4 fıkrasına göre, fiilin hukuka aykırılığı bilinci kastın kapsamında değildir[4]. Bu durumda kast, öncelikle, suçun kanuni tarifinde (tipiklikte) yer alan bütün maddi (objektif) unsurları kapsamalıdır. Bir başka deyişle, ilgili suç türünün tipik haksızlığını nitelendiren tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir[5]. Buradaki unsurlar, ceza kanunlarında tarif edilen suç tanımlarında soyut olarak formüle edilen suç unsurları değil, kanuni tipte suçun unsuru olarak belirtilen gerçek vakıalara, gerçek dünyanın doğrudan doğruya gözlem yoluyla görülebilir konularına ilişkin unsurlardır[6]. Bilmenin neleri kapsaması gerektiği kast açısından önemli bir konu olup, bunu incelemede şöyle bir ayırım yapılabilir[7].

aa. Fail, suç tipinde belirtilmiş ve kendisi bakımından gösterilmiş olan nitelikleri bilmelidir [8]. Örneğin, failin kamu görevlisi olması. Suçlar kural olarak herkes tarafından işlenebilir iken bazı suçlar ancak belli kişiler tarafından işlenebilir ki, bunlara özgü suçlar denir. Aksi halde yani fiilin bir başkası tarafından işlenmesi halinde, fiil o suçu oluşturmaz. Örneğin, zimmet fiili bir kamu görevlisi tarafından işlenirse zimmet suçu (TCK m.247), her hangi bir kişi tarafından işlenirse güveni kötüye kullanma suçu (TCK m.155) söz konusu olacaktır[9].

bb. Suç tipinde mağdur ile ilgili belirtilmiş olan nitelikler failce bilinmelidir[10]. Örneğin, mağdurun evli olması, memur olması, üstsoy-altsoy olması, akraba olması, 15 yaşını bitirmemiş olması, reşit olmayan bir kişiye karşı işlenmesi gibi bu durumlar bazen bir ağırlatıcı sebep, bazen bir cezasızlık sebebi, bazen de bir hafifletici sebep olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, kasten öldürme suçunun üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe, çocuğa ya da beden ya da ruh bakımından kendini savunmayacak durumda bulunan kişiye, gebe olduğu bilinen kadına karşı işlenmiş olması bu suçun ağırlatıcı sebebidir (TCK m.82). Yine yağma ve nitelikle yağma hariç, malvarlığı aleyhine işlenen suçların haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin aleyhine işlenmesi halinde faile ceza verilmez. Nihayet bu suçların haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde ise verilecek ceza indirilir[11].

cc. Fail gerçekleştirdiği fiil ve bunun kanunda belirtilmiş olan modalitesi ile ilgili özellikleri de bilmelidir. Düşünce ve öngörme yani bilme, suçun maddi nitelikteki unsurlarına da ilişkin olmalıdır. Özellikle suçun maddi konusu bu bilmenin çerçevesi içine girmelidir. Örneğin, öldürdüğü yaratığın insan, aldığı şeyin taşınabilir bir mal olduğu bilmeyen kimse, kasten adam öldürme ve kasten hırsızlık suçlarının faili olamaz[12]. Keza fiili tipe uygun bir hale getirmeye yarayan diğer unsurlar, örneğin konut dokunulmazlığını ihlal suçunda girilen binanın mesken olduğunu, hırsızlık suçunda çalınan taşınabilir şeyin başkasına ait bulunduğunu bilmeyen kimse de, kastın ilk unsuru olan “bilme” yoktur ve sonuç olarak bu suçların belirtilen örneklerde, kasten işlendiği söylenemez[13].

