TEDBİR NAFAKASI

/in /tarafından

TEDBİR NAFAKASI

Boşanma davasının açılmasıyla ortak hayat sona erse de eşlerin TMK m. 185/f. son gereğince yardımlaşma borcu ile özellikle onun kaynaklık ettiği somut yükümlerden birini teşkil eden ve TMK m. 186/f. son’da da açıkça düzenlenen evlilik birliğinin giderlerine katılma yükümlülüğü yargılama sürecinde de varlığını sürdürmektedir[1]. Diğer bir ifadeyle, boşanma davasının açılması ile birlikte, eşlerin ayrı yaşama hakkı olsa da evlilik birliği devam etmektedir. Buna bağlı olarak eşlerin birbirlerine karşı bakım yükümlülüğü de devam eder[2].

Hâkimin önüne gelen her davada zorunlu olarak bir eş lehine tedbir nafakasına hükmetmesi gerekmemektedir. Hâkimin görevi, gerekli araştırmayı yapıp eşlerden birinin evlilik birliğinin devamı boyunca sahip olduğu durumunun korunması için diğer eşin maddi katkısına ihtiyacı olup olmadığını belirlemektir. Yani, tedbir nafakasının şartlarının oluşup oluşmadığına bakmalıdır. Kanunda tedbir nafakası ve hükümlerine ilişkin açık bir düzenleme yoktur. Bu kurum genel olarak, mahkeme kararları ışığında, genel hükümler ve diğer nafaka türlerine ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanmasıyla şekillenmiştir. Bu doğrultuda tedbir nafakasına hükmedilebilmesi için gereken şartları genel olarak, açılmış bir boşanma ya da ayrılık davasının olması, eş lehine tedbir nafakasına hükmedilmesinin gerekli olması ve nafaka yükümlüsü eşin ekonomik gücünün bulunması olarak sayabiliriz[3].

Hâkim, eşlerin bakım ve geçimleri için de gereken önlemleri almakla yükümlüdür. Kanun koyucu tedbir nafakasına erkek lehine hükmedilebileceğini de belirtmiş ise de; ülkemizde kadınların büyük çoğunluğunun ekonomik bağımsızlığının bulunmaması ve iş yaşamında kadınlara yönelik negatif bir ayrımcılık bulunması sebebiyle tedbir nafakası büyük oranda kadın lehine hükmedilmektedir[4].

Hâkim eşlerin geçimi konusunda gerekli geçici önlemleri koşulları oluşmuş ise kendiliğinden almak zorundadır. Buna göre, hâkimin, dava devam ederken hangi eşin diğerine hangi oranda katkı sağlayacağını belirlemesi gerekir. Eşin geçimi için alınacak önlem, onun geçimini (infak ve iaşesini) sağlayacak para ödemesidir. Diğer bir ifadeyle, boşanma davası süresince bir eşin diğer eşin barınması ve geçinmesi için ödeyeceği nafakaya, tedbir nafakası denilmektedir[5].  Hâkimin tedbir nafakası kararı alırken dikkate alacağı ölçüt kadın ya da erkeğin bu yönde bir maddi katkıya ihtiyaç duyup duymamasıdır[6]. Hâkim nafakanın miktarını belirlerken hem eşin ihtiyaçlarını hem de nafaka yükümlüsü eşin mali durumun göz önünde tutmak zorundadır[7].

Tedbir nafakası niteliği itibariyle her zaman talep edilebileceğinden mahkeme tarafından talep halinde şartlarının bulunması halinde eş için tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekir. Boşanma davasında geçici tedbir nafakası her zaman istenebilmekte olup geçici tedbir nafakası belirlenirken kural olarak, eşin nafaka yükümlülüğü; eşin tutuklu olması, hükümlü olması, işsiz olması, asker olması, akıl hastası olması gibi durumlarda ortadan kalkmaz[8]. Tedbir nafakası talep eden eşin çalışıyor olması veya bir gelirinin bulunması nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz[9]. Ancak tarafların sosyal ve mali durumları üzerinden yapılacak inceleme sonucu nafaka miktarını etkileyebilmektedir.

 Yargılamanın tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere göre yapılması şarttır. Mahkeme tarafından dosya kapsamındaki veriler ışığında uyuşmazlığın hukuki nitelendirmesinin doğru yapılması ile uyuşmazlığın çözümü için uygulanması gereken hukuk kurallarının somut olayın özelliklerine göre Yargıtay kararları ışığında belirlenmesi gerekir. Ayrıca dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere ve ispat kurallarına uygun bir yargılama yöntemi benimsenmelidir.

Mahkemenin bir geçici önlem olarak hükmettiği tedbir nafakası eşlerin ihtiyaçları ve ödeme kabiliyetlerine göre belirlenmelidir. Tedbir nafakasının tespitinde hem ayrı yaşama yüzünden ortaya çıkan hem de esasen evlilik birliğinin devamının neden olduğu harcamalar dikkate alınacaktır. Gelir kavramının kapsamına hem kazançlar hem de malvarlığı getirileri olan kira bedelleri veya faiz gibi gelirler girmektedir[10]. Tarafların tespit edilen ekonomik ve sosyal durumları, boşanmaya yol açan olaylardaki kusur dereceleri,  paranın alım gücü, ihlâl edilen mevcut ve beklenen menfaat dikkate alınmalıdır. 4721 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile 6098 sayılı Kanun’un 50. ve 51. maddesi hükümleri dikkate alınarak uygun miktarda maddî tazminat takdiri gerekir[11].

Tedbir nafakası maddi imkânları kısıtlı olan eşin bakım ve geçinmesine diğer eşin katkı sunması amacıyla düzenlenmiştir. Tedbir nafakası, boşanma davasının açıldığı tarihten itibaren işlemeye başlamakta olup boşanma kararının kesinleştiği güne kadar devam etmektedir[12].  Tedbir nafakasının tespitinde eşlerin ihtiyaçları ve ödeme kabiliyetlerinin detaylı bir şekilde incelenmesi önem taşımaktadır. Eşlerin eşitliğinin kabul edildiği yürürlükteki hukukumuzda bu değerlendirme yapılırken kural olarak tarafların cinsiyeti dikkate alınmamalıdır[13]. Hâkimin tedbir nafakasına hükmedebilmesi için, maddi imkânları kendi bakım ve ihtiyacına yetmeyen eşin mutlaka kusursuz olması şart değildir[14]. Lehine nafakaya hükmedilecek olan eşin tamamen kusurlu olduğu boşanma nedenleri ortaya çıksa bile, diğer eş boşanma davası süresince nafaka öder[15]. Ancak kadının, bir başka erkekle evliymiş gibi fiilen birlikte yaşadığı, infak ve iaşesinin bu kişi tarafından karşılandığı durumlarda kadın yararına tedbir nafakası tayin edilemez[16]. 

Tedbir nafakasının gerekliliğinin belirlenmesinin ardından, nafaka miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu ise, nafaka yükümlüsü eşin ekonomik durumuyla doğrudan ilintilidir. TMK md.186/III‟e göre eşlerden birliğin giderlerine güçleri oranında katkı yapılması beklendiğine göre tedbir nafakasının belirlenmesinde de nafaka yükümlüsü eşin gücü oranında bir miktar belirlenir[17]. Eşlerin geçim miktarı hesabında esasen hem ayrı yaşama yüzünden ortaya çıkan hem de evlilik birliğinin devamının neden olduğu harcamalar dikkate alınacaktır. Somut olayın özelliklerine göre, ayrı bir konutun kullanılmasından kaynaklanan masraflar, aile konutunun kira bedeli, beslenme, giyim, elektrik, su, doğalgaz, internet ve telefon masrafları geçim miktarının tespitinde esas alınacaktır[18].

Geçici tedbir nafakası eşlerden birinin ölmesi, ölüm ve gaiplik karinesi, evliliğin iptal kararının kesinleşmesi, sınırlı sürenin tamamlanması, başkasıyla düzenli yaşanmaya başlanması, boşanma davasından feragat edilmesi, nafakanın kaldırılması, tedbir nafakasından feragat edilmesi hâllerinde ve davanın açılmamış sayılma kararı ile de sona ermesi mümkündür[19].

Boşanma davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin geçimine ilişkin önlemleri kendiliğinden alır. Bununla birlikte, boşanma davasında hâkim, davadan önce alınan önlemleri değiştirebilir veya kaldırabilir. Bu nedenle, hâkim, boşanma davası açılınca ilgilinin bağımsız tedbir nafakası (TMK m. 197) aldığını belirler ve bu miktarı yeterli görürse boşanma davasında ayrıca geçici tedbir nafakası vermeyebilir. Ancak hâkim bağımsız tedbir nafakasını (TMK m. 197) yeterli görmez ise, ayrıca geçici tedbir nafakası verebilir[20].

Tedbir nafakası, boşanma davası sürecine ilişkin geçici bir önlem olup yoksulluk nafakasından farklılık arz etmektedir. Yoksulluk nafakası boşanma davası sonucunda evliliğin sona ermesi yüzünden yoksulluğa düşecek eşe ödenen bir bakım nafakasıdır[21]. Tedbir nafakası, yoksulluk nafakasından farklı olarak koşulları oluşmuşsa boşanma sebebinin ortaya çıkmasında tek başına veya diğer eşe nazaran daha kusurlu olan eş lehine de TMK m. 169 uyarınca tedbir nafakasına hükmedilebilecektir. Aksi yönde bir kabul kusura ilişkin herhangi atıf da içermeyen TMK m. 169 uyarınca tedbir nafakasının geçici hukuki koruma niteliği ile bağdaşmayacaktır[22]. Tedbir nafakasının, boşanma kararının kesinleşmesinden itibaren yoksulluk nafakası olarak revize edilmesi gerekir. Kadın veya erkek yararına tedbir veya yoksulluk nafakası koşullarının oluşup oluşmadığının somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekir. Tarafların tespit edilen ekonomik ve sosyal durumları, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş deliller ışığında boşanmaya yol açan olaylardaki, tarafların kusur dereceleri, paranın alım gücü ve ihlâl edilen yararlar dikkate alınarak kadın veya erkek yararına lehine tedbir nafakasına hükmedilmelidir. Boşanma davası kesinleştikten sonra açılan tedbir nafakanın kaldırılmasına yönelik dava mahkemece dava şartı yokluğundan usulden reddedilmelidir.

CENK AYHAN APAYDIN

Avukat-Yazar

[1] Bkz: Yıldırır, s. 825-826.

[2] Mustafa Dural/Tufan Öğüz/ Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku (Aile Hukuku), C:3,  Filiz Kitabevi, İstanbul,  2014, s. 131.

[3] Aziz Erman Bayram, “Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Tedbir Nafakasına Dair 25.10.2018 Tarihli ve 2017/2-1891 Esas 2018/1577 Karar Sayılı Kararının Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y:2019, S. 144,  ss. 213-247, s. 217 vd.

[4] Akıntürk/Ateş, s. 284.

[5] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 131.

[6] Gelgeç, s. 781.

[7] Akıntürk/Ateş, s. 284-285.

[8] Gençcan,  s. 852.

[9] Selahattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul Üniversitesi Yayınları,  İstanbul, 1990, s. 345.

[10] Yıldırır, s. 856-857.

[11] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2. 12. 2024 tarihli, 2024/7633 esas ve 2024/9345 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12] Akıntürk/Ateş, s. 284-285.

[13] Yıldırır, s. 829.

[14] Akıntürk/Ateş, s. 285.

[15] Oğuzman/Dural, s. 136.

[16] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin., 13.01.2015  tarihli,  2014/27865 esas ve  2015/250 sayılı kararı (akt- Orhan Şafak, Boşanma Davasında Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, (Danışman Prof. Dr. Murat Atalı), Ankara,  2016, s. 115.

[17] Mehmet Erdem, Aile Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,  2019, s. 184.

[18] Bkz: Yıldırır, s. 830-831.

[19] Gençcan,  s. 873.

[20] Gençcan,  s. 868. 

[21] Mesut Öcal, Yoksulluk Nafakasının Süresi, On İki Levha Yayınevi, İstanbul,  2019, s. 20.

