine ilişkin ticaret sicili evrakları ile B.. isimli dernek yönetim kurulu ve üyeliklerine dair giriş, ayrılışına ilişkin tüm belgelerin getirtilip, sanığın savunmasında ifade ettiği üzere örgütün görünen yüzü ortaya çıktıktan sonra örgüt ile bağlantısını kestiği kanaatine ulaşılması durumunda eyleminin TCK’nın 30/1 maddesi kapsamında kalıp kalmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmektedir[3]. Para trafiği hayatın olağan akışı çerçevesinde değerlendirildiğinde sanığın örgütsel faaliyetinin etkisini ve  sanığın örgütteki konumunu ortaya koymaktadır. Ayrıca HTS kayıtları ve diğer dijital iletişim ağlarında sanığın kim veya kimler ile hangi sıklıkla görüştüğü üzerinden sanığın kastının belirlenmesi mümkün olacaktır. Sanığın eylem ve söylemlerinin bir bütün olarak değerlendirilerek örgüt şemasındaki görev tanımının ortaya çıkarılması amaçlanmalıdır.  

Suç işlemek üzere kurulmuş bir örgütü yönetme saikine dayanan doğrudan kastla işlenebilen bir suçtur. Bu suç olası kast ile işlenemez. Suç örgütünün varlığı için suç işlemek amacının açık bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekir. Bir oluşumun çekirdeğini oluşturan kişiler suç işlemek amacıyla hareket etmekle birlikte, oluşumun içinde yer alan fakat bu amaçtan habersiz olan kişiler, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmaktan veya bu örgütü yönetmekten sorumlu tutulamazlar. (Özgenç, Suç Örgütleri, 21,22) Bu halde sorumluluk, TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen “hata“ kurumuna göre çözüme kavuşturulmalıdır[4]. Olayda hata kavramına göre değil kast yokluğu  üzerinden bir değerlendirme yapılmasında hukuki gereklilik bulunmaktadır. Bilme ve isteme unsurlarının objektif kriterler üzerinden belirlenerek peşin hükümlerden kaçınılmasında hukuki bir zorunluluk bulunmaktadır.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat

[1]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[2]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 13.12.2021 tarihli, 2021/2072 esas ve 2021/10917 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4]          Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 21.3.2022 tarihli, 2021/11493 esas ve 2022/1500 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).