YASA DIŞI BAHİS SUÇLARINDA ÖRGÜTLÜLÜK

/in /tarafından

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN- CEZA HUKUKU BİLİNCİ PLATFORMU YÖNETİCİSİ

Spor müsabakaları üzerinde, kanunla belirtilen kurumlar veya bu kurumların mevzuata dayalı olarak izin verdiği özel hukuk kişilerinin dışında kalan gerçek veya tüzel kişilerin bahis veya şans oyunu düzenlemeleri, 7258 sayılı Kanun ile yasaklanmıştır. Hukukumuzda kanunun verdiği yetki olmaksızın diğer spor dallarında gerçekleştirilen müsabakalara ilişkin bahis veya şans oyunu oynatılması, Türkiye’den erişim sağlanması, bunların reklam yoluyla özendirilmesi veya bu oyunlara ilişkin para transferine aracılık edilmesi suç olarak düzenlenmiştir[1].

7258 sayılı Kanun’un 5. Maddesine göre, Kanun’un verdiği yetkiye dayalı olmaksızın; a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Failin  erişim sağladığı bahis sitesinin yurtdışı kaynaklı olup olmadığının net bir şekilde  bilirkişi incelemesi yapılarak Cumhuriyet savcısı tarafından   suç vasfının tayini gerekir.

c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir. Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.

Birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanunun 228 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;

a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma,

b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,

c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,

ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlarla izleme, tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.

Bu Kanunda tanımlanan suçlara ilişkin delil veya emarelerin tespiti hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı, doğrudan Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunabilir. Soruşturma sonunda verilecek kovuşturmaya yer olmadığı kararları Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ edilir ve Spor Toto Teşkilat Başkanlığı bu kararlara itiraz edebilir.

Bu Kanunda tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalarda mahkeme, iddianamenin bir örneğini Spor Toto Teşkilat Başkanlığına tebliğ eder. Başvuru yapılması hâlinde Spor Toto Teşkilat Başkanlığı açılan davaya katılan olarak kabul edilir.

Bahis ve şans oyunlarının tamamı umut tacirliği olup bireysel ve toplumsal gelişmeyi engellemektedir. Bahis ve şans oyunları kolay kazanma kültürünü topluma egemen kılmaktadır. Bireylerin emeksiz ve kolay para kazanma hırsının kötü niyetli kriminal kişiler tarafından vergisiz olarak istismarı da suç olarak düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yararların öngörülen cezalarla orantılı olması, soruşturma ve yargılamaların magazinleştirilmemesi gerekir

Örgüt halinde işlemenin kolaylığı gözetilerek yasadışı bahis ve şans oyunu suçlarının nitelikli hal olarak düzenlenmesi gerekir. Gözaltı, yakalama ve tutuklama işlemlerinin ceza hukukunun temel ilkelerine uygun yapılması ve adalet duygusunun incitilmemesinde hukuku devleti açısından bir gereklilik bulunmaktadır.

Yasa dışı bahis sektördeki para hacminin büyüklüğü ve oyunlara erişen kişilerin sayısı oldukça çarpıcıdır. Bahis oyunlarının hukuki bir bağlamda ele alınmasının gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Nitekim yasa dışı bahis suçlarının kara para aklama, vergi kaçırma, organize suç veya terör örgütlerinin faaliyetlerinin finansmanını sağlama, uyuşturucu ticareti yapma gibi amaçlarla da işlendiği görülmektedir[2].

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu TCK’nın 220. maddesinde şöyle düzenlenmektedir; (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.  (2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. (4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.(6… (7)  Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.  (8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek ile bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak, işlenmesi amaçlananlardan ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.