[22] Bkz: Yıldırır, s. 838.

BOŞANMA SÜRECİNDE EŞLERİN BARINMASINA İLİŞKİN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ

/in /tarafından

 BOŞANMA SÜRECİNDE EŞLERİN BARINMASINA İLİŞKİN

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ

Boşanma davasının açılması ile eşlerin birlikte yaşama ara verme haklarının doğar. Hâkimin kararına dayanmayan bu geçici önlem açısından boşanma davasının çekişmeli veya anlaşmalı olması belirleyici olmayıp ayrı yaşama yetkisi ilgili davanın haklı olup olmamasından da bağımsız şekilde mevcuttur. Eşlerin ayrı yaşama hakkı, boşanma davasının reddi kararının kesinleşmesi veya davanın geri alınması ile kural olarak sona erecektir[1]. Hâkimin eşlerin barınmasına ilişkin bir önlem alması gerekir. Diğer bir ifadeyle, aile konutu olan ortak konutta hangi eşin oturacağının belirlenmesi gerekir[2]. Hâkim, talep olmasa bile somut olayın özelliklerine göre davanın devamı süresince eşlerin barınmasına ilişkin önlemleri kendiliğinden almak zorundadır[3]. Eşlerin yaşam koşulları üzerinden ayrı yaşam düzeninde anlaşamaması halinde hâkim bir hukuki koruma tedbirine hükmetmek durumundadır.

 Hâkim ortak konuta kimin oturacağına ilişkin değerlendirmeyi dosyadaki deliler ve hayatın olağan akışı çerçevesinde yapar. Bu kararı verirken hâkim somut olayın özelliklerine ve tarafların özel durularına göre değerlendirmeler yaparak tarafları koruyu önlemlere hükmetmelidir. Örneğin koca mülkiyetinde olan konutu aynı zamanda işyeri olarak kullanıyorsa home ofis olan evi başka bir yere taşıyarak zarara uğrayabilir. Bu durumda hâkimin kocanın aile konutunda oturmaya veya çalışmaya devam etmesine, buna karşılık karının başka bir eve çıkmasına karar vermesi gerekir. Bu kararın verilmesinde konutun mülkiyetinin hangi eşe ait olduğunun veya kim tarafından kiralandığının bir önemi bulunmamaktadır[4].  Ayrıca hâkimin, eşlerin barınması konusunda önlem kararı almasında eşlerin ayrı yaşamakta haklı olup olmadıklarının, davayı kimin açtığının veya kimin kusurlu olup olmadığının da bir önemi bulunmamaktadır[5]. Alınacak önlem barınma ihtiyacı olan eşin bu ihtiyacının giderilmesine yöneliktir. Yapılan inceleme sonucunda hangi eşin barınma ihtiyacı içinde olduğu tespit edilmeli ve konut ona tahsis edilmelidir. Bu tahsis konutun tamamının tahsisi şeklinde olabileceği gibi, konutun bir bölümünün tahsisi şeklinde de olabilir. Hâkim, gerekli gördüğü takdirde ortak konutun tahsisinin yanında eşlerin dağ evi, yazlık evi gibi oturulabilir diğer konutlarının da tahsisine veya kullanımına ilişkin karar alabilir[6].

Eşlerin ayrı yaşama hakkı, boşanma davasının reddi kararının kesinleşmesi veya davanın geri alınması ile kural olarak sona erecektir. Ancak ortak hayat sebebiyle eşlerden birinin kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düşerse ilgili eş ayrı yaşamaya ancak TMK m. 197 gereğince evlilik birliğinin koruma önlemi altında devam edebilecektir[7].

Eşlerin kanun gereği sahip olduğu yetkiye dayanarak aile konutundan ayrılması, ilgili taşınmazın niteliğini kural olarak değiştirmez. TMK m. 194/f. 1 gereğince malik eş, boşanma yargılaması boyunca da diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutunu devredemeyecek veya üzerindeki hakları sınırlandıramayacak; kira sözleşmesine dayalı kullanılan aile konutunun kullanımının sözleşmeye taraf olmayan eşe özgülenmesi durumunda ise hem TMK m. 194/f. 1 hem de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 349. maddesinin ilk fıkrasına göre âkit eş diğerinin açık rızası olmadıkça sözleşmeyi feshedemeyecektir[8].

Hâkim, boşanma davası açılınca davanın devamı süresince aile konutunun eşlerden birine bırakılması ile birlikte uyuşmazlık hâlinde evde kalması gereken veya evden ayrılan eşe verilmesi gereken eşyalar konusunda da kendiliğinden bir karar vermelidir[9]. Diğer bir ifadeyle hâkim, eşyaların eşler arasında dava sonuçlanıncaya kadar geçici olarak paylaşımına karar verirken, eşyaların mülkiyetinin kime ait olduğuna bakmak zorunda değildir. Tarafların ihtiyaçları göz önünde tutulmak suretiyle eşyaların kullanımını taraflar arasında gerekli gördüğü biçimde belirleme hususunda hâkimin geniş takdir hakkı bulunmaktadır[10].

Boşanma davası açılınca barınmaya ilişkin alınabilecek barınma önlemlerinden biri de eşlerden birine ait olan aile konutunun tapu kaydına davanın devamı süresince geçerli olacak şekilde geçici olarak aile konutu şerhi konulmasıdır[11]. Geçici olarak aile konutu şerhi konulması için konutun mülkiyetinin taraflardan birine ait olması veya taraflardan biri tarafından kiralanması gerekir. Eğer konut eşlerin anne veya babaları ya da kardeşlerine ait ise geçici olarak aile konutu şerhi konulamaz. Yasa koyucunun eşlerin olası mağduriyetlerinin önlenmesi amacıyla bu konuda yasal bir düzenleme yapması gerektiğini düşünmekteyiz. Taraflardan birinin ailesine ait bir konutta eşlerden biri lehine geçici olarak aile konutu şerhi konulamaması mağduriyetleri büyütmekte özellikle kadın ve çocuklar açısından büyük tehlike ve/veya zararlara sebebiyet verme riskini barındırmaktadır.

Müşterek çocukların bulunmadığı evliliklerde, sınırlayıcı olmamak kaydıyla, tarafların iş, yaş, sağlık durumları ve yeni bir konut bulabilme olanağının varlığı araştırılmakta olup aile konutunun kullanımının tahsisinin kime daha yararlı olacağı tespit edilemiyorsa somut olayda kimin konuttan ayrılmasının beklenebilir olduğu belirlenmelidir. Hâkimin somut olayda özellikle eşlerin sosyal ve mali durumlarını değerlendirmesi sonucunda aile konutu tahsis kararı vermesi de mümkündür[12].

Aile konutunun kullanımının tahsisine ilişkin değerlendirmede bulunurken tahsis kararı açısından ortak konut üzerindeki mülkiyet hakkının veya sınırlı aynî hakkın kime ait olduğu veya zilyetliğin dayandığı borç ilişkisine kimin taraf olduğu önem taşımamaktadır. Boşanma yargılaması boyunca evlilik birliği varlığını koruduğu için aile konutuna ilişkin bütün koruyucu hükümler etkisini sürdürür. Bu korumanın somut olayda yetersiz kaldığına kanaat getirilmesi durumunda hâkimin bu taşınmaza ilişkin gerekli her türlü geçici hukuki korumayı almasına da bir engel bulunmamaktadır[13].

Geçici olarak aile konutu şerhi konulmasına ilişkin kararlar aile mahkemesi tarafından somut olayın özellikleri ve tarafların talepleri gözetilerek hâkim tarafından kaldırabilir, değiştirebilir veya yerlerine yenilerini koyulabilir[14]. Aile mahkemesi tarafından verilen aile konutu şerhi konulmasına ilişkin kararlar itiraza tabi olup bir sonraki numaralı aile mahkemesi tarafından itiraz incelemesine konu olabilmektedir. İtiraz üzerine mahkeme hukuka uygunluk ve yerindelik denetimi yapılmak suretiyle dosya kapsamında bulunan ve/veya dosyaya sonradan sunulan delilleri serbestçe değerlendirmek suretiyle takdir hakkının yerinde kullanılıp kullanılmadığını araştırmak zorundadır. Özellikle tarafların sosyo-ekonomik ve mali durumları üzerinde bir inceleme yapılmalıdır. Ayrıca aile konutuna ihtiyacı olan eşin konutunun aile konutu olması ve eşin diğer eşin ailesi ile birbirlerini olumsuz etkileme ihtimali olan hallerde konut ihtiyacının farklı bir şekilde çözülmesi gerekir.

Aile konutunun eşlerden birine geçici olarak tahsis edilmesi halinde taşınmazın bakımı da dâhil olmak üzere gerekli olan çeşitli masrafların eşlerce paylaşılmasına yönelik veya malik eşin konuttan ayrılmasına dair düzenlemelere de aile hâkimi karar verilebilir[15].

Ortak konutun ihtiyaç sahibi eşe tahsisinin yanında, hâkimin müdahalesini gerektirebilecek diğer bir mesele ise ev eşyasının ya da ortak eşyaların tahsisi sorunudur. Öyle ki, eşlerin evlilik birliği içinde ya da daha önceden sahip olduğu veya ortak kullandığı eşyalar olabilir. Hayatın olağan akışına uygun olan konutun tahsis edildiği eşin konuttaki eşyaları kullanması olması olmakla birlikte, bazı hallerde belirli eşyaların tahsisi sorunu gündeme gelebilir. Örneğin ortak konutun erkek eşe tahsis edilmesi halinde evde terzilik yapan bir kadının sahip olduğu dikiş makinesinin ya da ortak konut kendisine tahsis edilmeyen evden çalışan yazılımcı eşin kullandığı sunucuların kim tarafından kullanılacağı gibi konuların çözüme kavuşturulması gerekir. Hayatın olağan akışı ışığında eşyaların işini devam ettirebilmesi için ihtiyacı olan eşe tahsis edilmesi gerekir.  Bu konuda eşler arasında çatışma yaşaması halinde hâkimin müdahale etmesi gerekmekte olup hâkim tarafından TMK md.169 anlamında bir önlem alınması şarttır. Böyle bir durumda hâkimin gerekli araştırmayı yapıp eşyanın ve/veya eşyaların ihtiyacı olan eşe tahsisi yönünde karar vermesi gerekir[16].

CENK AYHAN APAYDIN Avukat- Yazar

                                                            

[1] Yıldırır Efe Can, “TMK M. 169 Uyarınca Boşanma Davası Süresince Eşlere İlişkin Alınan Geçici Önlemler”,  İstanbul Hukuk Mecmuası, 81 (3), 817-860, s. 856.

[2] Akıntürk Turgut/ Ateş Derya Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku 2. Cilt, Yenilenmiş 21. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul,  2019, s. 283.

[3] Oğuzman Kemal/ Dural Mustafa, Aile Hukuku, 2. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1998, , s. 136 

[4] Akıntürk/Ateş, s. 283.

[5] Ayan Serkan, Evlilik Birliğinin Korunması,  Türkiye Barolar Birliği Yayını,  Ankara, 2004,  s. 295.

[6] Mehmet Akif Tutumlu, Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku, C: 2, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,  2009, s. 1160.

[7]Yıldırır,  s. 823.

[8] Bkz: Yıldırır, s. 825-826.

[9] Gençcan, Ömer Uğur, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2013, s. 845.

[10] Akıntürk/Ateş, s. 284.

[11] Gençcan, s. 845.

[12] Bkz: Yıldırır, s. 824-825.

[13] Yıldırır, s. 856.

[14] Gençcan, s. 841.

[15] Bkz: Yıldırır, s. 826.

[16]  Gelgeç Berrak Genç, “TMK md.169 Gereğince Boşanma veya Ayrılık Davası Süresince Alınabilecek Geçici Önlemler”, İMHFD, C: 8, S: 2, İstanbul, 2023, ss. 771-799, s. 779.

ÇOCUKLARA İLİŞKİN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ

/in /tarafından

ÇOCUKLARA İLİŞKİN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ

  1. Müşterek Çocuğun Eşlerden Hangisiyle Yaşayacağı

TMK m.169‟a göre hâkimin boşanma veya ayrılık davası sırasında alabileceği geçici önlemlerden bir diğeri de çocukların bakım, korunma ve varsa mallarına ilişkin önlemlerdir. Evlilik birliğinin devam ettiği bu sürede eşlerin ayrı yaşama haklarının olması çocukların dava açılmadan önceki düzenlerinin değişmesi sonucunu doğurur. Bu değişikliklerin en önemlisi şüphesiz ki çocuk veya çocukların anne ve babasıyla birlikte değil de onlardan biriyle yaşayacak olmasıdır. Eşler arasında çocuğun kiminle kalacağına ilişkin bir anlaşma olması halinde bu anlaşma çocuğun da menfaatineyse bu karar uygulanır. Fakat bir karar alınmamış olması ya da tarafların anlaşamamış olması hâkimin müdahalesini gerektirir. Böyle durumlarda TMK m.169 hâkime, tarafların talebine gerek olmadan çocuğun menfaatini göz ederek bu konuda resen geçici önlem alma yetkisini tanımıştır. Bu bağlamda alınacak olan önlem çocuk veya çocukların eşlerden hangisiyle yaşayacağına karar verilmesidir[1].

Çocuğun/çocukların eşlerden birinin yanında bırakılmasına karar verilmiş olması, diğer eşin velayet hakkını ortadan kaldırmaz. Hâkim çocuğun menfaatlerini gözeterek eşlerden birine velayeti geçici olarak verebilir[2].  Hâkimin velayet hakkını, özellikle çocukların yararını göz önünde tutarak, hangi eşe vereceğine karar vermesinin ve velayet vermediği eş ile çocuklar arasındaki kişisel ilişkileri de düzenlemesi Türk Medeni Kanunu’nun 169. maddesine göre geçici önlem niteliğindedir[3].

Evlilik birliği devam ederken velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılması esas olduğuna göre, hâkimin boşanma davası devam ederken TMK’nın.169. maddesi gereğince çocuğun kimin yanında kalacağına ilişkin aldığı karar velayete ilişkin bir düzenleme olmayıp madde metninde de açıkça belirtildiği üzere evlilik birliğinin dava süresince korunması ve devamına yönelik alınan geçici bir önlemdir[4].

  • İştirak Nafakası

Eşler boşanma davası açıldıktan sonra boşanma kararı kesinleşinceye kadar ayrı yaşama hakkına sahip oldukları için,  ergin olmayan çocukların hangisinin yanında kalacağına hâkim karar verecektir[5]. Ergin olmayan çocuğun eşlerden birinin himayesine bırakılması konusunda eşler arasında bir anlaşma var ise, hâkim, bu anlaşmayı mümkün olduğunca dikkate alması gerekir[6]. Çocukların bakımına katkıda bulunmak üzere, çocukları kendisine bırakılmamış eşin ödeyeceği nafakaya iştirak nafakası denilmektedir[7].

İştirak nafakası talep üzerine yabancı ülke parası üzerinden belirlenebilmektedir. Taraflar arasında geçerli bir anlaşma bulunmadıkça ülke parası üzerinden hükmedilen iştirak nafakası para ödeme suretiyle ifa edilecek olup bu edimin ayın olarak karşılanması mümkün değildir[8]. 

Medeni Kanunu m. 169’a göre boşanma davasının devamı süresince çocuk kendisine bırakılmayan eş ile ilgili olarak, çocuğun bakım ve geçimine ilişkin yükümlülüğü de belirlemesi gerekir. Diğer ifadeyle hâkim, boşanma davası devam ederken çocuk kendisine bırakılmayan eş hakkında,  tarafların mali durumlarını gözeterek çocuğun bakımına katkıda olması açısından bir tedbir nafakası belirleyebilir[9]. Kendisine çocuk bırakılmayan eş dava tarihinden itibaren geçerli olmak üzere tedbir nafakası ödeme yükümlülüğü altındadır.

Boşanma aşamasındaki eşlerin müşterek çocuklarına karşı görev ve yükümlülükleri kural olarak çocukların ergin olmalarına kadar devam etmektedir. Dolayısıyla eşlerden birinin diğerinden talebinin olmadığını beyan etmesi talep tarihinden geriye doğru sonuç doğurmakta olup ileriye dönük haktan feragat edilemez[10].

Hâkim çocuğa verilecek nafaka miktarını belirlerken; çocuğun ihtiyaçlarını, çocuğun gelirlerini, eşlerin ödemeyi kabul ettikleri miktarı ve eşlerin yaşam koşulları ve ödeme güçlerini dikkate almalıdır (TMK m. 330). Ayrıca ergin olmayan çocuk çalışarak kendi geçimini sağlıyorsa hakkında tedbir nafakası kararı verilemez[11].

Hâkimin tedbir nafakasını belirlerken sahip olduğu takdir yetkisinin sınırını, özellikle Yargıtay kararları ışığında, hakkaniyet, evlilik birliğinin korunması için önlemin alınmasının gerekliliği ve tarafların menfaati oluşturur. Bunlar, hâkimin uygulayacağı genel kriterler olmakla birlikte, her somut olayda o olayın özelliklerine ve alınması gerekli tedbirin niteliğine göre karar verilir[12].

  • Çocuk İle Geçici Şahsi İlişki Kurulması

Çocuk ile kişisel ilişki kurulması, velâyet hakkına sahip olmayan veya çocuğun kendilerinden alındığı ana ve baba açısından, Türk Medeni Kanunu m. 323-324 hükümlerinde; üçüncü kişiler açısından ise m. 325 hükmünde düzenlenmiştir. Hem ana babanın, hem de üçüncü kişilerin çocuk ile kişisel ilişki kurmaları, ancak mahkeme kararıyla gerçekleşebilir. TMK’nın 326/son maddesine göre, çocuk ile kişisel ilişkiye karar verilene dek, velayet hakkına sahip olan ya da çocuk kendisine ihtiyati tedbir olarak bırakılmış olan kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz[13].

Kişisel ilişki kurma hakkı; ergin olmayan çocuk ile ebeveynleri arasındaki iç ilişkiyi kurma ve koruma amacına hizmet etmektedir[14]. Çocukla kişisel ilişki kurma hakkı “velayet hakkından bağımsız” olarak, kişilik hakkının içeriğinde yer alan bir değerdir. Bu sebeple bu haktan feragat edilemez ve hak devredilemez[15]. Çocukla kişisel ilişki kurulmasının amacı, kendisine geçici velayet hakkı verilmeyen ana veya baba ile çocuk arasındaki bağın sürdürülmesi ve bunların çocukla aralarında oluşabilecek yabancılaşmanın engellenmesi, çocuğun gerekli ilgi ve şefkatten yoksun kalmasının önüne geçilerek ruhsal ve fiziksel gelişiminin sürdürülmesi ve mevcut sevgi saygının sürdürülerek manevi bağların koparılmamasıdır[16].

Boşanma davasının devamı süresince hâkim, çocuklar için gerekli olan geçici önlemleri re’sen alır[17]. Boşanma davasının davanın devamı süresince hâkim, çocuğun eşlerden birisine bırakılması kararı ile birlikte, diğer eşin çocuk ile olan geçici şahsi ilişkilerini de kendiliğinden belirlemelidir[18]. Eşlerden her biri, kendisine bırakılmayan çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteyebilir (TMK m. 323). Eşlerden biri, diğerinin; çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür (TMK m. 324/1). Çocukla geçici kişisel ilişkinin düzenlenmesinde hâkim, çocuğun yararını öncelikle gözetmelidir[19]. Çocukla kişisel ilişki kurulması konusunda ebeveynlerin menfaatleri ile çocuğun menfaatlerinin çatışması olasılığında “çocuğun menfaatleri” korunarak, çocuğun menfaatlerine üstünlük tanınmalı, ana babanın menfaatleri ikinci planda gündeme gelmelidir. Başka bir ifadeyle, çocuğun yararı kavramı birincil ve en üst ilke olarak dikkate alınmalı ve hâkim çocuğun yararı kavramı ekseninde kararlara hükmetmelidir[20].

Tüm uluslararası pozitif hukuk metinlerinde ve ulusal hukuk sistemlerinde “çocuğun yararı” kavramının tanımlanmasından özellikle kaçınılmış, bu kavramın somut olaydaki çocuğun yaşı, olgunluğu, kişiliği, ihtiyaçları, yetenekleri, sağlığına bağlı olarak ve çocuğun içinde bulunduğu sosyal ve kültürel yapıya göre farklılık gösterecek esnek bir çerçeve kavram olarak nitelendirilmiştir[21]. Burada önemli olan çocuğun menfaatlerinin nasıl ve kim tarafından belirleneceğidir. Çocuğun menfaatlerinin belirlenmesi bir uzmanlık işi olup uzmanlar tarafından tarafların sosyal ve ekonomik durumu ile çocuğun maddi ve manevi olarak ihtiyaçlarının karşılanarak çocuğun kişiliğini geliştirmesinin sağlanmasına ilişkin temel koşulların belirlenmesi gerekir. Uygulamada alınan sosyal inceleme raporlarının temel beklentileri karşılamaya yetmediği açık olup uzmanların nitelik ve nicelik olarak artırılması ile çalışma koşullarının aklın ve bilimin ışığında yenilenmesinde bir gereklilik bulunmaktadır.

Çocuk ile anne veya baba arasında hem kişisel ilişkinin kurulup kurulmaması noktasında hem de kişisel ilişkinin içeriğinin belirlenmesinde ayırt etme gücüne sahip küçüğün dinlenmesi çocuğun menfaatlerinin belirlenmesi açısından bir zorunluluktur.  Ayırt etme gücüne sahip bir çocuğun, kişisel ilişki kurmaktan kaçınması, kişisel ilişkiyi reddetmesi halinde kişisel ilişki kurma talebinin de çocuğun yararına uygun olmaması sebebiyle reddedilmesi şarttır. Çünkü çocuğun yüksek menfaatleri gözetildiğinde çocuğun şiddetle kişisel ilişkiyi reddetmesine rağmen kişisel ilişkinin zorla kurulması mümkün olmadığı gibi, böyle bir durum çocuğun kişilik hakkının ihlalini de oluşturur[22]. Şahsi ilişki kurulması geçici bir önlem olsa bile çocuğun maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi temel amaçtır.

Türk Medeni Kanunu’nda kişisel ilişki hakkının tanımı yapılmamıştır. Kişisel ilişki hakkı,  velâyet hakkı bulunmayan ana veya babanın müşterek çocukları ile görüşmesini, belirli gün ve saat dilimleri içerisinde baş başa vakit geçirmesini, dilediği iletişim araçları aracılığıyla haberleşmesini kapsayan bir haktır[23]. Diğer bir ifadeyle, çocukla kişisel ilişki kurulması çoğunlukla çocuğu ziyaret etme, onunla buluşup görüşme, onun yanında sınırlı bir süre için birlikte kalma şeklinde gerçekleşse de, bununla sınırlı değildir. Telefonla, e-posta, kısa mesaj ve görüntülü iletişim yöntemleri gibi her türlü iletişim şekli bu kapsamda yer almaktadır[24].

Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi m. 4/ III uyarınca; çocuğun, gözetim olmaksızın ana veya babasından birisiyle kişisel ilişkisinin sürdürülmesi, onun yüksek yararına değilse, ana veya babasıyla gözetim altında kişisel ilişki kurma imkânı ya da diğer şekillerde ilişki kurma imkânı da öngörülecektir[25].

Çocukla kişisel ilişki kurma hakkı esasen anne ve babaya tanınmış bir hak olup, üçüncü kişiler bakımından istisnai olarak kabul edilmiştir[26]. Olağanüstü hallerden herhangi birinin varlığı, üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurmasına tek başına olanak vermemekte olup kişisel ilişkinin aynı zamanda çocuğun yararına da hizmet etmesi şarttır. Ebeveynlerin çocukla kişisel ilişki kurmasında, en başta çocuğun yararı gözetildiği gibi çocukla kurulacak kişisel ilişkide de çocuğun yararı ebeveynlerin yararından üstün tutuluyorsa üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurmasında da çocuğun yararı üçüncü kişilerin yararına nazaran ön planda tutulur. Çocuğun büyük annesi veya büyük babası ile kişisel ilişki kurmasında ya da çocuğun diğer kişilerle olan ilişkisinin sürdürülmesine yönelik isteğini açıkça ortaya koyduğu varana mevcut hallerde, kişisel ilişkinin çocuğun yararına olduğundan söz edilir[27].

 Üçüncü kişilerin çocukla kişisel ilişki kurulması istemlerinde, hâkimin ileri sürülen sebeplerin olağanüstü olup olmadığı, ilişkinin kurulması halinde çocuğun yararlarının zedelenip zedelenmeyeceği gibi hususlar ile tarafların yaşadığı çevrelerin araştırılması, çocuğun görüşünün alınması ve uzmanlardan inceleme raporlarının ve görüşlerinin de alınarak karara bağlanması gerekir[28]. Hısımlar kavramı altında başta büyük ana ve büyükbabalar olmak üzere çocuğun ayrı yaşadığı kardeşleri, amca hala, dayı, teyze gibi çocuk ile yakın ilişkisi bulunan diğer hısımlar da sayılmaktadır. Üçüncü kişi kavramı sadece hısımlarla sınırlı değildir. Hısımlar dışında kalan özellikle üvey ana baba, koruyucu ana ve baba, biyolojik baba “üçüncü kişiler” çerçevesinde gösterilmektedir[29].

Anne ve baba, çocukla kişisel ilişki kurarken, çocuğun huzurunu bozmaktan kaçınmak durumundadır. Bu ifade ile kast edilen, kişisel ilişkinin çocuğun bedeni, ruhi veya ahlaki yönden gelişimine zarar vermesi veya henüz zarar vermese de böyle bir tehlikeye maruz bırakmasıdır. Özellikle ana veya babanın ağır ruhsal bozukluklarının bulunması, alkol ya da uyuşturucu bağımlılığı olduğunda çocukla kişisel ilişki kurma hakkı tanınmaz[30]. Geçici kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir (TMK m. 324/2).

Kişisel ilişki kurulmasıyla ilgili bütün düzenlemelerde çocuğun oturduğu yer mahkemesi de yetkilidir. Boşanmaya ve evlilik birliğinin korunmasına ilişkin yetki kuralları saklıdır. Çocuk ile kişisel ilişkiye yönelik bir düzenleme yapılıncaya kadar, velâyet hakkına sahip veya çocuk kendisine bırakılmış kişinin rızası dışında kişisel ilişki kurulamaz (TMK m. 326).  Çocukla kişisel ilişkinin düzenlenmesine ilişkin davalarda Aile Mahkemeleri, Aile Mahkemelerinin kurulmadığı yerlerde Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir. 

  • Çocukların Mallarının Yönetimi

Evlilik birliği devam ederken velayet hakkına birlikte sahip olan anne ve babanın malların yönetilmesinde göstermeleri gereken özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları halinde hâkim tarafından alınabilecek önlemler Türk Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin kısmında (md.352-362) düzenlenmiştir.  Bu kısımda yer alan önlemlerin boşanma veya ayrılık davası devam ederken çocuğun mallarının korunması gerektiği ölçüde uygulanması da mümkündür. Buna göre hâkim, malların yönetimi ile ilgili talimat verebilir, eşlerden bilgi isteyebilir ve hatta gerekli gördüğü hallerde malların tevdi edilmesine ya da güvence gösterilmesine karar verebilir (md.360). Malların tehlikeye düşmesi halinde ise yönetimi kayyıma bırakabilir (md.361/III). Aynı önlemler, yönetimi eşlerde olmayan malların korunması amacıyla da alınabilir (md.361/II). Alınan bu önlemler geçici nitelikte olduğundan boşanma kararının kesinleşmesiyle son bulur[31].

Avukat Cenk Ayhan APAYDIN

[1] Gelgeç, s. 789.

[2] Akıntürk/Ateş, s. 286.

[3]  Ahmet Kılıçoğlu,  Aile Hukuku,   Turhan Kitapevi, Ankara,  2015, s. 153.

[4] Erdem, s. 153; Gençcan, s. 908.

[5] Akıntürk/Ateş, s. 285-286.

[6] Bilge Öztan, Aile Hukuku, 4. Baskı,  Turhan Kitapevi, Ankara,  2004, s. 454

[7] Akıntürk/Ateş, s. 286.

[8] Öztan, s. 754.

[9] Gençcan,  s. 912. 

[10] Somut olayda davalı çocuk için nafaka istemediğini açıklamış ancak daha sonra yalnızca çocuk yönünden tedbir ve iştirak nafakası talebinde bulunmuştur. Çocuk yönünden talep tarihinden hükmün kesinleşmesine kadar tedbir, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra iştirak nafakasına hükmetmek gerekir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 5. 11. 2003 tarihli, 2003/13364 esas ve 2003/14917 sayılı kararı (özel arşiv).

[11] Öztan,  s. 456

[12] Gelgeç, s. 796.

[13] Harun Bulut,  Velayet (Çocukla Kişisel İlişki Kurulması) ve Nafaka Davaları, Beta Yayınevi, İstanbul,  2007, s. 47.

[14] Canan Yılmız, “Yargıtay Kararları Işığında Çocukla Kişisel İlişki Kurulması”, Public and Private International Law Bulletin, Volume: 35, Issue: 1, 103-141, s. 105.

[15] Gül Doğan,” Çocuk ile Kişisel İlişki Kurabilme Hakkı”, Prof. Dr. Ergon Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul,  2007, s.530.

[16] Yeliz Yücel, “Türk Medeni Hukukunda Boşanma Halinde Velayet, Çocukla Kişisel İlişki Kurulması ve Çocuğun Korunması”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, İstanbul,  2018, s. 120

[17] Orhan, s. 122.

[18] Dural/Öğüz/Gümüş, s. 132; Öztan, s. 454.

[19] Orhan, s. 122.

[20] Saibe Oktay Özdemir, “Boşanma Davalarında Çocuklara İlişkin Kararlar Bakımından Çocuğun Dinlenme Hakkı”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, C:II, İstanbul,  2009, s.1225,

[21] Bkz: Gülçin Elçin Grassinger, “Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar”, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C.I, İstanbul,  2010,  s. 825. 

[22] Bkz: Yılmaz, s. 114.

[23] Remzi Demir, “Türk Medeni Kanunu’na Göre Çocukla Kişisel İlişki Kurulması”, DÜHFD, C: 25, S: 42, Y: 2020, ss. 169-195, s. 190.

[24] Mustafa Dural/Tufan Öğüz/ Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku (Aile Hukuku), C:3,  Filiz Kitabevi, İstanbul,  2016, s. 335.

[25] Yılmaz, s. 131.

[26] Gül Doğan, “Çocuk İle Kişisel İlişki Kurabilme Hakkı”, Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, Çizgi Basım, İstanbul,  2007, s. 529.

[27] Fulya Erlüle, “Çocuk İle Kişisel İlişki Kurulması”, MÜHF-HAD. C:16, S. 1-2, ss.182-200, s. 197.

[28] Demir, s. 189.

[29]Bkz: Yılmaz, s. 133.

[30] Demir, s. 190-191.

[31] Gelgeç, s. 792.

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA OLAĞAN VE OLAĞAN ÜSTÜ KANUN YOLLARI

/in /tarafından

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA

OLAĞAN VE OLAĞAN ÜSTÜ KANUN YOLLARI

Anayasa’nın 138/4. maddesi uyarınca yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Bu nedenle yargılama makamlarınca verilen kararların incelenmesi ve bu kararlardaki hataların giderilmesi yine yargılama makamlarınca gerçekleştirilir[1].

Kanun yolu, yargılama makamının verdiği kararda aykırılık bulunduğu ileri sürülerek, uyuşmazlığın çözülmek üzere başka bir yargılama makamı önüne getirilmesidir[2]. Her insan yanılabileceği için, verilen hükmün yeniden gözden geçirilmesi ve hataların düzeltilmesi olanağı bulunmalıdır. Bu, adil yargılama ilkesinin olmazsa olmaz şartlarındandır. Muhakeme süjelerinin başvurusu halinde ve istisnai hallerde bu başvuru olmadan da, kanun yolu adli organlarının bu hükmü denetlemesi gerekir. Başvuran kimse tamamen sübjektif değerlendirmesiyle dahi hükmü hukuka aykırı bulsa ve bu süreç hükmün kesinleşmesini ve keza infazını dahi geciktirse, koşulları varsa, bu kanun yoluna başvurmak hakkına sahiptir[3].

Hâkimler veya mahkemeler tarafından verilen kararların denetlenmesi amacıyla başvurulan hukuksal çarelere kanun yolları adı verilmektedir[4]. Kanun yolları, ceza soruşturması veya muhakemesi sırasında yapılması olası hatalar için öngörülmüş hukuki çarelerdir. Kanun yoluna başvurmak bir hak olup, bu hakkın kullanılması kanunla düzenlenir[5].  Diğer bir ifadeyle, kanun yollan, yargılama makamları tarafından verilen ve hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların, kural olarak, başka bir makam tarafından tekrar incelenmesini sağlayan yasal yollardır. Kanun yolları, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararların denetlenmesine ve gerekiyorsa düzeltilip değiştirilmesine olanak tanır[6]. Kanun yollarının öncelikli amacı, hatalı olan kararlardaki bu hatanın kural olarak bir başka makam tarafından düzeltilmesini sağlamaktır[7]. Davaya bakan mahkemenin yargılama sırasında verdiği hatalı ve gerçeğe aykırı olmayan kararlara karşı bir başka mahkemenin üst mahkeme sıfatıyla denetiminde hukuki yarar bulunmaktadır. Bu hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. İşte bunu sağlamak üzere ceza muhakemesi hukukunda kanun yolları kabul edilmiştir[8].  Yargıçlar da her insan gibi yanılabilirler ya da yargıçlarca verilen kararlar tarafları tatmin etmeyebilir. Bu halde tarafların başvurabileceği bazı hukuki çareler öngörülmüştür. Yargılama makamlarınca verilen kararların, söz konusu kararları verenlerden başkaları tarafından incelenmesi hem hukukun doğru bir şekilde uygulanmasına hem de kişilerdeki adalet duygusunun tatminine hizmet eder[9].

Kanun yolu başvurusu, ilk derece makamları önünde tamamlanan bir yargılamayı üst mahkemeler önüne taşır. Bu tür bir kanun yolunun bulu­nup bulunmadığı kararın niteliği, veren makam, zaman ve ilgili kişi kadar diğer kanuni düzenlemeler dâhil, birçok etkene bağlı olarak değerlendiri­lir[10]. Kanun (yasa) yolları, ceza yargılaması sistematiği içerisinde birden fazla amaca hizmet etmekte ve birey yararı ile kamu yararı bu noktada adeta örtüşmektedir. Bu nedenle yasa yolları insan hakları içerisinde değerlendirilmekte ve uluslararası insan hakları metinlerinde de yer almaktadır[11].

Kanun yolları bakımından önemli bir amacı da ülkede içtihat birliğinin sağlanması oluşturur. Zira keyfi ve adaletsiz olmadığını belirten bir hukuk uygulamasının bir hukuk çerçevesi içinde içtihat birliğine ihtiyacı vardır. Bir ülkede yürürlükte olan bir kanun, uygulama alanı bulduğu olaylarda farklı şekilde anlaşılırsa ve farklı içtihatların varlığına sebebiyet verirse artık o ülkede hukuki güvenlikten bahsedilemez. Zira içtihat birliği herkesin kanun önünde eşitliğinin prensibinin sağlanmasında önemli bir yere sahiptir[12].

         Kanun yollarında da “davasız yargılama olmaz ilkesi” geçerlidir. Bir yargılama makamının kararındaki hukuka aykırılığın giderilebilmesi için aykırılığı ileri süren tarafından kural olarak bir dava açılması gerekir. Bu davaya, kanun yolu davası, muhakemeye ise denetim muhakemesi denilmektedir [13].

      Hukuk sistemimizde hukuken geçersiz nitelikteki kararların kendiliğinden yok sayılmasını düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu tip kararlar, olağan veya olağanüstü kanun yolları vasıtasıyla, hukuken geçersiz olduklarına ilişkin bir tespit yapılmadıkça şeklen varlıklarını koruyacaktır. Aksi durum, mahkeme kararlarının bağlayıcı olduğuna dair Anayasa’nın 138. maddesine uygun düşmeyeceği gibi, sübjektif ve keyfi yaklaşımlarla kararların uygulanmaması gibi hukuka uygun olmayan sonuçların doğmasına da yol açabilecektir[14].

Kanun yolları iki ayrı açıdan ayrıma tabi tutulabilir. Öncelikle, henüz kesinleş­memiş olan veya kesinleşmiş bulunan kararlara karşı gidilebilen kanun yolları olmak üzere ki, bunlardan ilkine olağan kanun yolları, ikincisine olağanüstü kanun yolları adı verilmektedir. İlkine örnek olarak itiraz, istinaf ve temyiz gösterilebilir. İkinci grup altında ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesi sayılabilir. İkinci ayrım ise, kanun yolu muhakemesinde yapılacak olan denetimin niteliğine göre yapılan ayrımdır. Buna göre, yapılan denetim fiili (maddi) denetim olabileceği gibi hukuki denetim veya ikisi de olabilir. İtiraz ve istinaf fiili ve hukuki denetim amacını taşırken, temyiz sadece hukuki denetim amacına yöneliktir[15]. Diğer bir ifadeyle, olağan kanun yolları kendi içinde “asıl derece veya ikinci derece” kanun yolu ve “hukuki derece” kanun yolu olmak üzere ikiye ayrılır. İkinci derece kanun yolunda uyuşmazlık konusunun hem maddi hem de hukuki yönden incelenmesi yapılmaktayken; hukuki derece kanun yolunda kararın yalnızca hukuki yönden incelenmesi söz konusudur. İkinci derece kanun yolu uyuşmazlık konusu yapılan kararın ara karar ya da son karar olmasına göre itiraz ve istinaf olmak üzere iki çeşitken; hukuki derece kanun yoluysa temyizdir[16].  Temyiz yolu, sadece hukuki meseleye ilişkin aykırılık uyuşmazlıklarını halletmek üzere kabul edilmiştir[17].

Kanun yolları, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararların denetlenmesine ve gerekiyorsa düzeltilip değiştirilmesine olanak tanır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No.lu Protokol’ün1 2. maddesiyle sanığın, hakkında verilen hükmün daha yüksek bir mahkeme tarafından yeniden gözden geçirilmesini isteme hakkı kabul edilmiştir. Protokol’e göre, yasada gösterilen hafif suçların ya da kişinin ilk aşamada en yüksek dereceli mahkemede yargılandığı hallerin bu hakkın kapsamı dışında bırakılması mümkündür[18].

 Yargılama aşamasında hâkim veya mahkemece verilen kararlar ile kanun yolu aşamalarında delillerin hukuka uygunluk denetiminin nasıl yapılacağı CMK’da düzenlenmiştir. Kanun yolları olağan ve olağanüstü kanun yolları şeklinde ikiye ayrılır. Kesinleşmemiş kararlara karşı gidilen kanun yolları itiraz, istinaf ve temyiz olup, bunlar olağan kanun yollarıdır. Buna karşılık olağanüstü kanun yolları olarak isimlendirilen kesinleşmiş kararlara karşı başvuru kanun yolları ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesidir.  AİHS’nin 6. ve Anayasanın 36/1. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkı kapsamında kalan ve ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden olan “Çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem” kuralı gereğince, nihai bir kararla mahkûm edilen ya da beraat eden kimse, aynı egemenlik alanı içinde aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. AİHS 7 nolu protokolün 4. maddesi ile Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 14/7. maddeleri de bu kuralı güvenceye bağlamıştır. Ne var ki, asıl amacı maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmak olan ceza yargılamasının, adli hatalar nedeniyle mutlak hakikate ulaşamaması muhtemel ve vakıadır. Bu nedenle kesin hükmün otoritesine istisna olmak üzere olağanüstü yasa yolları benimsenmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma, 311-314. maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve 308. maddesinde yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da bu istisnalardandır[19].

  Yargı makamlarınca verilen bir kararın hatalı olup olmadığını belirlemek için  bir tali ceza muhakemesi yapılır. Her kanun yolu, kural olarak bir derecedir. Kanun yolu muhakemesinde yetkili olan başka bir makamın da, kural olarak, daha yüksek makam olması gerekir. Kanun yolu davasına konu olan hukuka aykırılıklar, sübut meselesine veya hukuki meseleye ilişkin olarak verilen hükmün hatalı olması sonucunu doğurdukları için (hüküm hatası), bunlar “düzeltme”, “geri alma”, “geri alma”, “bozma”, “ıslah” ve “yenileme” çarelerine başvurularak giderilir[20].

Kanun yollarından birine başvuran taraf, bu başvurusunu geri almasından veya başvurunun red edilmesinden ileri gelen giderleri öder. Kanun yollarına başvuran Cumhuriyet savcısı ise, sanığın ödemek zorunda bulunduğu giderler Devlet Hazinesine yükletilir. Kanun yoluna başvuranın istemi kısmen kabul olunmuş ise, mahkeme uygun gördüğü şekilde giderleri bölüştürür. Kesinleşmiş bir hüküm ile sonuçlanan bir duruşma hakkındaki yargılamanın yenilenmesi isteminden ileri gelen giderler hakkında da aynı hüküm geçerlidir. Eski hâle getirme isteminden doğan giderler, hasım tarafının esassız karşı koymasından meydana gelmiş değilse, bu istemi ileri sürene yükletilir (CMK 330).

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Kunter, Nurullah. Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku. İstanbul: 1989, 1007.

[2] Kunter, Nurullah/ Yenisey , Feridun .  Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi

Hukuku, İkinci Kitap, Ceza Muhakemesinin Yürüyüşü. İstanbul: 13. Baskı, 2005,1090- 1091.

[3] Haller/Conzen, 339 (akt- Ünver, Yener//Hakeri, Hakan. Ceza Muhakemesi Hukuku: Ankara: 14. Baskı,  2018, 741).

[4] Ünver/Hakeri,  742.

[5]Özbek, Veli, Özer/Kanbur, Mehmet, Nihat/Doğan, Koray/ Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker. Ceza Muhakemesi Hukuku. Ankara: 6. Baskı, 2011, 76.

[6]  Centel/Zafer, 13. Baskı, 793.

[7] Güngör, Devrim. Ceza Muhakemesinde İstinaf. Ankara: 2016, 15.

[8] Özbek ve diğerleri,  767.

[9] Toroslu/Feyzioğlu, 319-320.

[10] Volk, 296 (akt- Ünver/Haker, 742).

[11] İnan, Kubilay. Ceza Yargılamasında Yasa Yolları. Ankara: 2006, 39

[12] Yüce, Turhan Tufan. Türk ve Alman Ceza Muhakemesinde Kanun Yolları. Ankara: 1967, 13.

[13]  Centel/Zafer, 13. Baskı,   795.

[14] Yargıtay 17. Ceza Dairesi’nin, 10. 12. 2019 tarihli, 2019/11827 esas ve 2019/15704  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). 

[15] Ünver/Hakerİ, 14. Baskı, 742.

[16] Toroslu/Feyzioğlu, 322; Yenisey/Nuhoğlu, 6. Baskı, 817.

[17] Yenisey/Nuhoğlu, 6. Baskı, 817.

[18] Centel /Zafer, 13. Baskı,  793.

[19] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 06. 12. 2019 tarihli, 2019/6717 esas ve 2019/8145 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). 

[20] Yenisey/Nuhoğlu, 6. Baskı, 818.

BOŞANMA DAVALARINDA GEÇİCİ HUKUKÎ KORUMALARA İLİŞKİN ESASLAR

/in /tarafından

BOŞANMA DAVALARINDA GEÇİCİ HUKUKÎ KORUMALARA İLİŞKİN ESASLAR

Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır (TMK m. 169). Bu hüküm, hâkime takdir yetkisi tanıyarak bu durumların çözüme kavuşturulması için hâkimin geçici önlem alarak re’sen müdahalesini mümkün kılmaktadır. O halde davanın açılmasıyla birlikte hâkimin, dava süresince eşlerin mali ve kişisel haklarının korunması ve evlilik birliğinin devamının sağlanması için bir önlem alınmasına gerek olup olmadığına bakmaktır.  Bu yönde bir önlem alınmasının gerekli olması halinde hâkim öncelikli olarak eşlerin alınacak önleme ilişkin bir fikir birliği içinde olup olmadığını dikkate almalıdır. Tarafları dinleyerek önlemin gerekliliği ve şekline karar verecek olan hâkim, onların alınacak önleme ilişkin uzlaşmalarını da isteyebilir[1].

 Boşanma davalarındaki geçici önlemleri, boşanma davasının açılmasından kararın kesinleşmesine kadar geçen yargılama sürecinde hukuki koruma sağlamayı hedeflemektedir.  Yasa koyucu boşanma davası açılınca eşlerin ve çocukların zarar görmelerini engelleyerek tarafları maddi ve manevi olarak korumak amacıyla asgari koşulları oluşturacak tedbirlere hükmedilmesi gereğini ortaya koymuştur.

Boşanma davası ile birlikte eşler arasındaki çekişme ve anlaşmazlığın görünür hale gelmesi eşleri birbirine hasım hale getirebilmektedir. Özellikle kadının ve çocukların boşanma sürecinden zarar görme olasılıkları yüksek olup kadın ve çocukların olası tehlikelere karşı korunması gerekir. Bu nedenle Medeni Kanun, boşanma davası açıldıktan sonra hâkimi gerekli geçici önlemleri almaya yükümlü kılmıştır[2]. Hukuki korumu tedbirleriyle, geçici de olsa, boşanma davası görülürken hem evlilik hem de eş ve çocukların maddi ve manevi bakımdan zarar görmeleri engellenmiş olacaktır[3]. Yargılama süresince eşler arasında geçici bir düzen sağlayan aile hukukuna özgü bu geçici hukuki korumalar aynı zamanda yargılamanın boşanmayla sona ermemesi durumunda eşlerin ortak hayatı tekrardan kurmaları bakımından yardımcı olma işlevini de sahiptir[4].

  Boşanma davası açılmış olsa da yargılama sürecinde evliliğin sona ermemiş olmasından kaynaklı olarak taraflar ve çocukları açısından evlilik birliğinden hak ve borçlar doğmaya devam etmektedir[5].Yasa koyucu alınacak önlemleri teker teker sayıca sınırlı olarak saymamış, örnek niteliğindeki bazı önlemleri belirterek genel çerçeveyi belirlemek suretiyle önlemlerin tespiti ve sınırlarının tayinini hâkimin takdirine bırakmıştır[6].

Uzun süren yargılama süreci eşler arasında sona ermeyen fakat fiili ya da hukuki değişikliğe uğrayan evlilik birliğinin bu değişikliklere uygun şekilde devam ettirebilmesi ihtiyacını daha da ortaya koyar. Eşlerin fikir birliğinde olmadığı konularda da TMK md.169 uyarınca hâkimin takdir yetkisi neticesinde müdahalesi mümkün olacaktır. Madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere hâkim, eşlerin barınması, geçimi, mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin alınmasını gerekli gördüğü geçici önlemleri alacaktır. Bu önlemler ise somut olarak ortak konutta hangi eşin kalacağının belirlenmesi, çocukların bakımının nasıl sağlanacağı ya da eşin diğer eşin geçimine ne derece katkıda bulunacağının belirlenmesi gibi konularda karşımıza çıkmaktadır[7].

Hâkimin somut olayın özelliklerine göre bir veya birden fazla geçici koruma tedbirine hükmetmesi ve değişen şartlara göre tedbirlerin çeşidini ve süresini güncellemesi gerekir. Hâkimi bunu resen yapmak zorunda ise de; tarafların talepleri ve uzman görüşmeleri geçici korumu önlemlerinin alınmasında ve devamında hayati önem arz etmektedir.

TMK m. 169 hâkime re’sen harekete geçme yetkisi tanısa da eşlerin mahkemeden boşanma yargılaması süresince bu düzenleme uyarınca geçici önlem alınmasını veya hükmedilen geçici hukuki korumanın değiştirilmesini talep etmelerine de bir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki uygulamada genellikle TMK m. 169 uyarınca geçici önlem alınmasını eşler talep ettiğinden hâkimin re’sen harekete geçme yetkisini kullanmasına çoğunlukla gerek kalmamaktadır[8].

TMK m. 169 uyarınca hükmedilebilecek geçici önlemlere ancak boşanma davası açıldıktan sonra karar verilebileceğinden görevli ve yetkili mahkeme bu davayı görmekle görevli ve yetkili mahkemedir. Görevli mahkeme 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 4. maddesinin ilk bendi uyarınca aile mahkemesi olup yetkili mahkeme ise TMK m. 168 uyarınca “eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir[9]. Boşanma davalarındaki geçici önlemler, kesin hüküm niteliğinde olmayıp talep üzerine veya resen mahkemece değiştirilebilmektedirler.

TMK’nın.169. maddesi gereğince alınabilecek geçici önlemlere bir çerçeve çizmenin mümkün olmayıp[10] hâkim, takdir yetkisi çerçevesinde gerekli gördüğü önlemleri dava başında talep üzerine ve/veya re’sen alabilmektedir. Bu nedenle hâkim dava dilekçesini ve eklerini inceleyerek somut olayın özelliklerine göre davanın başında veya devamında gerekli inceleme ve araştırmaları yaparak taraflar ve varsa çocuklar açısından alınması gereken önlem veya önlemleri tespit etmelidir.

Boşanma davası sürecinde alınabilecek geçici önlemler sınırlı sayıda olmayıp hâkim, takdir yetkisi çerçevesinde gereklilik ve ölçülülük kriterleri çerçevesinde tarafların huzurunu ve yaşam düzenini korumaya yönelik olarak gerekli gördüğü önlemleri talep üzerine ve/veya re’sen alabilmektedir. Bu nedenle hâkim dava dilekçelerini ve dosya kapsamındaki uzman raporları da dâhil olmak üzere tüm ekleri inceleyerek somut olayın özelliklerine göre davanın başında veya devamında gerekli inceleme ve araştırmaları yaparak taraflar ve varsa çocuklar açısından alınması gereken geçici önlem veya önlemleri almalıdır.

Boşanma davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin ve varsa çocukların mallarının yönetimi ile çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri alırken diğer eşin kusurlu olduğu yönündeki iddiaları göz önünde tutamaz. Eşlerin barınması, geçimi, çocukların kimde kalacağı, çocuklarla şahsi ilişki kurulması, eşlerin veya çocukların bakımı veya mallarının yönetimine ilişkin alınmasını gereken önlemler geçici olup bu önlemler boşanma kararının kesinleşmesi ile sona ermektedir. Ayrıca önlemlerin talep üzerine veya re’sen kaldırılması veya değiştirilmesi mümkün olup bu kararlar kesin olmayıp itiraza tabidir.

CENK AYHAN APAYDIN

                                                             Avukat- Yazar

[1] Ali İhsan Özuğur, Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 30.

[2] Turgut Akıntürk/Derya Ateş, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku 2. Cilt, Yenilenmiş 21. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2019, s. 283.

[3] Serkan Ayan, Evlilik Birliğinin Korunması,  Türkiye Barolar Birliği Yayını,  Ankara, 2004, s. 290.

[4] Esra Günay İnan, Aile Hukukunda Geçici Hukukî Himaye Tedbirleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018, s.121.

[5] Süleyman Topak, Boşanma Davalarında Yargılama Usulü, On İki Levha Yayınevi, İstanbul, 2021, s. 420.

[6] Kemal Oğuzman/ Mustafa Dural, Aile Hukuku, 2. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul 1998, s. 134.

[7] Berrak Genç Gelgeç, “TMK md.169 Gereğince Boşanma veya Ayrılık Davası Süresince Alınabilecek Geçici Önlemler”, İMHFD, C: 8, S: 2, 2023, ss. 771-799, s. 775.

[8] Efe Can Yıldırır, “TMK M. 169 Uyarınca Boşanma Davası Süresince Eşlere İlişkin Alınan Geçici Önlemler”,  İstanbul Hukuk Mecmuası, 81 (3), 817-860, s. 848.

[9] Bkz:Yıldırır, s. 851.

[10] Gelgeç, s. 796.

BANKA VEYA KREDİ KARTINI KÖTÜYE KULLANMA SUÇLARINDA İÇTİMA

/in /tarafından

BANKA VEYA KREDİ KARTINI KÖTÜYE KULLANMA SUÇLARINDA İÇTİMA

Ceza hukukunda banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçları kavramı hızla değişmekte ve gelişmekte olup,  işlenme şekilleri öngörülemeyecek şekilde uygulamada karşımıza çıkmakta ve ceza hukukunun önemli ve problemli alanlarından birini oluşturmaktadır.  5237 sayılı TCK’nın banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçlarının unsurlarını değiştirerek bağımsız suçlar olarak bilişim alanında suçlar başlığı altında yeniden ele alması, önemli bir gelişme olmakla birlikte, kurumun uygulama alanının ve bilişim suçlarının, teknolojinin gelişmesine paralel olarak işlenme şekillerinin hızla değişmesi uygulamada özellikle suçların içtimaı ile ilgili olarak ciddi sorunlara sebebiyet vermektedir.

5237 sayılı TCK’da, “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olsa da TCK’nın birinci kitabının ikinci kısmının beşinci bölümünde bileşik suç (madde 42), zincirleme suç (madde 43) ve fikri içtima (madde 44) bu ilkenin istisnaları olarak belirtilmiştir[1]. İştirak halinde faillerin bir suçta birleşmeleri söz konusu iken, içtimada suçların tek failde toplanması söz konusu olmaktadır[2].

            TCK’nın 42. maddesine göre, “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolaysıyla tek fiil sayılan suç” bileşik suçtur. Bileşik suçta, birden çok suç vardır, ancak ya iki suç bir araya gelerek bir başka suçu oluşturmaktadır ya da bir suç diğerinin ağırlaştırıcı nedenini oluşturmaktadır[3].  TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan suç bileşik suç tanımına girmemektedir. Çünkü bileşik suçta, unsur ya da ağırlaştırıcı nitelik taşıyan suçun, bileşik suç olarak kabul edilen söz konusu suç içinde ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Bu gereklilik kanuni birleşme şeklinde gerçekleşmektedir[4]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1984 yılında verdiği bir kararda[5], “…mürekkep (birleşik) suç kendisini meydana getiren suçlara yasal olarak bölünmesi mümkün olmayan bir bütündür. Eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğini yasada açıkça gösterilmesi şarttır… bu şart, suçların ve cezaların kanuniliği prensibinin gereğidir…”ifadesiyle, bileşik suçta kanuni birleşme şartına vurgu yapmıştır. Oysaki TCK madde 245/1’de yer alan ifadeye bakıldığında herhangi bir suçun ayrıca ve açıkça gösterilmediği görülmektedir.

Bu suçun bileşeni olabilecek nitelikteki suç tipleri, hırsızlık (TCK md. 141), güveni kötüye kullanma (TCK md.155), dolandırıcılık (TCK md.157) ve yağmadır (TCK md.148). Ancak bu suç tipleri TCK madde 245/1’de açıkça bir araya getirilmemiştir. Dolayısıyla bu suçlar ile TCK madde 245/1 arasında bileşik suç ilişkisi yoktur ve bu durumda fail gerçek içtima kuralları gereğince her suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[6]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın, yakınana ait kredi kartını zorla aldıktan sonra şifresini öğrenip 570 TL tutarında harcama yaptığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında ayrıca kredi kartının kötüye kullanılması suçundan ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, söz konusu eylemin yağmanın bir unsuru kabul edilerek eksik ceza tayini, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[7].

Öte yandan kredi kartının kötüye kullanılmasına yönelik olarak yapılan hile ile şifrenin ve kartın ele geçirilmesi sonucunda kredi kartının kötüye kullanılması hallerinde dolandırıcılık suçu oluşmayıp sadece TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır[8]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Başkasına ait kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunun oluşabilmesi için 5464 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca kartın fiziksel olarak kullanımı gerekmeyip kart bilgilerinin kullanılması yeterli olduğu cihetle; sanığın, mağdur Yaşar ve katılan Hüseyin’e ait kredi kartı bilgilerini ele geçirip kullanmak suretiyle internet üzerinden alışveriş ve havale yapmaktan ibaret eylemlerinin mağdur sayısınca TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında  yazılı suçu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararları verilmesi, yasaya aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK’nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, 29.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[9].          

Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun bileşik suç olarak düzenlenmediğine ilişkin ileri sürülebilecek bir başka gerekçe ise,  hâkim, somut olayda kanunun kendisine verdiği yetkiyi aşmamak kaydıyla ceza miktarını tayinde takdir hakkına sahiptir. Buna göre, TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasındaki suçun işlenmesi halinde, bu suçun bileşeni olabilecek suçlar ile bu suç arasında yaptırım bakımından oluşacak uyumsuzluk ortada bir bileşik suçun olmadığına ilişkin delili kuvvetlendirmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun basit şekli için bir yıldan üç yıla, güveni kötüye kullanma suçunun basit şekli için altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası, dolandırıcılık suçunun basit şekli için ise bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar hapis cezası öngörülmüştür. Her üç suçun nitelikli halleri gerçekleştiği takdirde ise cezanın yedi yıla kadar ulaşması mümkündür. Yağma suçunun basit şekli için altı yıldan on yıla kadar, nitelikli halinin gerçekleşmesi halinde ise on beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK madde 245/1’de yer alan suç için ise öngörülen ceza, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Durum böyle iken,  hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının bu suçun bileşeni olacağı kabul edilse bile, suçun yaptırımı açısından bu sayılan suçların nitelikli halleri; yağma suçunun ise hem basit hem nitelikli hali açısından TCK madde 245/1’in bileşik suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir[10]. 

Maddi neticenin tek olması bir başka ifadeyle dış dünyada meydana gelen değişikliğin tek olması, ihlalin, dolayısıyla, meydana gelen suçun da her zaman için tek olması sonucunu doğurmamaktadır. Bazı durumlarda dış dünyada meydana gelen netice tek olmasına rağmen, kanunun bu neticeyi iki ayrı hükümde suç olarak düzenlemesi dolayısıyla iki ayrı suçun varlığı söz konusu olmaktadır. Bu durumda, sorun, TCK madde 44’te düzenlenen fikri içtima gereğince, faile bunlardan en ağır cezayı gerektiren hükmün uygulanması şeklinde çözüme kavuşturulacaktır. Nitekim “bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme” şeklinde tarif edilen fikri içtima gerçekte birden fazla olarak ortaya çıkan her biri bağımsız suç teşkil eden neticelerde, faile meydana gelen her suç için ayrı ceza verilmesini engelleyen bir kurumdur.

Bu anlamda, hırsızlık suçu ile TCK madde 245/1’in aynı olayda söz konusu olduğu bir somut olay bakımından, ortada iki fiil mi yoksa tek bir fiil mi olduğu sorunu gündeme gelecektir. Örneğin, failin, mağdurun içinde para ve kredi kartı bulunan cüzdanını çalması ve ardından bu kart ile ATM’den para çekmek suretiyle yarar sağlaması halinde, fail ortada tek fiil olmasından hareketle TCK’nın 44. maddesi uyarınca sadece TCK madde 245/1’den mi cezalandırılacak yoksa 5237 sayılı Kanun uyarınca hem hırsızlık suçundan hem de TCK madde 245/1’de düzenlenen suçtan ayrı ayrı mı cezalandırılacaktır?  Bu konuda doktrinde bir görüş[11], TCK madde 44’ün uygulanması gerektiğini ve faile sadece banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasından dolayı ceza verilmesi gerektiğini belirtmekte ve failin çantayı çaldığı fakat çantadan sadece kredi kartını alarak, çantayı ve içindekileri attığı bir durumu söz konusu görüşünü gerekçelendirmek adına örnek olarak vermektedir.  Doktrinde bir diğer görüş[12] tarafından savunulan ve bizim de katıldığımız görüşe göre ise,  5237 sayılı TCK’da “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olduğundan, her somut olayda fiil sayısının ortaya konması ve fiil sayısı kadar ceza verilmesi gerekmekte ve dolayısıyla faile hem hırsızlık suçundan hem de banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan ayrı ayrı ceza verilmelidir[13]. Yargıtay’ın mülga 765 sayılı kanun döneminde verdiği bir karara[14] göre, “Sanığın, yakınanın bulunmadığı sırada iş yerine girerek O’nun çantasından bir miktar Türk Lirası ile banka ve kredi kartlarını, gündüzün çalma eylemi, TCK’nın 491/4. maddesine uygun, ayrı bir suç oluşturduğu; Sanığın, yakınana ait şifresini bildiği ve rızası dışında ele geçirdiği bankamatik kartı ile ATM’den para çekmesi eylemi de, ayrıca TCK’nın 525/b-2 maddesindeki suçu oluşturduğu; gözetilmelidir.”

Aynı yorum tarzı banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlemek amacıyla kartın dolandırıcılık yapılarak alınması halinde de geçerli olacak ve faile her iki fiilden dolayı ayrı ceza verilecektir[15]. Yağma suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun bir arada olduğu bir somut olayda, örneğin, failin, mağdurdan yağma suretiyle kredi kartını alması ve kartı kullanarak yarar sağlaması halinde, ilki yağma ikincisi ise banka ve kredi kartının kötüye kullanılması olmak üzere iki ayrı fiil vardır ve fail her iki fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[16]. Yargıtay 6.CD’si 2007 yılında verdiği bir kararda[17]da olaya aynı yönden baktığı görülmektedir. Bu karara göre, “Sanığın mağdura ait banka kartlarını rızası olmadan ele geçirerek kullanmak suretiyle kendilerine yarar sağlamaları eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesine uyan ayrı bir suç oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması ve 16/12/2005 tarihinde işlenen yağma suçunun iş yerinde işlendiğinin anlaşılması karşısında bozma nedeni yapılmamış; diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.”  Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün, 2010/17-65 esas-karar no’lu ve 04.03.2014 gün, 1439/104 sayılı ilamında belirtildiği üzere veya Kredi Kartlarının kötüye kullanılması suçu, yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki “her ne surette olursa olsun” ifadesinin ise banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı cihetle, suç tarihinde sanıkların bulunduğu ATM’ye gelen müştekinin para çekimine yardımcı olmaları için kartını sanıklara vermesi, sanıkların el çabukluğu ile kartı ATM’ye takmış gibi yaparak bankomatın kartı yutmuş olduğunu müştekiye söylemeleri, müştekinin bankomattan ayrılması üzerine ellerindeki kartla müştekinin hesabından para çekmeleri şeklinde gerçekleşen eylemde, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, ancak sanıkların, katılanın ekonomik değer taşıdığından kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki kredi kartını sahibinin rızası dışında alması eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden,  yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince (bozulmasına), 25.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[18]

Kartın mutlaka bir suç işlemek suretiyle ele geçirilmiş olması da şart değildir. Fail kartı tamamen hukuka uygun bir şekilde de ele geçirmiş olabilir. Bu halde ise ilk hareket suç olmayacağından içtima sorunu da ortaya çıkmaz. Elde edilen kartın kullanılması esnasında bir bilişim sistemine girme (m.243/1) ve var olan verileri başka yere gönderme (m.244/2) fiilleri de söz konusu olabilecektir. Bu halde fikri içtimadan söz edilmeli fail daha ağır ceza öngören m.245/1’den cezalandırılmalıdır[19]. TCK’ nın 43. maddesinin 1. ve 2.fıkralarına göre,  bir suçun aynı kişiye karşı farklı zamanlarda veya farklı kişilere karşı aynı zamanda işlenmesi halinde zincirleme suçtan bahsedilebilecektir. Zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için kural olarak, aynı suç en az iki kez işlenmelidir. Bu suçlardan biri teşebbüs halinde kalmış, diğeri tamamlanmış olabileceği gibi; her iki eylem de teşebbüs aşamasında kalmış olabilir.

TCK madde 245/1 incelendiğinde bu suç tipinin TCK madde 43/1’ de düzenlenen zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkün iken[20] aynı şeyi madde 43/2’de düzenlenen zincirleme suç bakımından söylemek pek mümkün görünmemektedir. Çünkü doktrinde de haklı olarak savunulduğu[21] gibi, bu suç her ne kadar “bilişim alanına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olsa da öncelikli olarak korunan hukuki yarar bireyin veya kurumun mal varlığına aittir. Dolayısıyla, bu suç bakımından zincirleme suç kurallarının uygulanabilmesi için her seferinde kullanılan veya kullandırılan kartların aynı kişiye veya kuruma ait olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, aynı bankanın farklı kart sahiplerine ait kartların kullanılması durumunda, kart sahibi sayısınca suç oluşmaktadır. Bu hükmün düzenleme amacı ile korunan hukuki yarara daha uygun olacaktır. Aynı hamile ait kartın birden fazla kullanılması halinde zincirleme suç hükmü uygulanacaktır. Örneğin, başkasına ait kredi kartının fail tarafından değişik zamanlarda birden fazla kullanılması halinde tek suçtan hüküm kurulacak, ancak faile verilecek ceza zincirleme suç kapsamında TCK’nın 43/1. maddesi gereğince arttırılacaktır[22].

 Burada üzerinde durulması gereken konu, işlenen suç sayısının belirlenmesi bakımından, kart sahibi sayısının mı, kullanılan kart sayısının mı yoksa kartı çıkaran banka sayısının mı esas alınacağıdır. Yargıtay, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 tarihinde vermiş olduğu karara kadar istikrarlı bir biçimde,  suçun işleniş şekli bakımından  ‘kart sayısını’ esas almış[23] ve bu görüş doktrinde de taraftar[24] bulmuştur. Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise,  yasada başkasına ait banka ya da kredi kartından söz edilmektedir. Öte yandan m.245/1 ‘de gerçek bir kredi kartı söz konusu olup, kart hamili bu sıfatla ilk ve doğrudan muhataptır. Böyle olunca asıl olan hamil olup, kartın hangi banka tarafından düzenlendiği önemini yitirir ve ikincil bir niteliğe bürünür.  Bu nedenlerle TCK’nın 245/1. maddesi bakımından kart hamili esas alınmalı, aynı bankanın farklı hamillere ait kartlarının kullanılması halinde hamil sayısınca suç oluştuğu kabul edilmelidir. Buna karşılık aynı hamile ait farklı banka kartları bakımından ise zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Yine aynı hamile ait aynı kartın birden fazla kullanılması durumunda da zincirleme suçun oluşacağı ifade edilmelidir. Bununla birlikte zincirleme suçtan ancak suçun farklı zamanlarda işlenmiş olması halinde söz edilebileceğinden[25] aynı zaman diliminde işlenen suçlar bakımından zincirleme suç hükmünün uygulanmaması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;  “Sanığın haksız ele geçirdiği kredi kartı ile S…. Kuyumculuk isimli işyerinden aynı zamanda, biri saat 15.48, diğeri ise, saat 15.51 ‘de olmak üzere iki alışveriş yaptığı göz önüne alınarak (bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesinden bahsedilemeyeceği gözetilmeden zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır”[26].

Yargıtay birden fazla kartın her birinin birden fazla kez kullanılarak suçun işlenmesi halinde her bir kart ile ilgili, kendi içinde zincirleme suç hükümleri uygulamaktaydı[27]. Yargıtay böyle bir durumda kart sahibiyle birlikte kartı çıkaran banka veya finans kurumunu da dikkate almaktaydı[28]. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011 tarihinde verdiği kararda[29], suçun mağdurunun kart sahibi olduğu, tüzel kişiliğe sahip olan bankanın suçtan zarar gören olabileceğinden hareketle, zincirleme suçun uygulanmasında kart sahibinin esas alınması gerektiğinin altını çizmiştir. Söz konusu bu kararın ardından, Yargıtay’ın kararlarını bu yönde verdiği görülmektedir[30]. Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 gün ve 6/166-213 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi kişiler olup, aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceği, ancak kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarının TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 02.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[31].  

Kanaatimizce Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararından sonra “kart sayısı” nı dikkate almak yerine “kart sahibi” ya da 5464 sayılı Kanun’un ifadesiyle “kart hamili” sayısını dikkate alarak verdiği kararlar, ceza adaletinin ve ölçülülük ilkesine uygun olarak cezalandırmadan beklenen kamu yararının sağlanması bakımından yerindedir. Çünkü aksi halin kabulü halinde hakkaniyete uygun olmayan çok ağır cezalarla karşı karşıya kalınacaktır. Örneğin, kart hamiline ait beş ayrı kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan failin beş ayrı suç işlediği kabul edilecek ve beş kez cezalandırılacaktır[32]. Oysaki somut olayda, kart hamiline ait birden fazla kartın kullanılması halinde, TCK madde 43’ün amaç ve ruhuna uygun olacak şekilde, verilen örnek bakımından değerlendirilme yapıldığında faile beş ayrı ceza verilmesi yerine “kart hamili” esas alınmak suretiyle, fail hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kusurun ağırlığına, akla, hukuka uygun daha adil ve sağlıklı kararlar verilmesi adına doğru bir çözüm tarzı olacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olup aynı kişiye ait fakat farklı bankalarca tahsis edilmiş banka veya kredi kartı sayısı nedeniyle bağımsız suçtan bahsedilemez. Aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümleri uygulanır. Mahkemece, suçta kullanılan kart sayısı ve kullanım sayısı, kartın ele geçirilme şekli ile failin elde ettiği haksız menfaat miktarını göz önünde tutularak TCK’nın 61. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesi ve TCK’nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında cezanın alt sınırdan ölçülü ve orantılı bir şekilde arttırılması gerekmektedir[33].

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Taşdemir, 321; Yılmaz, 283.

[2] Taşdemir, 324.

[3] İpekçioğlu, Pervin Aksoy, “Türk Ceza Kanunu’nda Bileşik Suç”, AUHFD, 61 (1) 2012, 46.

 [4] Toroslu, Nevzat.  Ceza Hukuku Genel Kısım. Ankara: 2012,  335.

[5] YCGK’nun 13.02.1984 tarihli, 1983/1-322 esas ve 1984/64 sayılı kararı ( özel arşiv).

[6] ”5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup, yasa maddesinde geçen “her ne surette olursa olsun” ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır”. Yargıtay, CGK. 30.03.2010,  2010/11-17 esas ve 2010/65 sayılı kararı (özel arşiv).

[7] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin, 26.01. 2016 tarihli, 2013/28218 esas ve 2016/133 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Özbek ve diğerleri, 954; Dülger, 3. Baskı, 503.

[9] Yargıtay 8.  Ceza Dairesi’nin, 29.02. 2016 tarihli, 2015/10798 esas ve 2016/2341 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yılmaz, 284.

[11]Taşkın, 81-82.

[12] Yılmaz, 286-287.

[13] Özbek ve diğerleri, 954.

[14]Yargıtay, 6.CD, 01.02.2002 tarihli, 2001/17027 esas  ve 2002/1016 sayılı kararı, YKD, C.29, S.3, Mart 2003, s.474-475. Bu kararlara örnek olarak bkz. Yargıtay, 6.CD, 17.03.2008 tarihli, 2007/9503 esas ve 2008/7144 sayılı kararı; Yargıtay. 11.CD, 04.04.2012 tarihli, 2012/17699 esas ve 2012/4696 sayılı kararı( özel arşiv).

[15] Yılmaz, 289.

[16]Yılmaz, 288-289;  Karagülmez’e göre, somut olayın özelliği dikkate alınmak suretiyle, yağma suçunun cezası madde 245/1’de belirtilen cezadan daha ağır olduğu için her iki fiilin gerçekleştiği hallerde fail yalnızca yağma suçundan cezalandırılmalıdır. Bkz. Karagülmez, 208.

[17] Yargıtay,  6.C D, 09.07.2007 tarihli,  2006/21709 esas ve 2007/8944 sayılı kararı. Bkz. Yılmaz, 289, dp. 79.

 [18] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 25.02. 2016 tarihli, 2015/13685 esas ve 2016/2225 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet Savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün ve 17-65 sayılı kararı ile benzer bir çok kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde hükme bağlanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun kanundaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği, bu suçla birlikte oluşabilecek diğer suçlara kanunda öngörülen ceza miktarlarının da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerekeceği; kaldı ki, somut olayda Halikarnas şirketinde 2000 yılından itibaren sigorta satış, prim ve bedellerini tahsil elemanı olarak çalışan sanığın, 29.12.2005 tarihine kadar müşterilerden elden tahsil ettiği sigorta primlerini şikayetçi şirketin acentesi olduğu Koç Allianz Sigorta şirketi adına borç kaydettiği ve kendi uhdesinde tuttuğu, yine müşterilerden Özgür …..’den 05.01.2005 tarihinde alınan 631,40 TL’yi, Şebnem …’den 15.05.2005 tarihinde alınan 196,57 TL’yi, Ümit …dan alınan 4.761,00 TL’den 761 TL’sini muhasebe kayıtlarına geçirmediği, daha sonrasında ise 14.02.2006 ile 13.07.2006 tarihleri arasında uhdesinde bulunan paralarla ilgili muhasebe kayıtlarını tutturabilmek için müşterilerin kredi kartı bilgilerini kullanarak şirkete ait pos makinesinden mail order yolu sanki tahsilat yapmış gibi 23.367,82 TL parayı çektiği ve sanki tahsilat yapmış gibi kasaya işlettiği de iddia edilerek kamu davasının açıldığının anlaşılması ile sanığın 03.01.2006 tarihli savunmasında, banka ya da nakit olarak ödeme yapan müşterilerin makbuzlarını sistemden kesmediğini, kart ile ödeme yapmaları nedeniyle mükerrer ödemeye sebep olduğunu ve Koç  Allianz’a yapılacak ödemeleri geciktirmemek adına tahsilat yapamadığı müşterilerin ödemelerini diğer müşterilerin kartlarından tahsil ettiğini, işlerin aksamaması amacıyla bu şekilde davrandığını belirtmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin ortaya çıkarılması bakımından, suç tarihleri itibariyle sigorta poliçeleri ile ilgili olarak sanık dışında tahsilat yapan personel bulunup bulunmadığının araştırılması ile kredi kartlarından hatalı çekim yapılarak mağdur olan ve hatalı çekim neticesinde poliçeleri ödenmiş olan müşteriler ile şikayetçi şirketin kayıtlarına göre, 2008 yılı alıcılar hesabında görünen müşterilerinden tahsil edilemeyen 80.871,37 TL bakiyenin müşteriler bazında sorgulanması amacıyla, bu kişilerin açık kimlik ve adreslerinin temin edilmesinden sonra tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, tahsil ve tediye ilgili sanığa elden ya da banka yoluyla ödeme yapıp yapmadıkları, buna ilişkin ellerinde belge bulunup bulunmadığı (sigorta belgeleri ile slip ya da banka havale makbuzu gibi), bu kapsamda, sigorta parasını ödediğini beyan eden ve borçlu görünen müşteriler adına belge düzenlenip düzenlenmediği, düzenlenmiş ise sonrasında iptal işleminin yapılıp yapılmadığı, dilekçe vermelerine müteakip zararlarının ne şekilde karşılandığı hususlarının sorulması ile verecekleri belgelerin denetime elverişli olacak şekilde dosya arasına alınması, ayrıca katılan şirket ile müşterileri arasındaki ticari ilişkiye dair ticari defter,  muhasebe  ve  bilgisayar kayıtları, irsaliye, fatura ve ödemelere ilişkin diğer belgelerin tamamının getirtilerek, sanığın hangi tarihte hangi karttan ne şekilde çekim yaptığı ile müşterilerden para tahsil edip etmediğinin araştırılması ve Koç Allianz’a müzekkere yazılarak, katılan şirket ile suç tarihlerinde yapılan poliçe ödemelerine ilişkin defter ve kayıtların istenilmesi ile katılan şirketin ödemelerini zamanında yapıp yapmadığının sorulmasından sonra dosyanın bilirkişiye tevdii sağlanarak, Koç Allianz ile katılan şirket kayıtları karşılaştırılıp, katılan şirket tarafından tahsil edilmesine rağmen Koç Allianz’a eksik ödeme yapılıp yapılmadığının da tespit edilmesi, yine dinlenen tanık beyanları da dâhil olmak üzere toplanan tüm deliller doğrultusunda, elden ya da banka yoluyla müşterilerden yapılan tahsilata rağmen sanığın bunları kayıtlara yansıtıp yansıtmadığı, başka bir deyişle katılan şirketin sanığın eylemi nedeniyle zarar görüp görmediği ve bu zararın ne kadar olduğunun kesin olarak tespiti ile sonucuna göre hukuk durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik inceleme ve hukuka aykırı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesine istinaden halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca hükmün bozulmasına, 29.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 15. Ceza Dairesinin, 29.02. 2016 tarihli, 2013/30497 esas ve 2016/2225 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[19] Özbek ve diğerleri, 954.

[20] Yılmaz, 285; Özbek, 1042.

[21]Doğan, Koray, “Bilişim Suçları ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, HAEHD, Y.2, S.6-7, Ekim (2005), 313.

[22] Taşdemir, 325.

[23] “5237 sayılı TCK’nın 245/1. Maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, hükmün düzenleme amacı ve düzenleniş biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildiğinde kart sayısınca oluşacağı ve zincirleme suç hükmünün de aynı kartın farklı zamanlarda birden fazla kullanılması halinde uygulanacağı gözetilmeden aynı şikâyetçinin farklı bankalara ait birden fazla kredi kartının hukuka aykırı şekilde kullanılması eyleminde zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle tek mahkûmiyet kararı verilerek eksik cezaya hükmolunması yasaya aykırılık oluşturmaktadır”.  Yargıtay 11. C.D, 12.11.2007 tarihli, 2007/7255 esas ve 2007/7837 sayılı kararı.  Aynı yönde diğer kararlar için bkz. Yargıtay.11. CD., 11.2.2009 tarihli, 2009/5563 esas ve 2006/784  sayılı kararı;  Yargıtay 11. CD., 16.3.2009 tarihli, 2009/6485 esas ve 2009/2456 sayılı kararı.

[24] Esen, 650.

[25] Özbek ve diğerleri, 953-954.

[26] Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin,  3.11.2008 tarihli,  2006/3081 esas ve 2006/6468 sayılı kararı ( özel arşiv).

[27] ”Şikâyetçi ile eşine ait olan iki ayrı kredi kartını ele geçirip, birden fazla kullanan sanıkların eylemleri, zincirleme iki ayrı suçu oluşturur…” Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 10.7.2006 tarihli, 2006/3081 esas ve 2006/6468 sayılı kararı ( özel arşiv).

[28] Yargıtay 2011 tarihinde verdiği bir kararda, faillerin bir kişiye ait iki farklı banka tarafından çıkarılan banka veya kredi kartlarının yağma suretiyle elinden alıp, bu kartların farklı zamanlarda olmak üzere toplamda altı ayrı işlemde ATM’de kullanılmak suretiyle yarar sağladıkları bir olayda, banka sayısınca banka veya kredi kartlarının kötüye kullanıldığı yönünde karar vermiştir.  Yargıtay, 6.C. D, 04.05.2011 tarihli, 29973 esas ve 6581 sayılı kararı ( özel arşiv).

[29]” Sanıkların eylemleri sonucu malvarlığında azalma meydana gelen, diğer bir ifade ile suçun mağduru olan kişi kart hamilidir. Kart hamilinin malvarlığına yönelik bu suçun banka veya kredi kartları aracılığıyla işlenmiş olması korunan hukuki yararın katılanın malvarlığı olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Suçta kullanılan banka ve kredi kartlarının hangi bankaya ait olduğunun da suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Suçun mağduru kart hamili olduğuna göre Özel Dairenin banka sayısınca suç oluşacağı yönündeki bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, sanıkların katılandan yağma suretiyle elde ettikleri iki bankaya ait banka ve kredi kartları ile değişik zaman aralıklarında toplam 6 kez para çekme işlemi yaptıkları, banka yazılarından işlemlerin değişik zamanlarda yapıldığının kesin olarak belirlendiği anlaşıldığından sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.” YCGK, 18.10.2011 tarihli, 2011/6-166 esas ve 2011/213 sayılı kararı ( özel arşiv).

[30]” Sanığın aynı mağdura ait farklı bankalardan verilmiş iki adet kredi kartını haksız olarak ele geçirip her iki kredi kartı ile ayrı ayrı alışveriş yapmak suretiyle yarar sağlaması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 245/1, 43. maddelerinde öngörülen zincirleme suretiyle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağının gözetilmemesi.” Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 16.11.2011 tarihli, 2008/16323 esas ve 2011/21710 sayılı kararı ( özel arşiv).

[31] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 2.03. 2016 tarihli, 2015/10340 esas ve 2016/2516 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[32] Aynı doğrultuda olmak üzere Taşdemir’e göre, “bir” kelimesini, herhangi bir varlığı belirsiz olarak gösteren sayı olarak anlamak gerekir. TCK’nın 245/1. maddesi  “Bilişim Alanında Suçlar” başlığını taşıyan bölümde düzenlenmekle birlikte sözü edilen madde ile, ağırlıklı olarak malvarlığı değerleri korunmaktadır. Suç ile bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlanması önlenmek istenmiş, bilişim alanı ile bu alanın güvenliği de korunmak istendiği için bu bölümde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yarar karma bir nitelik taşımaktadır. Öte yandan fıkranın içerdiği ceza gözetildiğinde ceza adaleti ve hakkaniyeti yönünden farklı sonuçlara da ulaşılmaktadır. Örneğin; bir kişinin üç kartı çalınıp, her karttan çok az miktarlarda harcama yapıldığında sanığın üç ayrı suç işlediğinin kabulü ile üç kez cezalandırılması sonucuna varılacaktır. Burada mağdur “kart hamili’dir. Aynı kart hamiline ait birden fazla kartı bir şekilde ele geçirerek kullanan kişi hakkında TCK’nın 245/1 ve 43/1. maddeleri uygulanmalıdır. Zira kart hamili (mağdur) aynıdır. Böyle bir uygulama 43. maddenin konuluş amacına da uygun düşecektir. Taşdemir,  324.

[33] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TC’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru kart sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olduğu, aynı kişiye ait birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarih ve zamanlarda kullanılması halinde, kart sayısına göre bağımsız ayrı suçlardan bahsedilemeyeceği, kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarına göre TCK’nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca temel ceza ile zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek, somut olayda; sanıkların, aynı banka tarafından mağdura tahsis edilen iki bankamatik kartı ile değişik zamanlarda para çekme ve harcama yapma şeklindeki eylemlerinin TCK’nın 245/1, 43. maddelerine uyan tek suç oluşturacağı gözetilmeden, sanıklar hakkında yazılı şekilde iki ayrı suçtan hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 25. 01. 2016 tarihli, 2015/9775 esas ve 2016/949 sayılı kararı(UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; “Sanığın kırk kişiye ait kart bilgilerini ele geçirip kullandığı kabul edilerek kurulan hükümde, her kartın kullanım sayısı ve elde edilen menfaat miktarları farklı olduğu anlaşılmakla, uygulamanın her kart yönünden ayrı ayrı yapılıp kullanım sayıları ve yarar miktarları dikkate alınarak TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezaların ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezalarda yapılacak artırım oranlarının ayrı ayrı belirlenip değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmeyerek hüküm kurulması, bozmayı gerektirmektedir”. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 16. 11. 2016 tarihli, 2015/14348 esas ve 2016/10470 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).