OLASI KAST

Herkesin eyleminin doğal veya olası sonuçlarını tasarladığının varsayılması, kelimenin tam anlamıyla, çeşitli defalar sık sık belirtilmiştir[1]. “Olasılık“ kelimesi, bazen formülü verilmemiş olsa bile, bir kişinin kastettiği kendi eyleminin gerekli, doğal ve muhtemel sonuçlarının anahtarıdır[2]. Olası kast hukuki bir kurgu olup, olası kast kavramı ile failin sadece eyleminin sonuçlandırılmasındaki kusurunun doğru varsayım sorunu olarak değerlendirilmesinin gerekliliği belirtilmiştir[3].

Failin belli bir asıl neticeyi gerçekleştirmek üzere hareket ederken, ihtimal dâhilinde olan tali (ikincil) nitelikteki başka neticelerin meydana gelmesi de zorunluluk bağı ile bağlı olmayacak şekilde ise; asıl amacına ulaşmak için tali (ikincil) nitelikteki sonuçlarında gerçekleşme olasılığını öngörerek ve gerçekleşmesini göze alıp, kabullenmek suretiyle ulaşmak istediği neticeye yönelik olan hareketini gerçekleştirmesi halinde bu tali neticeler açısından olası kast ile hareket ettiği kabul edilmektedir[4].

Olası kastta, faili gerçekleşeceğini muhtemel gördüğü neticeleri önceden düşünmüş ve öngörmüştür; yani kastın birinci unsuru olan bilme unsuru vardır. Bundan başka bu ihtimale rağmen hareketinden caymamak ve bunu yapmakla, ihtimal dâhilindeki ikinci derecedeki neticelerin gerçekleşmesini de istemiştir. Her ne kadar açık ve seçik bir isteme yoksa da, aynı sonucu doğuran, bir istememiş olmama hali bulunmaktadır[5]. Nitekim Yargıtay’ın sonucu açıkça istemese bile dolaylı olarak göze aldığını ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “01.09.2023 tarihinde … ilçesinin Karpuzlu Mahallesinde tanık Mahmut’un oğlunun kına töreninde saat 23:30 sıralarında, sanık Turgay’ın belinden çıkarmış olduğu tabancayı ateşlemesi neticesinde çıkan merminin maktul Ömer’e isabet ettiği, Ömer’in … Devlet Hastanesine kaldırıldığı, sevk olduğu 19 Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde yapılan tüm müdahalelere rağmen vefat ettiği, sanığın alkollü bir şekilde, etrafında fazlaca kişi varken ruhsatsız silahı ile birden fazla kez ateş ederek herhangi birine isabet edebileceğini öngörmesine ve öngörebilecek durumda olmasına rağmen iradi bir şekilde tetiği bastığı anlaşılmakla eylemini “olursa olsun” kastıyla gerçekleştirdiği anlaşılan olayda, Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan ve dosya kapsamına göre yeterli olduğu anlaşılan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterildiği, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eksik araştırmanın bulunmadığı, bilinçli taksir koşullarının oluşmadığı, yargılama sonucunda oluşan kanaat ve takdire göre ceza yaptırımının yasal bağlamda ve gerekçesi gösterilerek belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafinin temyiz sebeplerinin incelenmesinde hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır”[6].

Olası kastta, ikincil nitelikli neticelerin gerçekleşmesi hususunda yalnızca bir ihtimal bulunması ile zorunluluk gösteren ikincil nitelikteki neticelerin ayırımı failin sorumluluğunu belirleme açısından büyük önem taşımaktadır. Failin ikincil derecedeki ihtimali dâhilindeki neticeleri öngörüp eylemini gerçekleştirmesi halinde failin kasten hareket ettiği açık olup, önemli olan hangi ikincil (tali) derecedeki sonuçların zorunlu sonuç, hangilerinin ise ihtimal dâhilindeki ikincil nitelikteki sonuç olduğunun ayırımıdır. Failin ikincil nitelikteki tali sonucu isteyip istemediğinin tespitidir. Eylemini gerçekleştirirken meydana gelmesi zorunluluk gösteren ikincil nitelikteki neticelerden dolayı başkalarının zarar görmesi halinde failin sorumluluğu ikinci derecede doğrudan kast nedeniyle sorumluluktur. Zorunluluk gösteren ikincil nitelikteki neticelerin tespiti, hayatın olağan akışındaki tecrübelere göre tespit edilecektir. Örneğin, sigorta tazminatını alabilmek için gemisini açık denizde batıran armatör istemediği halde gemisinde bulunan gemi adamlarının ve yolcularının, aynı şekilde bir politikacının bulunduğu uçağa bomba koyan terörist, aslında istemediği halde, uçakta bulunan uçuş ekibinin ve yolcuların öleceklerini kesin olarak öngörmekte ancak istedikleri sonuca ulaşmak için eylemlerini gerçekleştirmektedirler. İşte bu durumlarda fail doğrudan kastla hareket etmektedir[7]. Failin, uçağa veya gemiye bomba koyarken bombaların patlaması sonucu mutlaka içindeki yolcuların da öleceğini bilmekte bunu engellemek için bir şey yapmadığı gibi gerçekleşeceğini bile bile eylemini gerçekleştirmektedir. Bu durumda, failin asıl amaç dışındaki ikincil nitelikteki zorunlu neticelerin gerçekleşmesini istemediğini belirtmesi, failin hukuki sorumluluğunu değiştirmez. Çünkü hayatın olağan akışına göre fail fiilinin ikincil nitelikteki zorunlu sonuçlarını kesinlikle öngörmüş olup, kesinlik öngörmesinin bulunduğu yerde iradenin olmadığı ileri sürülemez[8].