dd. Suçun yasal tanımında yer almakla birlikte, eylemin haksızlık içeriğine etkili olmayan, objektif veya bireysel cezasızlık nedeninin veya cezadan indirim yapılmasını gerektiren bireysel nedenlerin fail tarafından bilinmesi şart değildir. Bu hususları bilmeden hareket eden failin kastının bulunduğu kabul edilir[14]. Suçun unsuru olmayan hukuka uygunluk nedenleri ile cezayı kaldıran ya da azaltan nedenlerin fail tarafından biliniyor olması gerekli değildir. Fail hukuka uygunluk nedenlerini ve cezayı etkileyen nedenleri bilmese dahi cezası kaldırılır veya indirilmesi gerekir [15].

ee. Cezayı arttıran nedenlerin fail tarafından bilinmesinin gerekip gerekmediği konusunda ayırımlar yapmak gerekmektedir[16]. Ağırlatıcı sebep, neticeye ilişkin bulunmakta ve suç neticesi dolayısıyla ağırlaşmakta ise, ortada 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde objektif sorumluluğu gerektirir bir durum, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde ise netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusu olduğunda failin kastının bu neticeyi de kapsaması aranmaz. Yani ağırlatıcı neden fiile bağlı olarak gerçekleşen netice ile ilgili ise, bu neticenin gerçekleşeceğinin fail tarafından bilinmesi kastın varlığı bakımından gerekli görülmemektedir[17]. Buna karşılık ağırlatıcı sebep, suç konusunu teşkil ediyorsa, bilme unsuru bu konuya ilişkin olacağı için, ağırlatıcı sebebi de kapsamına almalıdır. Örneğin, hırsızlıkta çalınan şeyin değerinin pek fahiş olması, suçun konusuna (çalınan şeye) ilişkin bir husustur ve bunun için fail bakır zannederek altından yapılmış bir şey çalacak olursa, fail 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 522 maddesindeki ağırlatıcı sebebin uygulanmaması gerekir[18]. Keza ağırlatıcı sebep, bir suçun niteliğini değiştirmektedir. Örneğin, hırsızlığın yağma, adi hakaretin memura hakaret halini almasını gerektiren hususun, bir ağırlatıcı sebepten çok, yeni bir suçun unsuru olacağı ve bu unsurun fail tarafından bilinmesi gerektiği açıktır [19]. Failin bilmediği husus dışında bilerek hareket ettiği diğer unsurlar kanuni tanıma uymakta ise, suçun oluştuğu ve kastın bulunduğu söylenebilir. Örneğin, mağdurun kamu görevlisi olduğunu bilmeden onu yaralamış veya ona hakaret etmiş ise, failin eylemi kamu görevlisine hakaret veya yaralama suçunu oluşturmamakla birlikte, genel nitelikli yaralama veya hakaret suçunu oluşturacaktır[20].

ff. Suçun tamamlanması için, icra edilen fiilden başka ayrıca bir neticenin gerçekleşmesinin gerekli olması halinde fail icra ettiği fiil ile netice arasında illiyet bağı olduğunu esas itibariyle bilmelidir[21]. Örneğin, bir bardak suyun ölüme yol açacağını bilmeyen kimsenin ameliyatlı hastaya su vermesi ve onun ölümüne neden olması halinde nedensellik bağlantısı üzerindeki bu bilgisizliği kastı ortadan kaldırır [22]. Fail fiili ile netice arasında nedensellik bağı olduğunu da esas hatlarıyla bilmelidir. Dolayısıyla kast, yazılı olmayan suç unsurlarını (nedensellik bağını) da kapsamaktadır. Fail böylece, fiiliyle tipikliğin gerçekleşmesi tehlikesini, netice suçlarında suçun konusunun zarar görme rizikosuna neden olduğunu da bilmelidir[23].

