MEŞRU SAVUNMA İLE HUKUKA UYGUNLUK NEDENİ OLARAK ZORUNLULUK HALİNİN KARŞILAŞTIRILMASI
MEŞRU SAVUNMA İLE HUKUKA UYGUNLUK NEDENİ OLARAK ZORUNLULUK HALİNİN KARŞILAŞTIRILMASI
Haklı görme (hukuka uygunluk) nedeni olarak zorunluluk halinin önemli bir özelliği onun nispeten yeni bir kavram oluşudur. 19’uncu yüzyıl ceza yasalarına baktığımızda yakın tehlike riskini bertaraf edebilmek için güç kullanarak yasalarda belirtilen bir yasağı ihlal etmenin haklı görülebileceği konusunda bir söze rastlamayız. Ancak bu yüzyılda gözden geçirilen ceza yasalarında zorunlu hali standart bir özellik olarak yer almaktadır. Bu yalnızca Almanya ve Birleşik Devletler için değil fakat aynı zamanda doğu bloku ülkeleri için de geçerlidir. Meşru savunmanın eski tarihine karşı, zorunlu hal kavramının neden yakın geçmişte gelişmiş olduğu bir soru işaretidir. Bu sorunun cevabı açıklayıcı bir özellik taşır. Meşru savunma kişisel haklar ve kişisel yaşam ilkelerine dayanmaktadır. Fakat zorunluluk hali kavramı kişisel değil toplumsal bakış açısını yansıtır. Zorunlu hal nedeni ile hareket eden kişi, fiilinin toplum açısından kar ve zararını hesap etmek durumundadır. Yangının kontrol altına alınması için bir evin bomba ile havaya uçurulması toplum açısından iyi bir eylemdir. Bu görüş açısına göre masum ve saldırgan olmayan bir tarafa karşı yapılan bu eylem haklı görülebilir[1].
Hukuka uygunluk sebebi olan zorunluluk hali düzenleme şekli ile meşru savunmaya yaklaşan ancak birkaç noktada açıkça ondan ayrılan bir kurumdur. Her şeyden önce meşru savunmada bir saldırı söz konusu iken zorunluluk halinde bir saldırı değil bir tehlike söz konusudur[2]. Alman hukukunda zorunluluk halinin diğer hukuka uygunluk sebeplerinden ayrıldığı noktalar özellikle kaçınılabilirlik ve hukuki değerler dengesine ilişkindir[3].
Hukuka uygunluk bakımında koşul, tehlike aracılığıyla tehdit edilen menfaat hareketle ihlal edilen menfaatten önemli ölçüde ağır basmasıdır. Birbiriyle çatışan menfaatlerin karşılaştırılmasında özellikle ilgili hukuksal değer ve onu tehdit eden tehlikenin derecesi dikkate alınmalıdır. Menfaatlerin karşılaştırılması ilgili hukuksal değerler açısından soyut olarak gerçekleştirilmemelidir. Gerçi, “beden bütünlüğü” hukuksal değeri soyut değerlendirmeye göre “malvarlığı”ndan üstündür. Ancak, eğer bu surette milyonlara varan bir zarar önleniyorsa, münferit olayda cüzi yaralama hukuka uygun olabilir. Sarhoş vaziyette araç kullanma yasağı, trafiğe katılan başkalarının yaşamının korunmasına da hizmet etmektedir (Soyut tehlike suçu olarak Al. CK. prg. 316). Bununla birlikte, eğer bir sürücü bir yaralıyı, yaralının devam eden ve ağır beden bütünlüğü ihlalini önlemek için kliniğe götürüyorsa, bu durumda sarhoş olarak araç kullanmak zorunluluk hali nedeniyle hukuka uygun olabilir. Ayrıca, cezai hükümle korunması öngörülen ilgili hukuksal değerin “değerliliği” açısından ceza yaptırımın yüksekliği bir tutamak noktasıdır[4].