Olası kastta kusur ve haksızlık içeriğinin öteki kast çeşitlerine göre, örneğin doğrudan kastta göre daha azdır. Çünkü olası kastla hareket eden fail ne sonucu meydana getirmek için çaba göstermiştir, ne de sonucun meydana geleceğinden emindir[9]. Olası kastta, fail tipik fiili gerçekleştirecek somut bir tehlikenin mevcudiyetinin bilincinde olduğu gibi, bu tehlike fail tarafından ciddiye de alınmaktadır. Ancak asıl amaç fail bakımından o kadar önemlidir ki, bu amaca ulaşmak için söz konusu netice de fail tarafından göze alınmaktadır. Fail açısından maksadı oluşturan neticenin gerçekleşmesi için başka bazı neticelerin daha gerçekleşeceği öngörülmüş, buna karşılık, fail hareketi gerçekleştirmiş ise, bu neticeyi de fail istemiş demektir[10]. Örneğin, fail öldürmek istediği kişiye ateş ederken, kurşunun, hedefin yanındaki kişiye de isabet etmesi olasılığını öngörmekte, ancak “isabet ederse etsin “demektedir. Bu gibi hallerde kasta, neticenin meydana gelmesi açısından “imkân ve ihtimal” bulunması nedeniyle, örneğin ateş edenin hedeften başka birini vurması ihtimali sebebiyle “muhtemel kast” da denilmektedir. Fail şöyle düşünmektedir; ”ister şöyle, ister böyle olsun, mutlaka eylemi gerçekleştireceğim”[11].

Olası kastın daha net bir şekilde ortaya konulması açısından şöyle bir örnek verebiliriz. Failin halk arasında genel güvenliği kasten tehlikeyi sokmak için sokağa bir bomba koyması olayında, bombanın patlaması sırasında sokaktan geçenlerin yaralanmaları veya ölmeleri olasılığı mevcuttur. Ayrıca sokaktaki mağazaların da zarar görmeleri mümkün olduğu gibi, patlama anında etrafta kimse olmadığı için sadece mağazalarda hasar meydana gelebilir. Böyle bir durumda fail, genel güvenliği kasten tehlikeye soktuğu gibi, o anda etrafta olanların ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmekte fakat “olursa olsun” demektedir. Patlama sırasında yoldan geçen şahısların yaralanması veya ölmesi durumunda, fail olası kastla yaralama veya olası kastla öldürme suçlarından sorumlu olacaktır. Ancak bombaların patlaması sonucu hiç kimse ölmemiş veya yaralanmamış ise, genel güvenliği kasten tehlikeye sokmak suçundan sorumlu olacaktır. Örnekten anlaşılacağı üzere, yaralama veya öldürme eylemlerinin gerçekleşmesi zorunlu bir netice değildir. Çünkü bomba saati gelip patladığında bombanın etki alanında hiç kimse bulunmadığı için yaralama veya öldürme olayları olan ikincil (tali) nitelikteki neticeler gerçekleşmeyebilir. Olayımızda mağazaların zarar görme ihtimalleri de bulunmakta olup, mala zarar verme suçu da ikincil nitelikte bir neticedir. Fail tarafından ikincil nitelikteki neticelerin meydana gelmesi olayın gelişimine bırakılmış ve göze alınmış olup, gerçekleşen ikincil nitelikteki neticeler açısından sorumluluğu belirlenirken zorunlu nitelikteki neticelerden ikinci derecede doğrudan kast nedeniyle sorumlu olup, ihtimal dâhilindeki ikincil nitelikteki neticeler bakımından ise, olası kastla hareket ettiği kabul edilmelidir[12].

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Rollın, M, P/Ronald, N, B Criminal Law, New York 1982, 836.

[2] Harrison, V. Commonwealth, s. 374, 377, (akt Rollın/Ronald, 836)

[3] Rollin /Ronald, 837.

[4] Dönmezer/Erman, C. II, s.240; Önder, s.295; Centel/Zafer/Çakmut, 397–398; İçel ve diğerleri, 242; Artuk/Gökçen/ Yenidünya, 597.

[5] Dönmezer/Erman, C. II, 240.

[6] Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 3. 07. 2024 tarihli, 2024/4998 esas ve 2024/4930 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Dülger, Murat Volkan,”5237 sayılı YTCK’da Kastın Unsurları ve Türleri”, Hukuk ve Adalet Dergisi, Y.2, S: 5, Nisan 2005, 85.

[8] Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 22.

[9] Yüce, 333.

[10] Öztürk/Erdem, 181.

[11] Centel/Zafer/Çakmut, 398.

[12] Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 22.