Örgüt kurmak, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından sadece bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye sokmaktadır. Ayrıca belirtilmelidir ki, suç örgütü, amaçlanan suçları işle­mede bir kolaylık sağlamaktadır. Bu nedenlerle, işlenmesi amaçlan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller, ayrı suçlar olarak ta­nımlanmıştır. Bu suç tanımı ile korunan hukukî değer, kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliği ve barışının bozulması ise, bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyecektir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve öz­gürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek suçu tanımlanmıştır. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik ha­reketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketler, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmektir.  Örgüt, soyut bir birleşme değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hâ­kimdir. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır.  Örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeter­lidir. Örgüt, niteliği itibarıyla, devamlılık arz eder. Bu itibarla, kişilerin belli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur. İştirak ilişkisinden bahsedebilmek için, suç ortakları nezdinde suçun, konu veya mağdur bakımından somutlaşması gerekir. Buna karşılık, örgüt yapılanmasında, işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağdur iti­barıyla somutlaştırılması zorunlu değildir. Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut tehlike suçudur. Her ne kadar en az üç kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt, gü­dülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, ör­gütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır. Bu bakımdan, ör­neğin sadece üç kişinin bir araya gelmesi, devletin ülke bütünlüğünü boz­maya yönelik suçları işleme açısından somut bir tehlike taşımayabilir; buna karşılık, ekonomik çıkar sağlamaya yönelik suçlar açısından elverişli olabi­lir.  Bu suç, bir amaç suç niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, söz konusu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir. Kişiler, suç işlemek amacıyla bir ör­gütlenme yapısı içinde bulunmalıdırlar. İşlenmesi amaçlanan suçların türü veya niteliği, sadece bu suç için öngörülmüş olan alt ve üst sınırlar arasında somut cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilir.  İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı iradeyle de katılmak mümkündür.  Üçüncü fıkraya göre, örgütün silahlı olması, bir ve ikinci fıkrada ta­nımlanan suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Suç örgütünün silahlı olup olmaması veya sahip olunan silâhların cins, nitelik ve miktarı, somut tehlikenin belirlenmesi veya var olan somut tehlikenin ağırlığı bakımından dikkate alınmalıdır.  Dördüncü fıkraya göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacaktır.Bir veya ikinci fıkrada tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedilebilmesi için, ayrıca örgütün amacı çerçevesinde bir suçun işlenmesi gerekmez. Örgütün faaliyeti çerçevesinde ayrıca suç işlenmesi hâlinde, hem bir veya ikinci fık­rada tanımlanan suçtan hem de amacı oluşturan suçtan dolayı gerçek içtima kurallarına göre cezaya hükmedilmelidirMaddenin beşinci fıkrasında, örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırıl­ması gerektiği kabul edilmiştir.Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişi bu görevini yerine getir­mezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu ne­denle, örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçeve­sinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdır­lar.  Yedinci fıkrada, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin,örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle, “örgüte yardım ve yataklık” adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kav­ram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir. Ancak örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir. Maddenin sekizinci fıkrasında, örgütün veya amacının propagandası­nın yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Bu propagandanın basın ve yayın yolu ile işlenmesi, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırıl­mayı gerektirmektedir[3].

TCK’nın 220. maddesinde tanımlanan suç işlemek amacıyla örgütlenme fiilleri ile kamu düzeninin ve barışının bozulması tehlikesi ortaya çıkmakta, örgütün amaç suçları daha kolay işlemesine zemin sağlanmakta ve bireylerin demokratik bir hukuk devletinde huzur ve barış içinde yaşama haklarının kısıtlanması ihtimali artmaktadır[4].

Suç örgütü, önceden kararlaştırılmamış olan belirsiz suçları işlemek üzere kişilerin kendileri veya üçüncü kişiler lehine belirli menfaatler elde etmek amacıyla hiyerarşik bir yapı içerisinde yasadışı faaliyetleri gerçekleştirebilmek için sistematik olarak hukuka aykırı yollara başvuran, belirsiz süreli olarak birleşen grubu ifade etmektedir[5].

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir[6]. Örgütsel bağlantının tespitine yönelik somut olguların ortaya konulması esastır.

Suç işleme amacıyla kurulan örgütler toplumsal yaşamı zorlaştıran, bireylerin demokratik bir düzende huzur ve barış içinde yaşama haklarını ciddi bir tehlikeye sokan yapılanmalardır. Bu bağlamda söz konusu örgütleri kuranlar ve yönetenler ile bu örgütlere üye olanların ve örgüt adına suç işleyenlerle örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin, işlenmesi öngörülen suçlardan bağımsız olarak cezalandırılmaları ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Suç örgütleri, vatandaşlar açısından, isimleri duyulduğunda korku yaratan bir etkiye sahiptirler. Bu durum örgütsel yapılanmaların ortaya çıkarılmalarını zorlaştırmakta, kamu barışının ve düzeninin bozulması tehlikesini doğurmaktadır[7].

Fiilin örgütlü olarak gerçekleşmesi fail için suçun işlenişini kolaylaştırırken, devlet açısından bu tür suçlarla mücadele zorlaşmaktadır. Bu sebeple, ayrı bir suç şekli olarak düzenlenmiş ve diğer bazı suçların örgüt kapsamında işlenmesi, ağırlaştırıcı sebep olarak gösterilmiştir[8]. Yasa dışı bahis suçları örgütlü olarak işlendiğinde hem yasadışı bahis suçundan hem de failin örgüt hiyerarşisindeki konumuna göre örgüt suçundan ayrı ayrı cezalar verilmektedir.