Meşru savunmanın kanuni hükmü ifadesi açıkça bir menfaatler dengesi talebinde bulunmaz ancak yorum ile bunu yapar, zorunluluk halini gerekçelendirmek (fiili hukuka aykırı görmeme) yüksek menfaat sebebi ile gerekçenin belli bir olgusunu oluşturur. Bunun yazılı kanuna açıkça katılmış olan gerekçenin son esası olması da yeterince gariptir. Gelişimindeki en kesin adım 1927 yılında annenin hayatını ya da sağlığını kurtarmak amacıyla gerçekleştirilen kürtajı yasal hale getirme olayı idi. Alman hukuku o sıralarda zorunluluk halinin belli bazı misallerini çoktan kabul etmişti, ancak bunlar mülkiyetin karışması ile sınırlı idiler ve bu nedenle bir insan fetüsünün yok edilmesine tatbik edilmemişti. Kanun anne için bir mazeret zemini oluşturmuş olsa da bunu doktor için yapmamıştı çünkü kendisi şahsen tehlikede değildi. Yine de, bu yasal hükümler, mahkemeler tarafından geliştirilmişti ve söz konusu olan menfaatlerin dengesi sağlandığında daha fazla değerle öne çıkıyorsa failin haklı çıkarılabileceği genel prensip için yeterli bir zemin teşkil ediyordu[5]. Daha büyük menfaatin tercih edilmesi tüm haklı görme iddialarının temelini oluşturmaktadır. Haklı görme nedeni olarak zorunluluk hali ilkesi yasaya yirminci yüzyılda girdi meşru savunmanın yerini aldı. Meşru savunma bireysel hakların üstünlüğü ilkesine dayanmaktadır. Zorunlu hal ise sosyal zararın en aza indirilmesi amacına yönelik bir ilkedir[6].
Alman CK. § 34 düzenlenen zorunluluk hali dışında birer hukuka uygunluk nedeni olarak Al. MK. § 228 (Savunmaya Dayalı (Defansif) Zorunluluk Hali), § 904’de (Agresif Zorunluluk Hali) de düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemeler tehlikeden korunmak için başkasının malvarlığına verilen zararlar bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Örneğin kendisine saldıran (M)’nin köpeğini öldürmek zorunda kalan F, § 228’de düzenlenen savunmaya dayalı zorunluluk halinden yaralanabilir[7].
Amerikan ceza hukukunda zorunluluk halinin hukuki niteliği genellikle hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilir ve hatta zorunluluk hali, Amerikan ceza hukukunda, hukuka uygunluk nedenlerinin en tipik örneği olarak görülür[8].
Ceza davalarında hukuka uygunluk nedeni olarak zorunluluk hali kriterinin arkasındaki genel düşünce, tehlikedeki bir menfaati korumak için suç sayılan bir yasağı yasal veya haklı olarak ihlal etme durumudur. Örneğin, başka bir alternatif yok ise, ciddi bir biçimde hasta olan çocuğu hastanenin acil servisine yetiştirmek için komşunun arabasını almak doğru bir fiildir. Sosyal açıdan bakıldığında bir yangının yayılmasını önlemek için özel bir mülk olan bir binanın bomba ile havaya uçurulması doğru bir fiildir. Benzer şekilde hamile bir annenin hayatını kurtarmak için hamileliğin sonlandırılması doğrudur. Meşru savunma ile zorunluluk hali arasındaki fark, zorunluluk halinde tamamen masum bir tarafın haklarının ihlal edilmesinin meşru sayılmasıdır (komşu arabasının alınması, evin havaya uçurulması, ceninin kürtaj ile alınması)[9].