Nedensellik bağının gerçekleşme şeklindeki önemsiz sapma kastın kabulüne engel değildir. Burada, 1825 yılında Weber tarafından ortaya atılan konu üzerinde duralım. Weber, failin bir neticeyi gerçekleştirmek için hareket etmiş olması halinde istediği neticenin gerçekleştiği kanısı ile ikinci bir hareketi yaparak istenen neticeyi bu ikinci hareketle gerçekleştirmiş olması durumunda tek suçun ve kasta dayanan sorumluluğun bulunduğunu belirtmiştir. Doktrinde ”Weber kastı“ denilen hal budur. Örneğin, fail öldürmek istediği kişiye elindeki demir ile vurur ve bu darbe üzerine yere düşen mağdurun öldüğünü zannederek cesedi ortadan kaldırmak için denize atar. Gerçekte ölmemiş olan mağdur suda boğulmak suretiyle ölür. Diğer bir örnek ise, anne yeni doğan çocuğunu boğazını sıkarak öldürmek istemektedir. Boğazı sıkma hareketinde çocuk gerçekte ölmemiş fakat anne öldüğünü zannederek cesedi bir çukura atmıştır. Ölüm çocuğun çukurda havasızlıktan boğulması sonucu meydana gelmiştir. Örneklerde de görüldüğü üzere Weber, failde genel kasttan yani öldürme kastından hareket ederek bu neticenin gerçekleşmesinde gelişen nedensellik bağının önemli olmadığını ve failin kastının sonuçta gerçekleşmiş bulunduğunu belirtmekte ve neticenin kast sorumluluğunun içinde olduğunu kabul etmektedir[24]. Ancak nedensellik bağlantısındaki bu tarz sapmalara değer veren diğer bir fikre göre ise[25], söz konusu örnekte iki suç gerçekleşmiştir. Nitekim öldürme kastıyla icra hareketlerinin tamamlanması aşamasında mağdur ölmediğinden kasten adam öldürmeye tam teşebbüs, öldü zannedilerek suya atma hareketinde ise, ölüm neticesi istenmemiş olduğundan taksirle adam öldürme suçları gerçekleşir. Bu iki suç gerçek içtima kurallarına göre birleştirilecektir[26].

Fail tarafından bilinmesi gereken şey aslında hareketinden doğacak neticedir. Yoksa nedensellik bağlantısı değildir. Fail nedensellik bağı konusunda yanılabilir; ancak düşünüp öngördüğü (bildiği) netice yaptığı eylemden meydana gelmişse bu yanılmanın önemi yoktur. Çünkü nedensellik bağının gerçekleşme şeklindeki önemsiz sapmalar kastı ortadan kaldırmaz[27].

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Dönmezer, Sulhi/ Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C: II, 8. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul 1983., 233.

[2] Dönmezer/Erman, C. II, s.216; Demirbaş, 314.

[3] Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, Ankara 2005, 233.

[4] Koca/Üzülmez, 170.

[5] Önder, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992, 301; İçel, Kayıhan / Akıncı Sokullu, Füsun/ Özgenç, İzzet/ Sözüer, Adem/ Mahmutoğlu, Fatih /Ünver, Yener, Suç Teorisi, 2. kitap Yeniden Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 1999, 301.

[6] Bkz. Koca/Üzülmez, 170.

[7] Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 7.

[8] Özbek, Veli Özer, TCK. İzmir Şerhi Yeni Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, C: I, Ankara 2005. 277.

[9] Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 7.

[10] Önder, 227.

[11] Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 7.

[12] Dönmezer/Erman, C. II, 234.

[13] Dönmezer/Erman, C. II, 234.

[14] İçel ve diğerleri, 239–240.

[15] Dönmezer/Erman, C. II, 236.

[16] Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 8.

[17] Dönmezer/ Erman, C. II, 235.

[18] Manzini, 502 (akt. Dönmezer/Erman, C. II, 235).

[19] Dönmezer/Erman, C. II, 236.

[20] Kaymaz, Seydi/Gökcan, Hasan Tahsin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Taksirle Adam Öldürme ve Yaralama Suçları, Ankara 2006, 38.

[21] Özgenç, İzzet, “Bilinçli Taksir,” Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004., 704.

[22] Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, C: I, Manisa 1982, 323.

[23] Koca/Üzülmez, 171.

[24] Önder, 307–308.

[25] Artuk, Mehmet Emin/ Gökçen, Ahmet /Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş, 2. Baskı, Ankara 2006, 594.

[26] Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 10.

[27] Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 10.