Yasadışı bahis ve şans oyunları; suç örgütlerinin devamlılığını temin etmek, kara para aklamak,  ülkelerin mali, sosyal, siyasal yapısını çökertmek,  haksız ve kolay para kazanmak veya vergi kaçırmak amacıyla para kazanmayı meşrulaştırmaktadır. Dijital dünyaya erişimin teknolojinin gelişmesi ve değişmesi nedeniyle zaman ve mekân tanımaksızın hızlanması, tüketim çılgınlığı ve kapitalizmin büyülü dünyası,  yaşamı para odaklı hale getirmiş olup bahis ve oyunlar üzerinden umut tacirliği yapılarak insanların gerçeklikten uzaklaşmaları sağlanmaktadır.

 Yasadışı bahis suçlarıyla mücadele etkin ve hızlı bir mücadele yöntemi gerektirir. Uzman polis, uzman savcı ve uzman mahkeme şarttır. Ayrıca bilişim uzmanlarından oluşan adli kolluk ve bilirkişilerin hem önleyici hem koruyucu hem de delilleri ortaya koyucu bir işleve sahip olmaları sağlanmalıdır.

İşlenen suçların şekli ve suçların sınır tanımayan bir şekilde işlenebilme kapasitesi ulusal ve uluslararası işbirliğini zorunlu hale getirmektedir. Klasik suçlar büyük oranda yerini dijital suçlara bırakmış olup dijital dünyanın ayrı bir işleyişi ve dili bulunmaktadır. Özellikle örgütlü olarak işlendiğinde bu suçları ortaya çıkarmak, failleri yakalamak ve suçları delillendirmek güçleşmektedir. Bu nedenle önceden hazırlıklı olup örgütsel yapının tüm yönleriyle araştırılması ve faaliyetlerinin aynı anda sona erdirilmesine ilişkin yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Klasik soruşturma yöntemlerinden farklı olarak bilgisayar uzmanı, yazılım uzmanı, yapay zekâ uzmanı, iletişim uzmanı ve bilişim hukuku uzmanlarından oluşacak kurulların tesis etmek suretiyle suçla mücadelede kollektif aklın mevzuata girerek uygulamanın bilimin ve teknolojinin ışığında etkinleştirilmesi şarttır. Yasadışı bahis suçlarında örgütlü yapıların ortaya çıkarılması polisin tek başına çözebileceği bir iş değildir.

Cumhuriyet savcısının polis fezlekesindeki iddiaların doğru olup olmadığını bilimsel ve teknik veriler ışığında bilirkişi incelemesi yaptırarak araştırması şarttır. Yasa dışı bahis nedeniyle ele geçirilen paranın nasıl ve kim ya da kimler tarafından temin edildiği, elde edilen para ve/veya para yerine geçen değerlerin hesap hareketleri izlenmek suretiyle örgüte nasıl ve kim tarafından kazandırıldığına ilişkin konuların ayrıntılı bir şekilde ortaya konulması gerekir.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından aramanın ve el koymanın hukuka uygun yöntemlerle yapılması şarttır.  Ayrıca aramalarda elde edilen materyallerle ilgili olarak örgüt üyesi olan şüpheliler ile fiziksel ve/veya dijital materyaller arasındaki bağları ortaya koymak açısından parmak izi ve/veya biyolojik (DNA) inceleme yapılması, IP tespiti ve HTS kayıtlarının alınması maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunacaktır.

Şüpheli veya şüphelilerin konutlarında ve/veya iş yerlerinde yapılan aramalarda ele geçirilen dijital materyallerle ilgili olarak CMK’nın 134. maddesine göre, hâkim kararının bulunması ile ele geçirilen dijital materyallerin imajlarının alınması şarttır. İmajın alınamamış olması halinde bunun gerekçesinin arama tutanağına yazılması gerekir.

Örgüt kurucusunun, yöneticisinin veya örgüt üyesinin işlediği suçlar talep üzerine veya re’sen araştırılmak suretiyle Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde işlendiği iddia edilen suçların, suç tarihlerine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın veya sanıkların eylemlerinin zincirleme suç olma ihtimaline binaen 7258 sayılı Kanun’a aykırılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi açısından tüm dosyaların celp edilerek incelenmesi, gerektiğinde derdest dosyanın birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın veya sanıkların hukukî durumunun değerlendirilmesi ile koşulları oluştuğunda TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması şarttır. Etkin ve hızlı bir soruşturma ve yargılamanın gerekliliği açık olup teknolojinin kullanılması suçla mücadelede önem kazanmaktadır.

Yasadışı bahis oynandığı bilgisini edinen kolluk görevlilerinin belirtilen adrese intikal ettiklerinde işyerine girildiğinde masa üzerinde iddia bültenlerinin ve bilgisayarın görüldüğü aşamada artık polisin olay yerinin korunması, delillerin tespiti ya da kaybolmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı alınması gerekir[9].