Hukuka uygunluk nedeni olarak zorunluluk hali çatışan menfaatlerin dengesini sağlayarak gerekçenin son derece iyi tesis edilmiş bir zemininin resmiyete uygun biçimde kanunlaştırılmasından başka bir şey değildir. Bununla beraber, bu kuralın uygun biçimde ele alınmasında birtakım problemler halen mevcuttur. Gerekliliğe sadece failin tehlikeyi önleyecek ehliyette olması kadarıyla izin vermekle, yasa koyucu gayet açık bir şekilde menfaatleri dengeleme prensibi ile amaç teorisini birleştirmeyi denemiştir ve böylece zaruret halini gerekçelendirmeyi şu durumlara hasretmiştir. “Failin bir zaruret halinden ötürü davranışı ehliyetli ve çatışmaya karşı üretilen, genel olarak kamuda kabul görmüş değerlere göre yasal olarak kabul edilebilir bir çözüm gibi görünüyor”. Ehliyet maddesinin fiilin kapsamlı bir sosyo-etik değerlendirmeye gereksinim duyması bağlamında belli bir açıklayıcı işlevi vardır. Ehliyet maddesinin izahlarından hangisinin doğru olduğuna bakılmaksızın, gerekçenin, bir fetüsün hayatı ile bir annenin hayatı arasında yapılan karşılaştırma gibi, yasal menfaat çatışmasının dengelenmesinden daha fazlasına gereksinim duyduğu konusunda şüpheye yer bırakmamaktadır. İstenen şey, risk ve zararın derecesi, tehlikenin sebebi, riski kabul etmedeki yasal yükümlülük gibi tüm önemli menfaatlerin kapsamlı bir değerlendirmesinin yapılmasıdır[10]. Hukuka uygunluk nedeni olan zorunluluk halinin temel dayanağı şudur; hukuk düzeni iki hukuki değerin aynı olayda çatışması halinde, eğer failin başka türlü davranma imkânı yoksa hukuken daha değerli olan hukuki değeri korumak amacıyla daha değersiz olana zarar verilmesine izin verir. Bu durum hukuki değeri zarar gören kişiye de buna katlanma yükümlülüğü getirmektedir[11].
Hukuka uygunluk nedenleri olan meşru savunma ve zorunluluk halini birbirinden ayıran temel fark savunma ve korunma fiillerinin hedefidir. Gerçekten, meşru savunmada, savunma fiili, haksız saldırıda bulunan saldırgana karşı işlenmektedir. Oysa zorunluluk halinde, korunma fiili, tehlikeye sebebiyet veren dışında bununla hiç bir ilgisi olmayan masum üçüncü bir kişiye yöneltilmektedir. O halde yapılan savunmanın meşru savunma mı yoksa zorunluluk hali mi oluşturduğunu belirlemede ilk başvurulacak ölçüt, savunmanın hedefi olacaktır. Buna göre, savunma fiili saldırıda bulunana karşı işlenmiş ise meşru savunma söz konusudur; korunma fiili tehlikeye neden olan kişiden başka bir kişiye karşı işlendiği takdirde zorunluluk hali söz konusu olur[12].
Meşru savunma yalnızca bireysel hukuksal değerlere yönelik saldırılara karşı gerçekleştirilebileceği için, topluma ait hukuksal değerlerde meşru savunma ortadan kalkmaktadır. Bir rıza veya varsayılan rıza da burada düşünülebilir değildir. Bu nedenle, topluma ait hukuksal değerlerde tehlikeyi bertaraf etmek için gerçekleştirilen fiillerde hukuka uygunluk sonucuna ulaşmak için, çoğunlukla tek olanak zorunluluk halidir[13].
Meşru savunma ile zorunluluk hali arasında bir diğer önemli fark da saldırının veya tehlikenin haksız olmasında ortaya çıkmaktadır. Gerçekten meşru savunmadan söz edebilmek için bir saldırının varlığı yeterli değildir; ayrıca bu saldırının haksız olması zorunludur. Oysa zaruret halinde bir tehlikenin bulunması yeterlidir; söz konusu tehlikenin haksız olması ise gerekmemektedir. Saldırının haksız olması şartı nedeniyle sadece insan fiillerine karşı meşru savunma mümkündür. Zira ancak insan fiillerinin haksız olmasından söz edilebilir. Zorunluluk halinde ise böyle bir şart aranmadığından, tehlike bir insan fiilinden doğabileceği gibi bir hayvan fiilinden ve hatta bir tabiat kuvvetinden kaynaklanabilir. Bu durumda, bir hayvan fiilinin veya bir tabiat kuvvetinin doğurduğu tehlikeyi önlemek için yapılan savunma, meşru savunma değil, fakat zaruret halidir[14].
Meşru savunmada haksız saldırı bir insandan kaynaklanmakta olup, zorunluluk halinde ise, tehlike bir insan hareketinden meydana gelebileceği gibi bir doğa olayı veya hayvan hareketinden de kaynaklanabilir[15]. İnsanın hareketi kasıtlı olabileceği gibi taksirli de olabilir[16]. Zorunluluk halinde tehlikenin bir insandan kaynaklanması halinde, saldırıya uğrayanın hareketi saldırgana karşı değil, tehlikeye yabancı bir şahsa karşı olmalıdır. Örneğin, serserilerin saldırısından kurtulmak için başkasının evine sığınarak konut dokunulmazlığını ihlal eden kişinin durumunda olduğu gibi[17].
Zorunluluk halinde tehlikeye sebebiyet vermemiş olmak arandığı halde, bu şart meşru savunmada yer almamaktadır. Buna göre, tehlikeye kendi kusurlu davranışı ile neden olan kişinin tehlikeyi önlemek için hareket etmesi zorunluluk hali olmaz. Fakat haksız saldırıya kendi kusurlu davranışı ile neden olan kişi, bu saldırıya karşı kendini savunursa provakatif amaçlı tahrik dışında meşru savunma halinde hareket etmiş kabul edilmektedir[18]. Diğer bir ifadeyle, meşru savunmada bulunabilmek için kusursuz olmak gerekmez. Buna karşılık kusurlu olan yani tehlikeye bilerek sebebiyet veren zorunluluk halinden faydalanamaz[19].
Meşru savunma ile zorunluluk hali arasındaki bir başka fark da tehlikenin ağır olmasından ortaya çıkmaktadır. Gerçekten zaruret halinde tehlikenin ağır olması arandığı halde, meşru savunmada saldırının haksız olması yeterlidir; ayrıca onun ağır olması gerekmemektedir[20]. Zorunluluk halindeki ağır tehlike masum üçüncü kişinin zarar görmesini haklı gösterecek ağırlıkta olması gerekir. Hâkim tehlikenin ağırlığını, hukuk düzenine ait değerlendirmelerden elde edilen objektif ölçütlere göre belirleyecektir[21].
Meşru savunma durumunda şiddet, daima bir saldırgana karşı uygulandığından, zorunlu hale göre daha fazla bir gücün kullanılmasına izin verilir. Örneğin, tecavüz tehdidi ile karşı karşıya kalan bir kadının saldırganı öldürmesinin haklı olduğu hususu herkes tarafından kabul gören bir durumdur. Fakat bu durumun zorunluluk hali ve ehveni şer dengesi ilkeleri açısından haklı görülmesi zordur[22]. Ancak bunun için de mutlaka korunmak istenen hukuki değerin zarar verilene oranla önemli ölçüde üstün olması gerekir. Örneğin yaşam hakkının, malvarlığına veya kişi hürriyetine üstünlüğü gibi[23].
Meşru savunmada fiil bir reaksiyondur. Zorunluluk halinde ise bir tecavüz söz konusudur. Burada kişi kendisinin ya da üçüncü kişinin kurtuluşu için bir fiil işlemektedir. Örneğin, bir kişinin diğer bir kişiyi dövmek istemesi durumunda, eğer dövülmek istenen kaçmayıp direnirse meşru savunma, direnmeyip kaçar ve birinin evine girip konut dokunulmazlığını ihlal ederse zorunluluk halinde olur[24].
Meşru savunma halinde savunmada bulunanın saygınlığını yitirmeden saldırıyı defedebilmek için kenara çekilme görevi bulunmasına[25] rağmen zorunluluk halinde zarar veren davranış kelimenin tam anlamıyla “başka suretle korunma olanağı bulunmayan yani son çare” olmak durumundadır[26]. Zorunluluk hali bir tehlike durumunu ve tehlikeyi önlemek isteyen kişinin zorunlu bir davranışını içerir[27].
Meşru savunmaya karşı meşru savunma olamayacağı halde zorunluluk haline karşı zorunluluk hali mümkündür. Şöyle ki, kendisini bir tehlikeden kurtarmak amacıyla başkasını tehlikeye sokan kişi, bu fiil ile o kişiyi zorunluluk haline sokmuş olur. Örneğin bir binada yangın çıkması üzerine oradan kaçarken kalabalık arasında birini çiğneyen kişi, zorunluluk halinde bulunduğu gibi, çiğnenmek tehlikesi ile karşılaşan kişi de zorunluluk halindedir. Bu durumu meşru savunma olarak kabul etmek mümkün değildir; çünkü onu tehlikeye sokan kişi zorunluluk halinde bulunduğu için ona karşı yapılan saldırı haksız sayılamaz[28].
Zorunluluk halinde zarar gören üçüncü kişiye hakkaniyete dayanan bir tazminat ödeme yükümlülüğü varken meşru savunmada böyle bir tazminat yükümlülüğü bulunmamaktadır[29]. Zorunluluk hali özel hukuk açısından da hukuka uygundur. Ancak günahsız bir kişi zarara maruz kaldığı için özel hukuk hakkaniyet gereği isabetli olarak tazmin öngörmüştür. Böyle bir tazmin zorunlu olarak fiilin hukuka aykırı olmasını gerektirmez. Çünkü burada uğranılan zararın tazmini söz konusu değildir. Miktarın takdiri hâkime bırakılan hakkaniyet tazminidir. Tazmin edilen miktar zorunlu olarak verilen zarara eşit değildir. Eşit olabilir de olmayabilir de. Bunun nedeni özel hukukta da zorunluluk halinin hukuka aykırı sayılmamasıdır[30].
TCK’nın 25/2’nci maddesinde hukuka uygunluk nedeni olarak zorunluluk hali ile kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak zorunluluk hali arasında bir ayırım yapılmamakta olup, zorunluluk halinin hem bir hukuka uygunluk nedeni hem de kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak iki farklı biçimde kabulü gerekmektedir. Failin korumaya çalıştığı tehlikeyle karşı karşıya bulunan hukuki değer, kurtarma fiiliyle ihlal edilen ilgisiz üçüncü şahsa ait hukuki değerden üstünse zorunluluk hali bir hukuka uygunluk nedenidir. Diğer yandan korunmak istenen değer, kurtarma eylemiyle zarar verilen hukuki değerden önemli ölçüde üstün değilse veya her iki yarar da eşitse, kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak zorunluluk hali kabul edilmelidir. Ayrıca hukuka uygunluk nedenlerinin kesin bir sayısı yoktur. Bu nedenle hukuka uygunluk nedenleri ceza kanununda veya diğer kanunlarda yazılı olanla sınırlı değildir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun
25/2’nci maddesini gerekçesinde zaruret halinin kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olduğu belirtilmiş ve Ceza Muhakemesi Kanununun 223/ 3-b bendinde, “yüklenen suçun… zorunluluk hali etkisiyle işlenmesi halinde… kusurun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına karar verilir, denilmek suretiyle zorunluluk halinin kusurluluğu kaldıran bir neden olduğu ileri sürülmüş ise de; hukuka uygunluk nedeni olan zorunluluk hali üstün yarar ilkesine dayanır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 25/2’nci maddesindeki düzenleme biçimiyle zorunluluk hali tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan araç arasında orantı bulunmasını şart kıldığından ve bir tehlikeden kendisini veya başkasını kurtarmak için üçüncü bir kişiye zarar veren kimsenin, tehlikede bulunan haklardan hiç olmazsa birini kurtarmak suretiyle hukukun amacına uygun bir şekilde hareket etmesi öngörüldüğünden, eylem hukuka aykırı olmayıp, zorunluluk hali, düzenlemenin içeriği itibariyle hem kusurluluğu ortadan kaldıran bir hal hem de bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmelidir. Ceza hukukundaki evrensel düzenlemeler birbirine çok benzemekte olup aynı temel üzerine oturtulmuştur. TCK’da zorunluluk halinin niteliği konusunda bir düzenleme yapılarak hangi yarar karşılaşmasında bir hukuka uygunluk nedeninin mümkün olduğunu, bu nedenle cezasızlığın ortaya çıktığını ve hangi yarar karşılaşmasında ise cezasızlığın yalnızca bir kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olduğunun açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. O zaman, hangi zorunluluk haline karşı meşru savunmada bulunulabileceği ve hangi zorunluluk haline karşı bu nitelikte bir savunma hareketi yapılamayacağı açıklığa kavuşturulur[31].
Nitekim Alman Ceza Kanunu’nda zorunluluk hali hem bir hukuka uygunluk nedeni hem de kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak iki farklı biçimde düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedeni olarak zorda kalış, Alman Ceza Kanunu prg. 32’deki meşru savunma ile birlikte Alman Ceza Kanunu’ndaki bir hukuka uygunluk nedeninin ikinci kanuni düzenlemesini ortaya koymaktadır. Bunun yanında, hükmün hukuksal düzenlemesi açısından ilk olarak, Kanun’un Al. CK. prg. 34 ve 35’de zorunluluk halinin iki farklı olayını tanıması özellikle önemlidir: Al. CK. prg. 34, hukuka uygunluk nedeni olarak zorunluluk hali bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlerken (bunun hukuka uygunluk zemininde araştırılması gerekir), Al. CK. prg. 35 mazeret nedeni (kusurluluğu ortadan kaldıran hal) olarak zorunluluk halini bir mazeret nedeni olarak ele almaktadır (bunu kusur alanında araştırılması gerekir). Her iki hüküm benzer biçimde kurgulanmış olmakla birlikte, önemli ölçüde birbirinden ayrılmaktadır. Özellikle korunan hukuksal değerler ve değerlerin tartımı alanında tamamıyla başka düşünceler söz konusudur. Haklı olarak, Al. CK. prg. 35 mazeret nedeni olarak “yalnızca” kusuru ortadan kaldırırken, Al. CK. prg. 34 ise, hukuka uygunluk nedeni olarak önceden fiilin haksızlığını ortadan kaldırmaktadır (buna ilişkin sonuçlarla: hukuka uygun bir davranışa karşı meşru savunma gerçekleştirilemez, azmettirme ve yardım etme olanaklı değildir buna karşılık yalnızca kusur ortadan kalkmışsa, ilke olarak meşru savunma olanaklıdır ve suça katılma da düşünülebilir bir şeydir)[32].
Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı
[1] Fletcher, s. 138.
[2] Centel/Zafer/Çakmut, s. 308.
[3] Baumann, Jürgen/Weber, Ulrich/Mitsch, Wolfgang, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bielefeld 2003, s. 367.
[4] Heinrich, s. 281-282.
[5] Eser, s. 634; Alman Ceza Kanunu’na zorunluluk halinin bir hukuka uygunluk sebebi olarak girmesi 1927 yılında haklı görme sınırlarını genişletme konusuna Alman Yüksek mahkemesinin bir kararı öncülük etmiştir. Karara konu olay şöyledir; Bir doktor, bir annenin gayrimeşru çocuğunu doğumuna kadar hamileliğini devam ettirmesi halinde intihar etme riskinde olduğu tanısı koyarak hamileliğe son verme kararı aldı. İki kez yargılama yapıldı. Her iki yargılamada da mahkeme hem doktoru hem de anneyi beraat ettirdi. Ancak Alman hukuk sisteminde mahkemenin yasayı yok sayma yetkisinin olmadığını ileri süren savcılık kararı temyiz etti. Bu temyiz başvurusunda savcı annenin değil de kürtaj yapılması talimatı veren doktorun beraatına itiraz etti. Meri kanuna göre doktor suçlu idi. Alman Ceza Yasası 218/3. Hükmü “ceninin öldürülmesi” ne ilişkin idi. Bu maddede istisna veya haklı görme nedenleri ile ilgili bir ifade yoktu. Ayni zamanda öldürme şeklini tanımlayan ve fail lehine yorumlanabilecek “gaddarca” gibi ifadeler de yer almıyordu. O cenini öldürmüştü ve yasada her hangi bir istisna ve haklı gösterme açıklaması yoktu. Doktor yasanın lafsı gereği olarak doğrudan suçlu idi. Bu karar yeni bir haklı görme teorisinin benimsenmesine neden oldu. Davada karşı menfaatlerin vicdanen karşılaştırılması sonucunda ağır basan taraf lehine karar vermek gerekirdi. Doktor, annenin durumunun daha önemli olduğuna karar vermiş ona göre davranmıştı. Dolayısıyla, kürtajın haklı sayılması gerekirdi. Yasaların sözlerinin yanında özü veya ruhunun da göz önünde bulundurulması gereği çerçevesinde yapılan değerlendirmede yasaya aykırı bir fiilin ayni zamanda sosyal olarak ta yanlış olması gerekir. Bir fiilin cezaya müstahak olabilmesi için hem yasaya aykırı hem de sosyal olarak yanlış olması gereği yönündeki anlayış Alman Yüksek Mahkemesinin benimsediği yeni haklı görme kararının dayanağı oldu. 1927 yılında Yüksek Mahkeme şu kararı aldı: “suç fiili hem yasalardaki tanımlara uymalı hem de sosyal olarak yanlış olmalı”. Yüksek Mahkeme hâkimleri, yanlışlık gereği ilkesini benimseyerek haklı görme kavramının kapsamının genişletilmesine imkân verdiler. Böylece bir davada karşı menfaatlerin karşılaştırılması ve ağır basanın lehine karar verilmesi diğer bir deyişle ehveni şer ilkesinin benimsenmesi gerektiği hükmüne varıldı. Böylece, kararların topluma en az zarar verecek şekilde olması ilkesi Alman Hukuk sistemine girmiş oldu. Böylece ehveni şer lehine karar haklı görme nedeni sayıldı. Kürtaj davasında ceninin öldürülmesi anneni hayatının kurtulmasına sebep olduğu için haklı görülmesi gerektiğine kararı verildi. Bu içtihat Alman Ceza Yasasını yarım yüzyıl kadar şekillendirdi. 1975 yılında yeni Ceza Yasası çıkarıldığı zaman haklı görme nedenleri yasada yer aldı. Yeni Yasanın 34’üncü bölümünde şu ifade yer almaktadır: “Herhangi bir kişi, hayata, beden parçalarına, özgürlüğe, bedene, mülkiyete ve yasa ile korunan diğer menfaatlere yönelik yakın tehlikeyi bertaraf etmek için, çatışan menfaatlerin ağır basanı lehinde olmak kaydı ile bir fiil gerçekleştirirse suç işlemiş olmaz”. Bu hüküm, Anglo Amerikan hukuk sisteminde de gelişmelere bir çerçeve oluşturmuştur. Zorunlu hal ilkesi Dudley ve Stephens davasında riske girmişti. Ehveni şer ilkesi neticede uygulandı. MPC aşağıdaki ifadeye yer vererek yenilikçi bir pozisyon almıştır. Madde 3.02. Genel Haklı Görme: Ehveni Şer (1) Bir kişinin, kendine veya başka birisine yönelik bir zararı önlemek için gerçekleştirdiği bir fiil aşağıdaki koşullara uygun olmak kaydı ile haklı görülür: (a) Verilen zarar, korunan zarardan daha küçük (ehveni şer) olmalı. (b) Fiil yasalarda istisna olarak belirtilmemeli. (c) Yasanın ruhuna uygun olmalı. Fletcher, s. 140-141.
[6] Fletcher, s. 142.
[7] Bkz. Özbek, Veli Özer/Doğan, Zorunluluk Halinin Hukuki Niteliği, DEÜHFD, Y:9, S:2, s. 208.1871 tarihli Alman Ceza Yasasında zorunlu hal haklı görme sebebi olarak yer almamıştır ama 1900 tarihli Alman Medeni Kanunu (BGB) ise mülkiyet hakkının ihlalini haklı gösteren iki temel neden ortaya koymuştur. Bunların her ikisi de hem ceza hem de medeni hukuk davalarında geçerlidir. BGB madde 228’e göre “bir kişinin kendisine veya başkasına yönelen yakın bir tehlikeyi bertaraf etmek için başkasının malına zarar vermesi yanlış değildir”. Cross v. State davasında bunun bir örneğidir. Bu davada bir çiftçi tarlasındaki ürüne zarar vermemesi için marauding geyiklerini vurarak öldürmüştü. Fail eğer tehlikeyi bir yanlış eylemi sonucu olarak meydana getirdi ise fiilinden dolayı sorumludur. BGB 904’üncü maddeye göre, mülkiyeti zarar gören kişi, eğer hakları ihlal edilmese idi başkaları çok daha büyük bir zarara maruz kalacak idi ise bu ihlali tolere etmelidir. Bu madde hükümlerine göre zarara uğrayan kişinin tazminat hakkı vardır. Bu durumu yansıtan iki önemli dava vardır. Bu davalar Ploof v. Putman ve Vincent v. Lake Erie Trans. Co.dir. Birinci davada bir gemi kaptanı fırtınadan korunmak için başka birisinin iskelesine bağlanmak ister. İskele sahibi buna izin vermeyince gemi fırtınada parçalanarak tahrip olur. Mahkemeye intikal eden bu davada mahkeme iskele sahibinin o şartlarda geminin iskeleye yanaşmasına izin vermek zorunda olduğunu belirtmiş ve tazminata mahkûm etmiştir. Vincent davası ise bunu tamamlar niteliktedir. Bu davada, iskele sahibinin geminin bağlanmasına izin vermesi durumunda bir zarar meydana geldiği takdirde gemi sahibinin tazminat ödemeye mahkûm edileceği hükmü yer almaktadır. Bu iki karar Alman Medeni Kanunu 904 ve 906’ncı maddelerine entegre edilmiştir. Bu iki dava, 20’nci yüzyılın başlarında benimsenen yegâne hükümlerdir. Eğer zarar gören şey mülkiyet dışında bir şey ise, bu hükümler geçersizdir. Fletcher, s. 139.
[8] Dubber, Markus D,Criminal Law Model Penal Code, New York, Foundation Press, 2002, s. 194 vd.
[9] Fletcher, s. 138.
[10] Eser, s. 634-635.
[11] Schmidt, Rolf, Strafrect Allgemenier Teil, Grundlagen der Strafbarkeit Methodik der Fallbearbeitung, Bremen 2007, s. 168.
[12] Toroslu, s.109;Centel/Zafer/Çakmut, s. 308; Önder, s. 221.
[13] Heinrich, s. 290.
[14] Dönmezer/Erman, s.119; Alacakaptan, s.112.
[15] Erem/Danışman/Artuk, s. 585.
[16] Soyaslan, s. 381.
[17] Toroslu, s. 110.
[18] Özen, s. 169-170.
[19] Erem/Danışman/Artuk, s. 585.
[20] Özen, s. 170.
[21] Toroslu, s. 112.
[22] Fletcher, s. 138.
[23] Schmidt, s. 168.
[24] Soyaslan, s. 381.
[25] Eser, s. 632.
[26] Dönmezer/Erman, s. 134; Toroslu, s. 112.
[27] Toroslu, s. 110.
[28] Dönmezer/Erman, s. 134.
[29] Dönmezer/Erman, s. 134; Önder, s. 224-225; Toroslu, s. 110; Centel/Zafer/Çakmut, s. 308.
[30] Soyaslan, s. 380.
[31] Aynı yönde olmak üzere, Joerden’e göre, “zorunluluk halinin her iki türünün bir ve tek hükümde TCK’nın 25/2’nci maddesinde düzenlenmesi ve ilke olarak yalnızca bu fıkranın 2’nci cümlesinin formüle edilişi dâhilinde birbirinden ayrılabileceği hususu, doğal olarak sorunlu kalmaktadır. Çünkü her iki zorunluluk hali arasındaki ölçü niteliğindeki farklılık, aşikâr surette tehlikeye sokulan yarar ile tehlikenin def edilmesi için ihlal edilen yarar arasında farklı yararlar ilişkisidir. TCK bu konuda bir kural koyarak hangi yarar karşılaşmasında bir hukuka uygunluk nedeninin mümkün olduğunu, bu nedenle cezasızlığın ortaya çıktığını ve hangi yarar karşılaşmasında ise cezasızlığın yalnızca bir mazeret nedeni dolayısıyla ortaya çıktığını düzenlemiş olsaydı, zorunluluk hallerinin farklı bir ayırıma tabi tutulması, özellikle yararlı olabilirdi. O zaman, hangi zorunluluk haline karşı meşru savunma bakış açısı altında savunma yapılabileceği ve hangi zorunluluk haline karşı bu nitelikte bir savunma hareketi yapılamayacağı hususu aydınlığa kavuşmuş olurdu. Ayrıca bu, TCK’nın 25/2’nci maddesinin uygulanma koşullarının dolaylı tanımlamasını da sağlardı. Çünkü o zaman, ne zaman bir zorunluluk halinde failin hukuksal değerini ihlal etmenin doğurduğu bir tehlikeyi defetmek için yapılan hareketin bir hukuka aykırı saldırı olduğu ve ne zaman olmadığı hususunda bir netlik sağlanmış olurdu. Joerden, Jan C, Ceza Hukukunun Sınırı Olarak Zorda Kalış Hali (Türk Hukukuna İlişkin Karşılaştırmalı Hukuk Görüşleriyle), çev; Ünver, Yener, Hukuk Köprüsü, Özyeğin Üniversitesi, Seçkin Yayıncılık, S:2, İstanbul 2012, s. 137-138.
[32] Heinrich, s. 268-269.