Yargıtay’ın hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerle mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına ilişkin karşı oya konu olan bir kararda şöyle denilmektedir;” hukuka aykırı aramada ele geçen bilgisayardan alınan hard disk (kütük) üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması da hukuka aykırıdır. Zira, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’un 134/1. fıkrasında “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verileceğinin” düzenlenmesi karşısında, dosya kapsamında ele geçen bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına dair hakim kararı bulunmamaktadır. Bu itibarla bilgisayar üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde kupon oluşturulduğuna dair kayıtlarda yasak delil mahiyetindedir. Yukarıda izah olunan ve hukuka aykırı olarak elde edilen tüm deliller  “Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi”  uyarınca hükme esas alınamayacaktır. Bu tespitlerden sonra, hukuka aykırı elde edilen maddi deliller dışında dosya kapsamında tek delil olarak sanığın mevcut ikrarının mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. Ceza Yargılaması Hukukunda bir beyan delili olan “ikrar” tek başına hükme esas teşkil etmeyecektir. Şüpheli veya sanığın ifadesi veya sorgusunda geçen örtülü veya açık suç ikrarının delil değeri vardır ancak bu ikrar mutlak kanıt değildir. Şüpheli veya sanığın ifade ve sorgusunun alınmasının sebebi ikrar elde edip suçu kabul ettirmek olmayıp, sanığın savunmasını tespit etmek, lehe ve aleyhe delilleri, maddi hakikati ortaya çıkarmak ve dolayısıyla adalete ulaşmaktır. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir. Bu itibarla, duruşmada yapılan ikrarın başkaca yan kanıtlarla desteklenmesi gereklidir. Bu değerlendirmelerle birlikte somut olayımıza tekrar döndüğümüzde, sanığın ikrarı hukuka aykırı arama ile gizli soruşturmacı olmayan kolluk görevlilerinin elde ettiği delile dayanılarak alınmıştır. Yine hukuka aykırı arama sonucu ele geçen bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına dair hâkim kararı olmaksızın hard disk (kütük) üzerinde bilirkişi incelemesi hukuka aykırı olarak yapıldığından yok hükmündedir. Olayımızda değerlendirme dışıdır ki, sanıktan hukuka aykırı elde edilmiş deliller sayesinde ikrar delili elde edilmiş, sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır. Görüldüğü üzere dosyada delil olarak değerlendirilebilecek sadece soyut bir ikrar kalmaktadır. Hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller yok sayıldığından olayımızda başkaca yan delillerle de desteklenmeyen mücerret ikrar ise sanığın mahkûmiyetine yeterli değildir. Bu itibarla somut olayda ikrarın delil değeri ortaya konulmadan ve ispat sorunu çözümlenmeden hukuka aykırı bir şekilde elde edilen deliler ve mücerret ikrarın mahkûmiyete esas teşkil edemeyeceği gözetilmeden sayın çoğunluğun bozma sebebine katılmıyorum”[10].

 Hukukun gelişmesi ve hukuk güvenliğinin artması açısından hukuka uygun yöntemlerle deliller toplanması gerektiğine yönelik karşı oy yazısının yerinde olduğu kanaatindeyim. Herkes ama herkes hukuk kurallarına uymak zorundadır. Yasalarda tüm yargı organlarınca nasıl delil toplanacağı ve delillerin nasıl değerlendirileceği açıkça belirtmiş olup hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerle hukuk ve adalet gelişemez.

AVUKAT

CENK AYHAN APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Ozancan,Belci  Spor Müsabakalarında Yasadışı Bahis Ve Şans Oyunu Suçları, Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (2021),  11(2), 379-418, s. 397.

[2] Zafer, İçer/ Cansu, Akıncı, Spor Müsabakalarında Yasa Dışı Bahis ve Şans Oyunu Suçları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi,  C: 29, S:ı 2, Özel Sayı, Aralık,  2023, s. 983.

[3] TCK’nın 220. Maddesinin Gerekçesi.

[4]  N Kaan Karcılıoğlu  , “Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgütün Unsurları”, Suç ve Ceza, Ceza Hukuku Dergisi, S:1, 2011, s. 87.

[5]  Ahmet Çağrı Yılmaz, Ceza Hukukunda Örgütlü Suçlar Ankara,  2023, s. 412.

[6] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 29.06. 2022 tarihli, 2021/13790 esas ve 2022/4035 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Karcılıoğlu, s. 127.

[8] Arslan, Çetin / Azizağaoğlu, Bahattin, Türk Ceza Kanunu Şerhi,  Ankara, 2004, s. 903.

[9] Yargıtay 7 . Ceza Dairesi’nin. 27.05 2025 tarihli, 2021/5762 esas ve 2025/8147 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır

[10] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin. 27.05 2025 tarihli, 2021/5762 esas ve 2025/8147 sayılı kararındaki Karşı Oy gerekçesi(UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır