Kategori arşivi: Makaleler

İMAR KİRLİLİĞİNE NEDEN OLMA SUÇU

1. Genel Olarak

Canlıların hayatlarını devam ettirebilmeleri sağlıklı bir çevrede yaşamalarına bağlıdır.  Doğanın bozulması çevre sağlığının bozulması anlamına gelmekte olup diğer varlıklar gibi, insanların da kaliteli yaşam standardının düşmesi ve hatta gerekli önlemler alınmadığı takdirde bu imkânın ortadan kalkmasına neden olacaktır[1].

İmar kirliliğine neden olma suçu TCK’nın 184. Maddesinde şöyle düzenlenmektedir; (1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.(6)  İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.

İmar mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak, suç olarak tanımlanmış­tır. Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmakla suçun unsurları  oluşur. Böylece, sadece binayı inşa eden yüklenici, taşeron, usta veya kalfa değil; inşaatın sahibi de, bu suçtan dolayı fail olarak sorumlu tutulacaktır. Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılması ya müsaade edilmesi, ayrı bir suç olarak tanım­lanmıştır.  Yapı kullanma izni alınmamış binalarda her­hangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade edilmesi, ayrı bir suç oluşturmaktadır.  Beşinci fıkrada bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sı­nırlama getirilmiştir. Bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanabilecektir. Örneğin organize sanayi bölgeleri, özel imar rejimine tabi bölge niteliği taşımaktadır. Ancak, sınai ürünlerin üretiminin yapıldığı tesisler açısından bu sınırlama kabul edilmemiştir. Bu bakımdan, köy sınırları içinde inşa edilen, sınai ürünlerin üretiminin yapıldığı tesisler açısından da bu madde hükümleri uygulanabile­cektir[2].

TCK’da “imar kirliğine neden olma” başlığı altında üç ayrı suça yer verilmiş olup bu suçlar ceza yaptırımına tabi tutulmuştur[3]. Fail ancak gerçek kişi olabilmekte olup tüzel kişiler fail olamazlar. Bu suç, bir tüzel kişinin yararına işlenebilir ya da tüzel kişi aracılığıyla işlenebilir. Bu hallerde suç tüzel kişilik kapsamında işlense bile suçu işleyen kişiler bizzat gerçek kişiler olduğundan dolayı, tüzel kişilere ceza yaptırımı değil, güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanacaktır[4].

 Olması gereken ceza hukuku açısından inşaat sahibi yahut taşeron kişinin cezai sorumlulukları ile ilgili bir araştırma yapılması mantıklı ve gerekli iken, inşaat aşamasında görevi salt inşatta işçilik yahut yüklenici yahut alt yüklenici olan kişilerin yapının ruhsatsız olduğunu bilmeleri dahi gerekmediğinden ceza sorumluluklarının araştırılması yoluna gidilmemesi gerekir [5].

 TCK 184/1. maddesine göre suçun faili, ruhsatsız/ruhsata aykırı bina yapan veya yaptıran kişidir[6]. TCK’nın  184/2 . maddesinde ise fail su, elektrik veya telefon bağlanmasına izin veren kimseler suçun faili olmaktadır.  TCK‘nın 184/1. maddesinde ruhsatsız veya ruhsata aykırı bina yapma veya yaptırma cezalandırıldığından, bina yapıldıktan sonra ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapılan bu binada kiracı olarak oturan kişiler imar kirliliğine neden olma suçundan sorumlu olmayacaktır[7]. İmar kirliliğine neden olma başlığı altında düzenlenen üçüncü suç tipinin faili ise üçüncü fıkrada belirtilmiş olup fail, yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icra edilmesine müsaade eden kişidir. Başlı başına anılan türde yapılarda sınai faaliyet yapan kişilerin bu maddeye göre fail sıfatı olmayacaktır[8].

Mağdur kavramı gibi kanunda açıkça tanımlanmamış olan “suçtan zarar görme” kavramının, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılıp uygulandığı, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceğinin kabul edildiği, bu hususun, Ceza Genel Kurulunun 11/04/2000 gün ve 65–69, 22/10/2002 gün ve 234–366, 04/07/2006 gün ve 127–180, 03/05/2011 gün ve 155–80, 21/02/2012 gün ve 279–55, 15/04/2014 gün ve 599-190, 28/03/2017 gün ve 214-206 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edildiği ve Ceza Genel Kurulunun 25/03/2003 gün ve 41–54 sayılı kararında da “tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı” gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma olanağı bulunmamaktadır[9].  İmar kirliliğine neden olma suçlarında imara aykırı inşaatın sınırları içerisinde bulunduğu belediye başkanlığı suçtan zarar gören olup katılma talebinde bulunma hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır.

İl Kültür Müdürlüğünün imar kirliliğine neden olmak suçundan yapılan yargılamaya katılma ve tesis edilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmamaktadır[10].

TCK’nın 184. maddesi kapsamında, imar kirliliğine neden olma suçuyla, imar mevzuatındaki idari işleyişi korunmaktadır. Bu nedenle, bu yasanın karma hukuki konulu bir suç olduğu ve suçla hem çevrenin hem de imar düzeninin korunduğu kabul edilmelidir[11]. İmar mevzuatına aykırı yapılaşmalar beraberinde çeşitli çevre kirliliklerine neden olmaktadır. Bundan dolayı imar kirliliğine neden olma suçunda hukuki amaç, toplum içinde yaşayan insanların çevre haklarının korunmasıdır. İmar kirliliğine neden olma fiilinin kanunda düzenlenmiş olduğu yerden de çıkarılacak sonuca göre, bu suçun düzenlenmesinde suçla korunan hukuki değer çevre hakkıdır. Sağlıklı ve düzenli yapılaşma ile insanların refah seviyesi arttırılarak daha düzenli bir çevrede yaşama hakkı kanun ile koruma altına alınmıştır[12].

TCK’nın 184. maddesi ile korunan hukuki değer,  insanın, toplumun ve çevrenin korunmasıdır. Ülkemizde imar kirliliğine neden olma suçunun sosyal, ekonomik ve hukuki nedenlere bağlı olarak işlenme sıklığı ve yoğunluğu ile sosyal ve toplumsal bir sorun olup faillerin ceza tehdidi ile suç işlemekten alıkonulması gerekir. Ceza hukukunun amacı öç almak olmayıp bireyi, toplumu ve çevreyi korumak olup bireylere hatalarını telafi etme şansını bir onarıcı adalet kurumu olarak TCK’nın 184. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan düzenleme ile şüpheliye veya sanığa sorumluluk yüklenerek, çevreye, bireylere ve topluma verdiği zararları giderme olanağı verilmiştir. Olması gereken ceza hukuku açısından bu düzenlemenin yerinde olduğunu düşünmekteyiz.

Doktrinde TCK ‘nın 184/5. maddesinin etkin pişmanlık olduğu ileri sürülmüş ise de; kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi hali etkin pişmanlık olarak değerlendirilemez. Çünkü  etkin pişmanlığa yer verilen diğer hükümlerin çoğunda, etkin pişmanlık cezayı azaltan veya ortadan kaldıran bir sebep olarak ortaya çıkmakta; fail tarafından gösterilen etkin pişmanlığın hükmedilmiş bir cezanın sonuçlarını ortadan kaldırıcı etkisi kural olarak bulunmamaktadır. Ancak  TCK m. 184/5. maddesi kapsamında kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, yapı ruhsatiyesi olmadığı halde şantiyeye elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden fail hakkındaki soruşturma veya yargılama artık kovuşturmaya yer olmadığı kararı veya kamu davasının düşmesi kararı ile ortadan kalkmaktadır[13].

Kayıt belgesinin alınması eylemi soruşturma veya yargılama konusu olmaktan çıkarmaktadır. Soruşturma veya yargılama devam ederken imar barışı kapsamında yapı kayıt belgesi alınması ve yapı kayıt belgesinin iptaline ilişkin dosyaya yansıyan bir evrak olmaması halinde şüpheli veya sanık imara aykırılık oluşturan durumu eski hale getirdiği için atılı suçtan cezalandırılmayacaktır. Bu imara uygun hale getirme eylemi soruşturma aşamasında ise kamu davası açılmaz iken yargılama aşamasında kamu davasının düşmesi ile sonuçlanmaktadır.

İmar Kanunu’na göre, bina kavramı, kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapıları içermektedir.

TCK’nın 184/1. maddesinde düzenlenen suçun konusu, belediye sınırları veya özel imar rejimine tabi yerlerde bulunan bina ve eklentileridir.  Diğer bir ifadeyle, belediye sınırları veya özel imar rejimine tabi yerler dışında bulunan binalar, TCK m. 184/1 hükmüne konu oluşturmamaktadır[14]. Bir yerin bina olarak kabulü için fiilen kullanılıyor olması gerekmemektedir. TCK m. 184/1 bakımından önemli olan suça konu yerin fiilen kullanılıyor olup olmaması değil; ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak inşa edilip edilmemesidir. Bina ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapıldıktan sonra fiilen kullanılmasa bile, imar kirliliğine neden olma suçu oluşacaktır[15]. Bina ruhsata uygun yapılıp daha sonraki ilavelerle ruhsata aykırı hale gelirse de imar kirliliğine neden olma suçu oluşacaktır.

TCK ‘nın 84/1. maddesinin uygulanabilmesi için, yapılan binanın insan yaşamı için özgülenmiş olması gerekmemekte olup hayvanlar için yapılan bir barınak veya malların muhafazası için yapılan depo da, ruhsata tabi olmak koşulu ile TCK’nın 184/1. maddesi kapsamındadır. İmar Kanunu m. 5’de hayvanlar için yapılan yerlerin de bina kavramına dâhil olduğu açık bir şekilde belirtilmiştir. Yine binanın özel kişilere ait olması ile kamu tüzel kişiliklerine ait olması arasında bir ayırım bulunmamaktadır[16].

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından çıkartılan Plansız Alanlar İmar Yönetmeliği’nin 35. maddesinde de şantiye kavramı, “lüzum ve ihtiyaca göre inşaatın devamı süresinde kullanılıp yıkılmak üzere yapılmış binalardır”, şeklinde belirtilmektedir[17]. Görüldüğü üzere, bina ya da yapıların inşa aşamasında çeşitli ihtiyaçları gidermek için yapılan geçici yapılar şantiye olarak nitelendirilmektedir. Şantiyelerin yapılış amacı,  binanın yapılmasına özgülenmek amacıyla,  eşya ve malzemeleri koymak ya da inşaatta çalışan işçilerin barınmasını sağlamaktadır[18].

TCK ‘nın 184/2. maddesindeki suçun konusu ise, şantiyedir. Ancak şantiyenin suça konu olabilmesi için, belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde bulunması gerekmektedir[19]. Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade edilmesi cezalandırılmaktadır.

TCK ‘nın 184/2 . maddesinin uygulanabilmesi açısından bağlantı yapılacak yerin şantiye; bağlanan şeyin ise su, elektrik veya telefon olması şarttır[20]. Yasada eylemler sınırlı bir şekilde belirtildiği için şantiyeye doğalgaz bağlanmasına izin verilmesi halinde imar kirliliğine neden olma suçu oluşmayacaktır.

6948 sayılı “Sanayi Sicili Kanunu”nun birinci maddesinde “sanayi işleri” şeklinde ifade edilmektedir: “Bir maddenin vasıf, şekil, hassa veya terkibini makina, cihaz, tezgâh, alet veya diğer vasıta ve kuvvetlerin yardımı ile veya sadece el emeği ile kısmen veya tamamen değiştirmek veya bu maddeleri işlemek suretiyle devamlı ve seri halinde imal veya istihsal eden yerlerle madenlerin çıkarılıp işlendiği yerler sanayi işletmesi ve buralarda yapılan işler sanayi işleri sayılır[21]. TCK ‘nın 184/3. maddesindeki suçun konusu, icra edilen sınai faaliyettir. İlk iki fıkradaki suçlardan farklı olarak; sınai faaliyetin belediye sınırları içerisinde ya da özel imar rejimine tabi yerlerde icra edilmesi gerekmemektedir. Ayrıca sınai faaliyetin icra edilmesi de izne tabi olmalıdır[22]. TCK’nın  184/3. maddesinde salt sınai faaliyete yer verilmesi nedeniyle müsaade edilen faaliyetin ticari faaliyet olması durumunda, suç oluşmayacaktır[23].

  Özetle yapı kullanma izni alınmayan binalarda yapılan sınai faaliyetin belediye sınırları veya özel imar rejimine tabi yerlerde olması şartı aranmayacak, bu yerlerde olmasa dahi suç işlenmiş sayılacaktır[24].

Bir arazinin veya tarlanın imar kapsamına alınması ve imar planları uygulanarak yapılaşmanın ve bayındırlaşmanın imar planları doğrultusunda olması, gözetim ve kontrollerin imar planları ile düzenli olarak yapılması, altyapı ve üstyapının planlanması gibi hususlar imar kavramının kapsamına girmektedir.  Aynı doğrultuda olma üzere kurulumunun gerçekleştirilmesi, kamusal ve kişisel yapılaşmanın projelendirilmesi, inşaat izinlerinin verilmesi, yapılaşmanın inşaat izinleri doğrultusunda gerçekleşmesinin sağlanmasına yönelik olarak gözetim ve denetimlerin yapılması, projeye aykırı uygulamalarla ilgili yapılacak uygulamalar ve yapılaşmanın kurallara uygun tamamlandığının tespiti imar kavramının konusunu içermektedir[25].

6360 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyeleri Kanunu’nun 5 . maddesinde değişiklik yapılarak, büyükşehir belediyelerinin sınırları il mülki sınırı olarak değiştirilmiş ve yine aynı Kanun’un 1. maddesinin 3. fıkrasıyla, büyükşehir belediyesi sınırları içerisinde yer alan köylerin tüzel kişiliği kaldırılarak bu köyler mahalleye dönüştürülmüştür. 6360 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, büyükşehir sınırları içerisinde hukuki anlamda köy bulunmamaktadır. Dolayısıyla, eskiden köy olarak nitelendirilen bu yerlerde inşa edilecek yeni binalar bakımından da TCK m. 184/1-2 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Ancak belirtilen bu sonuç, 6360 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce, belediye sınırları dışında yer alan ve köy olarak nitelendirilen yerlerde tamamlanan yapılar için geçerli değildir. Bu nedenle  6360 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce yapımına başlanan ve tamamlanan yapılarla ilgili olarak kanunilik ilkesi gereği TCK’nın 184/1-2 hükümleri uygulanmayacaktır[26].

İmar hukuku, şehirleşmenin yaşamın güvenli, sağlıklı ve huzurlu geçmesini sağlamayı amaçlamaktadır.  Kentteki yönetim sistemini dahi etkileyebilen imar hukuku; planlamanın doğru şekilde olmasını, kent toprağının imarının mevzuata uygun olmasını sağlar. Ayrıca imar mevzuatına göre kenti yönetecek yöneticilerin ve kentin planlamasını yapacak plancıların bu kapsamda yetkilerinin sınırları belirlenmiş olur[27].

Ruhsata aykırı yapı iki şekilde tespit edilir. İlk olarak ilgili idare veya fenni mesulce tespit edilmesi; ikinci olarak ise, ihbar veya herhangi bir şekilde imara aykırı yapı olduğunun belediye ve valiliklerce tespit edilmesidir[28].

İmar Kanunu’nun 32. maddesine göre, ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine veya ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılarda projelerine ve ilgili mevzuatınaaykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Yapının imar mevzuatına aykırı olduğuna dair bilgi, tapu kayıtlarının beyanlar hanesine kaydedilmek üzere ilgili idaresince tapu dairesine en geç yedi gün içinde yazılı olarak bildirilir. Aykırılığın giderildiğine dair ilgili idaresince tapu dairesine bildirim yapılmadan beyanlar hanesindeki kayıt kaldırılamaz. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır.  Bu tebligatın bir nüshası muhtara bırakılır, bir nüshası da Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne gönderilir. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mührün kaldırılmasını ister.

Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.  Yapı tatil tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir ay içinde yapı sahibi tarafından yapının ruhsata uygun hale getirilmediğinin veya ruhsat alınmadığının ilgili idaresince tespit edilmesine rağmen iki ay içinde hakkında yıkım kararı alınmayan yapılar ile hakkında yıkım kararı alınmış olmasına rağmen altı ay içinde ilgili idaresince yıkılmayan yapılar, yıkım maliyetleri döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılanmak üzere bakanlıkça yıkılabilir veya yıktırılabilir. Yıkım maliyetleri %100 fazlası ile ilgili idaresinden tahsil edilir. Bu şekilde tahsil edilememesi halinde ilgili idarenin 5779 sayılı Kanun gereğince aktarılan paylarından kesilerek tahsil olunur. Tahsil olunan tutarlar, Bakanlığın döner sermaye işletmesi hesabına gelir olarak kaydedilir. İdare tarafından ruhsata bağlanamayacağı veya aykırılıkların giderilemeyeceği tespit edilen yapıların ruhsatı üçüncü fıkrada düzenlenen bir aylık süre beklenmeden iptal edilir ve mevzuata aykırı imalatlar hakkında beşinci fıkra hükümleri uygulanır.

İmar kirliliğine neden olma suçu içerisinde düzenlenen her suç birer soyut tehlike suçudur. Zira salt hareketin yapılması tehlikeli sayılmış ve suç olarak ihdas edilmiştir. Ayrıca kanunda bir zararın gerçekleşmesi şartı aranmamıştır. Suçun konusu üzerinde herhangi bir zarar neticesinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması yoluna gidilmemektedir[29].

2.  SORUŞTURMAYA İLİŞKİN KORUMA TEDBİRLERİ

İmar kirliliğine neden olma suçuaçısından cezaların alt sınırı gözetildiğinde, eğer kaçma ve/veya delilleri karartmaya yönelik kuvvetli suç şüphesi oluşturan olgular bulunmuyorsa gözaltı veya tutuklama tedbirlerinin işletilmesinde hukuk güvenliği ve kamu düzeni açısından hukuki ve fiili yarar bulunmamaktadır.

Soruşturma aşamasındaki ifade sırasında şüphelinin müdafisi yoksa CMK’nın 151/3. maddesi gereğince alt sınırı 5 yılı geçmediğinden müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunmamaktadır.

3. EYLEM

Birinci fıkra seçimlik hareketli bir suç olup yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak yaptırım altına alınmıştır. Taşınmazlarla ilgili olarak imar kanununa aykırılıktan dolayı yapı tatil zaptı düzenlenerek inşaatın mühürlenmesi gerekir.

Yapı ruhsatı almadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapma veya yaptırma eylemleri mütemadi suç özelliği arz etmektedir. Hukuka aykırılık yapı ruhsatı olmadan ya da ruhsata aykırı olarak bina yapmak için başlatılan ilk hareketle başlamakta olup suç burada oluşsa bile temadi devam etmektedir. İcra hareketleri binanın ruhsata uygun hale getirilmesine kadar devam eder. Bur nedenle suç mütemadi suç özelliği taşımaktadır[30].

Yapıya sonradan eklenen ve yapıda esaslı değişikliklere neden olan inşai faaliyetler için de tadilat ruhsatı alınması gerekmekte olup bina ile yan taraftaki bina arasına duvar örmek, balkon yapmak, balkonu büyütmek, çatıya ek oda yapmak veya bodruma oda yapmak şeklindeki inşaata ilişkin  eylemler   TCK’nın 184. maddesinde  düzenlenen suçu oluşturmaktadır.

İkinci fıkra seçimlik hareketli bir suç olup yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade etmek yaptırım altına alınmıştır.

Üçüncü fıkrada yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade etmek yaptırım altına alınmıştır.

Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade etme dışındaki hüküm hariç, TCK’nın 184. maddesinin hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.

4. MANEVİ UNSUR

Bu suç taksirle işlenmez ancak doğrudan kastla işlenebilir. Saik önemli olmayıp özel kast da aranmaz. Suç kastının tespiti çok önemlidir.

5. İŞTİRAK

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen suçun, birden fazla kimsenin önceden işbirliği yapmaları sonucu gerçekleştirmeleri olarak tanımlanmıştır. İştirak bakımından kural olarak bir özellik taşımaz.

Yapı ruhsatı olmadan ya da ruhsata aykırı olarak bina yapmak veya yaptırmak fiilinde yapan ve yaptıran kişiler müşterek faildirler. Zira yapı ruhsatı olmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapmak fiili ile yapı ruhsatı olmadan ya da ruhsata aykırı olarak bina yaptırmak fiili aynı suç içerisinde düzenlenen seçimlik hareketleridir. İştirakten bahsedebilmek için aynı suç üzerinde birlikte suç işleme kararının olması gerekir. Bu fıkra açısından yapma ve yaptırma fiilleri aynı suç içerisinde düzenlenen birbirinin alternatifi seçimlik hareketler olduğundan yapan ve yaptıran kişiler arasında müşterek faillik durumu meydana gelecektir[31].

TCK’nın 184/3. maddesinde düzenlenen yapı kullanma izni alınmamış binalarda sınai faaliyete müsaade etme fiili özgü suç olup  fiil ancak sınai faaliyete müsaade etmeye yetkili bir kişi tarafından işlenebilmektedir. Bu nedenle TCK ‘nın 40/2. maddesine göre özgü suçlarda ancak özel faillik sıfatını taşıyan kişiler fail olacaklar ve onlar dışında kalan diğer kişiler ise azmettiren ya da yardım eden olarak suça katılabileceklerdir[32].

6. TEŞEBBÜS

Birinci fıkradaki suça teşebbüs mümkün olup Yargıtay  kararlarında  belirtildiği üzere yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı bina yapma veya yaptırma suçunun tamamlanmış olması için binanın bitirilmiş olmasının gerekmediği, binanın yapımına başlanmış olmasının yeterli olduğuna dair kararlar vermiştir[33].

İkinci fıkradaki suça teşebbüs mümkün değildir. Fiil, yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade etmektir. Müsaade etmekten ibaret olan fiilin sırf tek bir hareketten ibaret olduğu ve bunun bölünemez bir hareket olduğunu açık olup hareketin bölünemediği suçlarda teşebbüs mümkün değildir[34].

TCK’nın 184/3. maddesinde düzenlenen fiil yapı kullanma izni alınmamış binalarda sınai faaliyetin icrasına müsaade etmedir. Suç, sınai faaliyetin icrasına müsaade edilmesi ile tamamlanmakta olup teşebbüse elverişli değildir[35].

7. İÇTİMA

TCK’nın 44. Maddesinde farklı neviden fikri içtima düzenlen­miştir. Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak “non bis in idem” kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun olu­şumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerekti­ren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmış­tır[36].  2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu Muhalefet suçu ile imar kirliliğine neden olma suçundan ayrı ayrı dava açılmış ise  TCK’nın 44. maddesi gereğince sadece 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu Muhalefet suçundan hüküm kurulmalıdır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Suça konu yerin arkeolojik sit alanı sınırları içinde kaldığının anlaşılması karşısında 2863 sayılı Kanuna muhalefet suçundan suç duyurusunda bulunularak, dava açılması halinde söz konusu davaların birleştirilmesi suretiyle TCK’nın 44. maddesine göre, sanığın eyleminin 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu’nun 65. maddesinde belirtilen nitelikte olup olmadığı hususu da irdelenerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir[37]. İmar kirliliğine neden olma suçu ile mühür bozma suçu birlikte işlendiğinde gerçek içtima kuralları gereğince her iki suçtan ayrı ayrı hüküm kurulmalıdır.

 İddianame tanzim edilmeden şüpheli imar kirliliğine neden olma eylemini birden fazla kez gerçekleştirirse hakkında TCK’nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır.

Özetle ruhsatsız veya ruhsata aykırıbinanın mühürlenmesinde sonra, önce mühür kaldırılmış ve daha sonra inşaata devam edilmiş ise, artık birden fazla hareket söz konusu olduğundan, fikri içtima uygulanamayacaktır. Bu durumda, fail birden fazla kez TCK’nın 184/1. maddesini, bir kez ise TCK ‘nın 203. maddesini ihlal etmiş olacaktır. İki farklı eylemle iki farklı suç tipini ihlal eden fail hakkında  TCK  203. maddesi  ile TCK  184/. maddesi arasında gerçek içtima kuralları gereğince iki ayrı suçtan cezai işlem yapılacaktır.   TCK m. 184/1 maddesinin birden fazla kez ihlal edildiği hallerde bu suç tipi açısından şartları varsa TCK’nın 43. maddesinde  düzenlenen zincirleme suç   hükümleri uygulanmalı,  eğer zincirleme suça ilişkin koşullar oluşmamış ise, faile  hakkında TCK’nın  184/1 hükmünden  iddianame düzenlendikten sonra yeniden imar kirliliğine neden olma suçu işlenmiş ise ikinci kez dava açılmalı  ve suçun unsurlarının oluşması halinde  failin ikinci kez cezalandırılması sağlanmalıdır[38].

İmar kirliliğine neden olma suçu başlığı altında düzenlenen yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade etme suçu ve yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade etme suçunun bir kamu görevlisi tarafından işlenmesi halinde içtima durumunun olup olmayacağının tespiti gerekir. Kamu görevlisi tarafından yasada açıkça sayılan bağlantıları yapmak görev tanımı dışında olup kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranmasını içermektedir. Bu durum TCK’nın 257.  maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma  suçunu gündeme getirir. TCK ‘nın 257. maddesine göre belirlenen görevi kötüye kullanma suçundan dolayı  failin  cezalandırılabilmesi için failin  işlemiş olduğu suçun ayrıca kanunda başka bir suçu vücuda getirmemiş olması gerekir. İmar kirliliğine neden olma suçu gibi başlı başına farklı bir suç tipi TCK’da düzenlenmiş olduğundan imar kirliliğine neden olma suçun belirlenen fiilleri icra eden kamu görevlisi aynı zamanda görevi kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmayacaktır[39]. Burada genel norm özel norm ilişkisi bulunmakta olup görevi kötüye kullanma suçu torba suç niteliğindedir. Özel bir norm bulunması halinde genel norm olan görevi kötüye kullanma suçundan ayrıca soruşturma yapılamaz. Bu nedenle belirtilen eylemleri gerçekleştiren kamu görevlilerinin soruşturması da soruşturma iznine tabi bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapma yetkisi bulunmaktadır.

8. GÖREVLİ MAHKEME

Görevli mahkeme asliye ceza mahkemesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 12/1.fıkrasına göre, davaya bakma yetkisi, kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesine aittir.

9. ZAMANAŞIMI

TCK’nın 66. maddesinde belirtildiği üzere çeşitli suçlar bakımından dava zamanaşımı gerçekleştiğinde, kanunda gösterilen sürelerin geçmesiyle belirli bir suçtan dolayı dava açılamayacağı gibi, açılmış olan davaya da devam edilemez.  Dava zamanaşımının dolması nedeniyle mahkemenin kamu davasının düşmesine karar vermesi gerekir.  5237 sayılı Kanun’un 184. maddesinde yaptırıma bağlanmış suçlar açısından, TCK madde 66/1-e gereğince, dava zamanaşımı sekiz yıldır.

Zamanaşımını kesen nedenlerin varlığı halinde dava zamanaşımı süresi yeniden işlemekte ise de, zamanaşımını kesen en son işlem, 09.07.2015 tarihli savunma olup, anılan tarihten itibaren 5237 sayılı TCK’nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık zamanaşımı inceleme tarihinden önce 09.05.2023 tarihinde gerçekleşmiş olmakla, dosya içeriği itibariyle de, 5271 sayılı CMK’nın 223/9. maddesindeki derhal beraat kararı verilmesini gerektirir şartlar bulunmadığından, hükmün, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle kama davasının düşmesine karar verilmesi gerekir[40].

Sanığın yargılama konusu eylemi için 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184/1. maddesi uyarınca belirlenecek cezasının türü ve üst haddine göre, aynı Kanun’un 66/1-e maddesi gereği 8 yıllık olağan dava zamanaşımı öngörüldüğü anlaşılmış, 67/2-d maddesi uyarınca zamanaşımını son kesen işlem olan, bozma öncesi mahkûmiyet hükmünün kurulduğu 23.11.2015 tarihinden, temyiz incelemesi tarihine kadar 8 yıllık olağan dava zamanaşımının gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir. Açıklanan nedenle katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nun 321/1. maddesi gereği bozulmasına, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322/1-1. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/8. maddesi gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, oy birliğiyle düşmesine karar verilmiştir[41].

10. SORUŞTURMA VE DELİLLENDİRME

Bu suçlar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur.  Cumhuriyet savcısı şikâyet, ihbar veya başka bir suretle suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği anda gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Ön ödeme, uzlaştırma veya seri muhakeme usulleri uygulanamaz. 

Suç duyurusu yazısı ve içeriği, şüphelinin savunması, olaya ilişkin tutanaklar, bilirkişi raporu,  şüpheliye ait nüfus ve adli sicil kaydı, tanık ifadeleri ile soruşturma ve yargılamanın adil yargılanma ilkeleri ışığında yapılması şarttır. Ayrıca maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından suça konu yerde keşif yapılması şarttır. Keşfe hâkimin gitmesi ve atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını mahallinde görmesinde hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır. Eğer tadilat yapılmış ise keşif tarihi itibarı ile yapılan tadilatlarla ilgili onaylı projenin bulunup bulunmadığı, yapılan bu değişikliklerdeki, eskime, yıpranma, kabarma ve korozyon durumuna göre ve yıpranma oranını da içeren teknik verilerek göre yapılan aykırılıkların ışığında yapım tarihinin tespitinin mümkün olup olmadığının hava fotoğraflarına uygunluğu açısından da araştırılması gerekir. 

İmara aykırılığı ortadan kalkan yapılar hakkında yapı kayıt belgesi düzenlenmesi gerekir. Yapı kayıt belgesi ile elektrik su ve doğalgaz bağlanabilmesi, binada kat mülkiyeti ve cins değişikliği yapılabilmesi, belge alındıktan sonra eksik inşaat işlerinin tamamlanabilmesi, basit onarım ve tadilat yapılabilmesi mümkün olabilmektedir.

Mahkemece sanık hakkında imar kirliliğine neden olmak suçundan dava açılıp sanığın eyleminin Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 02.07.2019 tarihli, 2019/2932 Esas, 2019/11453 Karar sayılı ilamı ile 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 16. madde uyarınca değerlendirilmesi gerekebilmektedir. Bu durumda mahkemece suça konu yerin sit alanında kalıp kalmadığına ilişkin yapılan araştırma neticesinde davaya konu yerin 1. derece doğal ve 1. derece arkeolojik sit alanında kaldığının ilgili kurumlardan gelen cevabi yazılar ile anlaşılması üzerine 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan suç duyurusunda bulunulması gerekir.  Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından birleştirme talepli iddianame ile sanık hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dava açılması gerekir.

Mahallinde fen, arkeolog ve inşaat mühendisi bilirkişiler refakatinde keşif icra edilerek, yapıda kullanılan malzemelerin cinsi, yıpranma durumu, renk solmaları, paslanma ve karbonlaşma gibi teknik veriler değerlendirilmek suretiyle suça konu yapılar ve iskelelerin yapılış zamanı ile taşınmazın yer aldığı bölgenin sit alanında kalıp kalmadığı hususları tereddütsüz şekilde belirlenip, sit alanında kaldığının tespit edilmesi halinde, tescile ilişkin Kurul kararının mahallinde usulüne uygun vasıtalarla ilan edilip edilmediği hususu araştırılarak, buna ilişkin belgeler dosya arasına alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır[42].

Yapı kayıt belgesinin gerçekliğinin saptanması konusunda Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü vasıtasıyla gerekli araştırmanın yaptırılması gerekir. Davaya konu yapı veya yapıların kim tarafından ne zaman yapıldığının belirlenmesi şarttır.

Suça konu yapının kaldırılarak imara uygun hale getirildiğinin belirtilmesi halinde bu yöndeki savunmaların doğruluk derecesinin belirlenmesi açısından bu işlemlerin ilgili belediye tarafından gerçekleştirilmiş olup olmadığının araştırılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Sanık müdafisinin temyizinde, suça konu yapının kaldırıldığını belirtmesi karşısında, bu imalatın sanık tarafından yıkılıp yıkılmadığının araştırılması, yıkılmış ise bu işlemlerin ilgili belediye tarafından gerçekleştirilmiş olması halinde, sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 184/5. maddesindeki düzenlemeden faydalanabilmesi için yıkım masraflarını karşılayıp karşılamadığı ve sanığa yıkım masrafları açısından katılan Belediye tarafından bildirimde bulunulup bulunulmadığı belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle hüküm kurulması nedenleriyle hukuka aykırılık görülmüştür[43].

11. SAVCILIK VE MAHKEME KARARLARI

11.1. Mahkûmiyet Mütalaası

Cumhuriyet savcısının ruhsatsız veya ruhsata aykırı  bina yapma eylemine ilişkin     açılan kamu davası ile ilgili olarak  esas hakkındaki mütalaası şöyle olmalıdır; Yapılan yargılama sonucunda sanığın belediye sınırları içerisinde kalan .. mahallesi .. ada .. nolu parsel sayılı taşınmaz üzerinde izinsiz ve ruhsatsız bir şekilde bina yapmak sureti ile üzerine atılı imar kirliliğine neden olma suçunu işlediği iddia, suç duyurusu müzekkeresi,  yapı tatil zaptı, bilirkişi raporları, sanık ikrarı, olayın oluş ve işleyiş şekli ile tüm dosya kapsamından anlaşılmakla sanığın eylemine uyan TCK 184/1, 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur.

11.2. Soruşturma ve Yargılamanın Çerçevesi

Soruşturma ve yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapılması gerekir. İddianame düzenlenmesi için gerekli olan yeterli şüphe halinde suça konu taşınmazın imara uygun hale getirilmemesi halinde Cumhuriyet savcılığı tarafından iddianame düzenlenir. İddianamenin kabulüyle başlayan kovuşturma aşamasında ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışılması ile yargılama sonucu oluşan vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılması şarttır.

11.3. Delil Yokluğundan Beraat Kararı

 Sanık hakkında her ne kadar imar kirliliğine neden olma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 184/1 maddesine muhalefet suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise yapılan yargılamada, sanığın atılı suçu işlediğine dair savunmasının aksini kanıtlayacak şekilde mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinde, sanığın atılı suçu işlediği sabit olmadığı hallerde CMK 223/2-e maddesi uyarınca sanığın beraatına karar verilmelidir. Sanık eğer kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca sanık vekili için tayin ve takdir olunan vekâlet ücretinin maliye hazinesinden alınarak sanığa verilmesine hükmedilmelidir. Ayrıca yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına karar verilmelidir.

11.4. Düşme Kararı

5237 sayılı Kanun’un 184 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince, kişinin ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde açılan kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekir.

11.5. Mahkûmiyet Kararı

5237 sayılı Kanun’un 184. maddesine aykırılık halinde suça konu yapınan imara uygun hale getirilmemesi veya soruşturma ile yargılamada Cumhuriyet savcılığına veya mahkemeye sunulan yapı kayıt belgesinin suça konu aykırılığın tamamını kapsamadığının anlaşılması halinde sanık bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile güvenlik tedbirine mahkûm edilmekte olup ayrıca yargılama giderleri de sanığa yükletilmelidir.

11.6.  Yargılamaya Egemen İlkeler

Sanığa yükletilen imar kirliliğine neden olma eylemiyle açılan kamu davasında eylemin sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların  istinaf ve/veya temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz olarak belirlenmesi  gerekir. Ayrıca mahkeme tarafından vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırılması ile eylemin doğru bir şekilde nitelendirilmesi ve  verilen cezanın suç için kanunda öngörülen cezaların sınırları içerisinde  takdiri indirim sebepleri de gözetilerek belirlenmesi şarttır. Kısa süreli hapis cezasının koşullarının bulunması halinde paraya çevrilmesi ve taksitlendirilmesi gerekir.

11.7.  Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı Verilemeyeceği

Sanık hakkında hükmedilen hapis cezası iki  yılın altında bile olsa  verilen ceza miktarı açısından 5271  sayılı CMK’nın 231/5 maddesi kapsamında kalmakta ise de; sanığın suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen gidermemesi nedeniyle, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2017/1212 esas ve 2017/5885 karar  sayılı ilamı doğrultusunda  5237 sayılı  TCK ‘nın 184/5 maddesindeki düzenleme dikkate alınarak sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez.

11.8. Cezanın Ertelenmesi Kararı Verilebileceği

5237 sayılı  TCK’nın 51. maddesinin (1). fıkrası gereğince sanığa verilen hapis cezasının 2 yıl veya 2 yıldan az olması, getirtilen adli sicil kaydına göre suç tarihinden önce üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması halinde, sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecindeki davranışı nedeniyle pişmanlık duyduğu ve tekrar suç işlemeyeceği konusunda kanaat oluşması nedeniyle sanığa verilen cezanın takdiren ertelenmesine karar verilebilmektedir. Mahkemece erteleme veya talebe rağmen ertelememe kararları gerekçeli olmak zorundadır.

11.9. İstinaf veya Temyiz Aşamalarında Sunulan Yapı Kayıt Belgesinin Sonuçları

Sanık müdafisinin istinaf veya temyiz dilekçesi ekinde fotokopi şeklinde yapı kayıt belgesi sunmuş olması karşısında, sunulan belgenin doğruluğu ile suça konu yerdeki eksikliğe ilişkin olarak düzenlenip düzenlenmediği araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerekir[44].

Karar kesinleşinceye kadar alınan yapı kayıt belgesi  ile açılan kamu davası düşmektedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; ”Sanık hakkında, mevcut bodrum ve zemin kat üzerine kaçak olarak ilave 1. normal kat inşaatı yaptığından bahisle kamu davası açıldığı ve davaya konu imalata ilişkin olarak da sanık tarafından yapı kayıt belgesi alındığı gözetilmeden, hatalı değerlendirmeyle sanık hakkında düşme yerine mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur”[45].

Sanık hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmış ise; sanığın ruhsata aykırı suça konu binayı dava açıldıktan sonra yargılama devam ederken imar barışı kapsamında yapı kayıt belgesi aldığı, yapı kayıt belgesinin iptaline ilişkin dosyaya yansıyan bir evrak olmadığı bu hali ile sanığın aykırılık oluşturan durumu eski hale getirip getirmediğinin, yani suça konu binanın imara uygun olup olmadığının somut olayın özelliklerine göre ilgili belediyeden veya İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünden sorulması gerekir.  5237 sayılı TCK’nın 184/5. maddesi gereğince suça konu binanın imara uygun hale getirilmesi halinde açılan kamu davasının düşürülmesine ve yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına karar verilmelidir.

CENK AYHAN APAYDIN

Avukat-Yazar

---

[1] Giyik, Abdulbaki, İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu, TBB Dergisi 2018 (134), 72.

[2] TCK’nın 184. Maddesinin gerekçesi.

[3] Aslan, Suzan, İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu,  Yıldırım Beyazıt Üniversitesi, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, 2.

[4] Özgenç, İzzet, Genel Hükümler, 193.

[5] Sütçü, Nezih, “İmar Kirliliğine Neden Olma Suçunun Tahlili”, Legal Hukuk Dergisi, Mart, 2005, S: 27, ( 979-995),  984-085.

[6] Yıldız, Ali Kemal,  “İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu ”, GÜHFD – Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan (C:II), S:2, Y:2004, 294.

[7] Yılmaz Sacit, Çevre Hukuku Bağlamında Türk Ceza Kanunundaki Çevre Suçları,  Ankara,  2013, 176.

[8] Meran, Necati, “İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu Üzerinde Bir İnceleme”, Terazi Hukuk Dergisi, S:29, Ocak 2009, (169-185), 171.

[9] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 10. 2024 tarihli, 2023/3670 esas ve 2024/5476sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 03. 04. 2024 tarihli, 2024/2804 esas ve 2024/4974 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Giyik, 74.

[12] Aslan, 48.

[13] Giyik, 111-112.

[14] Ceyhan, İbrahim, “İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu”, CHD, S: 10, Y: 2009, 90.

[15] Giyik, 80.

[16] Özgenç,  İzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler),  3. Baskı, Ankara,  2006, 916.

[17] Aslan, 26-27.

[18] Yıldız, 296.

[19] Ceyhan, 90

[20] Giyik, 111.

[21] Aslan, 27.

[22] Giyik, 81.

[23] Hafızoğulları, Zeki/ Özen Muharrem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar,  Ankara,  2012, 70.

[24] Aslan, 29.

[25] Çolak, Nusret İlker, İmar Hukuku,  1. Baskı, İstanbul, 2010,  s. 7.

[26] Giyik, 111.

[27] Kalabalık, Halil,  İmar Hukuku Dersleri, 8. Baskı,  Ankara, 2017,  33.

[28] Aslan, 25-26.

[29] Hafızoğulları/Özen,  Çevreye Karşı Suçlar,  651-652.

[30] Aslan, 70.

[31] Aslan, 93.

[32] Çelen Ömer, “Bir İştirak Şekli Olarak Yardım Etme (Asli Fail Yardım Eden Ayrımı)”, Doktora Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2015,  99.

[33] Sanığın ruhsatlı olan zemin ve birinci katının üzerine yapı ruhsatiyesi almadan ikinci katının betonarme kolon ve kirişlerinden bazılarının betonunu döktüğü ve tuğla duvarlarını kısmen ördüğünün kabul edilmesi karşısında TCK 184/1’de tanımlanan imar kirliliğine neden olma suçunun oluşması için bina yapılmasına yönelik inşa faaliyetine başlanması yeterli olup, sanık tarafından inşaatı sürdürülen yapının, insanların oturmalarına yarayan konut niteliğinde olduğu ve dolayısıyla 3194 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde tanımlanan bina kapsamında kaldığı açık olduğu halde, yapılan imalatların –bina tarifine uymayan- yapı niteliğinde kaldığından bahisle yerinde görülmeyen gerekçe ile beraat kararı verilmesi yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 04.05.2011 tarihli,  8715 esas ve 6187 sayılı kararı.

[34] Aslan, 92.

[35] Arısoy, Mine, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu”, Terazi Hukuk Dergisi, Eylül, 2007, S:13, (87-105),  9

[36] TCK’nın 44. Maddesinin gerekçesi.

[37] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 10. 2024 tarihli, 2023/3670 esas ve 2024/5476 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[38] Giyik, 100.

[39] Meran, 181.

[40] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 17. 10. 2024 tarihli, 2023/3670 esas ve 2024/5476sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[41] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 10. 10. 2024 tarihli, 2021/40261 esas ve 2024/12216 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[42] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 13. 10. 2024 tarihli, 2022/ 7 esas ve 2024/4937 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[43] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 25. 09. 2024 tarihli, 2022/16357 esas ve 2024/11137 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[44] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 15. 10. 2024 tarihli, 2022/9727 esas ve 2024/12549 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[45] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 09. 10. 2024 tarihli, 2021/39355  esas ve 2024/12163  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

GİZLİ SORUŞTURMACI

Gizli soruşturmacı, gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen uydurma bir kimlik altında belli olmayan bir süre içinde faaliyet gösteren bir kamu görevlisidir[1]. Gizli soruşturmacı silahlı veya silahsız suç örgütlerine deşifre etmekte çok önemli bir işleve sahip olup gizli soruşturmacının bir kamu görevlisi olması şarttır.

Silahlı veya silahsız suç örgütleri ile mücadelede örgüt içine kolluk görevlisinin yerleştirilerek, örgütün faaliyetlerinin içerden izlenmesi, takibi ve delilerin tespiti için gizli soruşturmacı tayini önemli bir koruma tedbiri niteliğindedir[2].  Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirini diğer soruşturma tedbirlerinden ayıran iki özellik bulunmakta olup bunlar gizli soruşturmacıya yeni bir kimlik verilmesi ve uzun süreli olarak görevlendirilmesidir[3]. Gizli soruşturmacı ile tanığın korunması kavramları birbirlerinden farklı kavramlardır. Gizli soruşturmacı, delil elde etme ve fail ya da failleri tespit veya yakalamaya yönelik bir koruma tedbiridir. Tanık ise beyan delili olarak kullanılabilecek ve olay hakkında beş duyu organı ile bilgi sahibi olan kişi ya da kişilerin beyanlarının alınmasıdır[4].

Gizli soruşturmacı ancak soruşturma aşamasında görevlendirilebilmekte olup yasada belirli suçlar için belirli şartların gerçekleşmesi halinde görevlendirilebilmektedir. Gizli soruşturmacının hakları olduğu gibi yükümlülükleri de bulunmaktadır.  Gizli soruşturmacının denetimi, korunması ve faaliyetinin netleşmesi açısından belirli süreli olması ve hâkim kararı ile görevlendirilmesi esası kabul edilmektedir. Gizli soruşturmacı esaslı suç işleyemez, hiç kimseyi suça azmettiremez ve kışkırtıcı olarak suç işlenmesine olanak sağlayamaz.

 Gizli soruşturmacı görevlendirilirken keyfi uygulamalardan uzak durulması, hâkim güvencesinin her aşamada gözetilmesi ve insan haklarına saygılı şekilde soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin gerçekleştirilmesi hukuk devleti olmanın zorunluluğudur[5].

Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkânının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi CMK’nın 139. maddesinde şöyle düzenlenmektedir;

(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir.

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK’nın bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.  CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez. Parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir[6].

            Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12/05/2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı’nın emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

            AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir. Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer Özbek uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.) Dairemizce YCGK’nın kararları, AİHM kararları ve CMK’daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir. Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)   Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38). Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39).       Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04).  Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası). CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir. CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı’nın gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısı’nın yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısı’na bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK’nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir. AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.” AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hâkiminin bilgisi dâhilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86[7]).

Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkânı sağlanmalıdır. AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002). Somut olayda; Asayiş Büro Amirliği’ne gelen fuhuş ihbarı üzerine kolluk görevlilerince belirtilen adrese gidildiğinde, kapıyı Y.. isimli sanığın açtığı,  masaj ücretinin 100 TL olduğunu, istenilmesi halinde cinsel birliktelik ücretinin de 200 TL olduğunu söylediği, 200 TL’lik ücret elden Y.. isimli şahsa verildikten sonra müşteri sıfatındaki  kolluk görevlilerinin binanın alt katına yönlendirildiği, bir süre sonra odaya gelen ve kendisini T… olarak tanıtan mağdur fuhuş için hazırlandığı sırada kolluk görevlilerinin olaya el koyduğu,  sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmemesi, mağdurun da sanığın ifadesini doğrular şekilde, söz konusu iş yerinde masöz olarak çalıştığını, iş yeri işletmecisinin Y… olduğunu, olay günü müşteri zannettiği görevli ile Y…in görüştüğünü, ücreti müşteriden Y…’in aldığını, fuhuş yapmadığını beyan etmesi karşısında polis memurlarının teşvik ve azmettirmesi olmadan burada fuhuş yapıldığına dair delil elde edilememesi karşısında, sanığın beraatı yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle mahkûmiyetine karar verilmesi, yasaya aykırıdır[8].       

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişiler gizli soruşturmacı olarak görev tanımları kapsamında kamu görevlerini ifa ederken, örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen suçlara doğrudan katılmadan veya örgüt adına suç işlememek şartıyla, yerine getirdiği görev dolayısıyla cezalandırılmayacaktır[9]. Görev sınırları içerisinde kalmak koşuluyla görevin ifası hukuka uygunluk nedeni oluşturmaktadır. 

Yargıtay’ın bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; Adli kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Adli kolluk görevlisi de olsalar delil toplama faaliyetlerini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK)  2/e. ve 161/2. maddeleri ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (PVSK) ek 6. maddesine uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas alınabilecektir. Bu kapsamda görevlilerin kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suç işlemeye teşvik ettiği hallerde de ele geçirilen deliller hükme esas alınamayacaktır. Kolluk görevlisinin, daha önceden faaliyetleri çerçevesinde uyuşturucu satın aldığı T.. isimli şahıstan sanığın cep telefonu numarasını öğrenmesi üzerine telefon ile sanığı aradığı ve sanığın  çağırdığı  yere giderek uyuşturucu madde satın aldığı olayda, görevlinin sanık ile telefon üzerinden  irtibat sağlayarak sanığın serbest iradesi dışında uyuşturucu madde satışına teşvik etmesi üzerine suçun konusu olan uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, kolluk görevlisinin sanığı suça teşvik etmesi suretiyle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve Anayasa’nın 38/6. ve CMK’nın 206/2.a maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanığın beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün bozulmasına , 29.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi[10].

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kolluk görevlilerinin suç tarihinde sanıklardan suça konu uyuşturucuyu satın aldıkları iddiasıyla  sanıklar  hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan davada sanık Ü..’ün mahkemece alınan savunmasında; diğer sanıklara uyuşturucu sattığı iddia edilen olay tarihinde evde bulunmadığını evinin boya badana işini yapması amacıyla evini O…. isimli kişiye verdiğini, evinin diğer yarısında da aynı tarihte 20-22 kişinin kiracı olarak bulunduğunu, diğer sanık H….’i tanımadığını ve güven alımı tutanağı içeriğini kabul etmediğini savunması karşısında; mahkemece dinlenmesinden ara kararla vazgeçilen NGS 189’un CMK’nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, yasaya aykırıdır[11].

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira CMK’ın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ile ses alma işlemi yapıldığı ve mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri sonucu tanzim edilen rapora dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre, suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma/temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacı kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise CMK’nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması ile gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının buna göre belirlenmesi gerekir[12].

Örgütlü suçların soruşturulmasında gizli soruşturmacı tanık olarak yargılamada yer almaktadır. Doktrinde Türk Hukuku’ndaki mevcut durum karşısında, gizli soruşturmacının tanıklığının kabulü, savunma hakkının önemli ölçüde sınırlanmasına hatta çoğu uygulamada askıya alınmasına neden olabilmektedir. Ayrıca  tanıklık kurumu ile de  örtüşmediği belirtilmektedir. Uygulamada bu kişilerin tanık olarak dinlenmesi yoluna gidilmesi durumunda ise, bu kişilerin tanıklığına ilişkin olarak CMK ve TKK’da yer alan, gizli tanıkların dinlenmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır. Bu bağlamda TKK m. 9/8 gereği bu kişilerin ifadelerinin başka delillerle desteklenmediği sürece, tek başına hükme esas alınamayacağının da unutulmaması gerekmektedir[13].

Gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması ve uzmanlık eğitimi alması şarttır. Hukuka uygun yapılmayan tek bir işlem bile gizli soruşturmanın tanıklığına gölge düşürecek olup şüphe halinden sanıklar yararlanacaktır. Gizli soruşturmacı görevi kapsamında kişilere karşı vücut bütünlüğünü ihlal ve yaşam hakkının ortadan kaldırılmasına yönelik suçları işlememelidir. Gizli soruşturmacının kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemesi gerekir. Örgütü ifşa amacıyla da olsa örgüt üyelerini suç işlemeye azmettirmemelidir. Giderek artan suç örgütleri ile mücadele kapsamında özellikle teknik, dijital ve fiziki takip yapılarak suç örgütlerinin hukuki yollarla ortadan kaldırılması yoluna gidilmelidir.

Cumhuriyet Savcısı Doç. Dr. Cengiz APAYDIN

Avukat Cenk Ayhan APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1] Özbek, Veli Özer, “Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, 2014, C. 2, S. 1-2, 138

[2] Ünver/Hakeri, 18. Baskı, 477.

[3] Özbek ve diğerleri, CMK, 465.

[4] Ünver/Hakeri, 18. Baskı, 477.

[5] Tezcan, Durmuş, “Organize Suçluluk ile Mücadele Özel Muhakeme Hukuku Tedbirleri”, Ankara Barosu Hukuku Kurultayı 2000, 12-16 Ocak, C. 2, Ankara, 2000, 140.

[6] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 4. 7. 2022 tarihli, 2020/16578 esas ve 2022/16655 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 4. 7. 2022 tarihli, 2020/16578 esas ve 2022/16655 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 4. 7. 2022 tarihli, 2020/16578 esas ve 2022/16655 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9] Demirci,  Ertan , “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220)”,  Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2019,  101.

[10] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 29. 06. 2022 tarihli, 2022/6866 esas ve 2022/8544 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 15. 06. 2022 tarihli, 2021/879 esas ve 2022/7876 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 14. 06. 2022 tarihli, 2019/8179 esas ve 2022/7818 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[13] Eroğlu, 480-481.

 BOŞANMA SÜRECİNDE EŞLERİN BARINMASINA İLİŞKİN

GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ

Boşanma davasının açılması ile eşlerin birlikte yaşama ara verme haklarının doğar. Hâkimin kararına dayanmayan bu geçici önlem açısından boşanma davasının çekişmeli veya anlaşmalı olması belirleyici olmayıp ayrı yaşama yetkisi ilgili davanın haklı olup olmamasından da bağımsız şekilde mevcuttur. Eşlerin ayrı yaşama hakkı, boşanma davasının reddi kararının kesinleşmesi veya davanın geri alınması ile kural olarak sona erecektir[1]. Hâkimin eşlerin barınmasına ilişkin bir önlem alması gerekir. Diğer bir ifadeyle, aile konutu olan ortak konutta hangi eşin oturacağının belirlenmesi gerekir[2]. Hâkim, talep olmasa bile somut olayın özelliklerine göre davanın devamı süresince eşlerin barınmasına ilişkin önlemleri kendiliğinden almak zorundadır[3]. Eşlerin yaşam koşulları üzerinden ayrı yaşam düzeninde anlaşamaması halinde hâkim bir hukuki koruma tedbirine hükmetmek durumundadır.

 Hâkim ortak konuta kimin oturacağına ilişkin değerlendirmeyi dosyadaki deliler ve hayatın olağan akışı çerçevesinde yapar. Bu kararı verirken hâkim somut olayın özelliklerine ve tarafların özel durularına göre değerlendirmeler yaparak tarafları koruyu önlemlere hükmetmelidir. Örneğin koca mülkiyetinde olan konutu aynı zamanda işyeri olarak kullanıyorsa home ofis olan evi başka bir yere taşıyarak zarara uğrayabilir. Bu durumda hâkimin kocanın aile konutunda oturmaya veya çalışmaya devam etmesine, buna karşılık karının başka bir eve çıkmasına karar vermesi gerekir. Bu kararın verilmesinde konutun mülkiyetinin hangi eşe ait olduğunun veya kim tarafından kiralandığının bir önemi bulunmamaktadır[4].  Ayrıca hâkimin, eşlerin barınması konusunda önlem kararı almasında eşlerin ayrı yaşamakta haklı olup olmadıklarının, davayı kimin açtığının veya kimin kusurlu olup olmadığının da bir önemi bulunmamaktadır[5]. Alınacak önlem barınma ihtiyacı olan eşin bu ihtiyacının giderilmesine yöneliktir. Yapılan inceleme sonucunda hangi eşin barınma ihtiyacı içinde olduğu tespit edilmeli ve konut ona tahsis edilmelidir. Bu tahsis konutun tamamının tahsisi şeklinde olabileceği gibi, konutun bir bölümünün tahsisi şeklinde de olabilir. Hâkim, gerekli gördüğü takdirde ortak konutun tahsisinin yanında eşlerin dağ evi, yazlık evi gibi oturulabilir diğer konutlarının da tahsisine veya kullanımına ilişkin karar alabilir[6].

Eşlerin ayrı yaşama hakkı, boşanma davasının reddi kararının kesinleşmesi veya davanın geri alınması ile kural olarak sona erecektir. Ancak ortak hayat sebebiyle eşlerden birinin kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düşerse ilgili eş ayrı yaşamaya ancak TMK m. 197 gereğince evlilik birliğinin koruma önlemi altında devam edebilecektir[7].

Eşlerin kanun gereği sahip olduğu yetkiye dayanarak aile konutundan ayrılması, ilgili taşınmazın niteliğini kural olarak değiştirmez. TMK m. 194/f. 1 gereğince malik eş, boşanma yargılaması boyunca da diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutunu devredemeyecek veya üzerindeki hakları sınırlandıramayacak; kira sözleşmesine dayalı kullanılan aile konutunun kullanımının sözleşmeye taraf olmayan eşe özgülenmesi durumunda ise hem TMK m. 194/f. 1 hem de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 349. maddesinin ilk fıkrasına göre âkit eş diğerinin açık rızası olmadıkça sözleşmeyi feshedemeyecektir[8].

Hâkim, boşanma davası açılınca davanın devamı süresince aile konutunun eşlerden birine bırakılması ile birlikte uyuşmazlık hâlinde evde kalması gereken veya evden ayrılan eşe verilmesi gereken eşyalar konusunda da kendiliğinden bir karar vermelidir[9]. Diğer bir ifadeyle hâkim, eşyaların eşler arasında dava sonuçlanıncaya kadar geçici olarak paylaşımına karar verirken, eşyaların mülkiyetinin kime ait olduğuna bakmak zorunda değildir. Tarafların ihtiyaçları göz önünde tutulmak suretiyle eşyaların kullanımını taraflar arasında gerekli gördüğü biçimde belirleme hususunda hâkimin geniş takdir hakkı bulunmaktadır[10].

Boşanma davası açılınca barınmaya ilişkin alınabilecek barınma önlemlerinden biri de eşlerden birine ait olan aile konutunun tapu kaydına davanın devamı süresince geçerli olacak şekilde geçici olarak aile konutu şerhi konulmasıdır[11]. Geçici olarak aile konutu şerhi konulması için konutun mülkiyetinin taraflardan birine ait olması veya taraflardan biri tarafından kiralanması gerekir. Eğer konut eşlerin anne veya babaları ya da kardeşlerine ait ise geçici olarak aile konutu şerhi konulamaz. Yasa koyucunun eşlerin olası mağduriyetlerinin önlenmesi amacıyla bu konuda yasal bir düzenleme yapması gerektiğini düşünmekteyiz. Taraflardan birinin ailesine ait bir konutta eşlerden biri lehine geçici olarak aile konutu şerhi konulamaması mağduriyetleri büyütmekte özellikle kadın ve çocuklar açısından büyük tehlike ve/veya zararlara sebebiyet verme riskini barındırmaktadır.

Müşterek çocukların bulunmadığı evliliklerde, sınırlayıcı olmamak kaydıyla, tarafların iş, yaş, sağlık durumları ve yeni bir konut bulabilme olanağının varlığı araştırılmakta olup aile konutunun kullanımının tahsisinin kime daha yararlı olacağı tespit edilemiyorsa somut olayda kimin konuttan ayrılmasının beklenebilir olduğu belirlenmelidir. Hâkimin somut olayda özellikle eşlerin sosyal ve mali durumlarını değerlendirmesi sonucunda aile konutu tahsis kararı vermesi de mümkündür[12].

Aile konutunun kullanımının tahsisine ilişkin değerlendirmede bulunurken tahsis kararı açısından ortak konut üzerindeki mülkiyet hakkının veya sınırlı aynî hakkın kime ait olduğu veya zilyetliğin dayandığı borç ilişkisine kimin taraf olduğu önem taşımamaktadır. Boşanma yargılaması boyunca evlilik birliği varlığını koruduğu için aile konutuna ilişkin bütün koruyucu hükümler etkisini sürdürür. Bu korumanın somut olayda yetersiz kaldığına kanaat getirilmesi durumunda hâkimin bu taşınmaza ilişkin gerekli her türlü geçici hukuki korumayı almasına da bir engel bulunmamaktadır[13].

Geçici olarak aile konutu şerhi konulmasına ilişkin kararlar aile mahkemesi tarafından somut olayın özellikleri ve tarafların talepleri gözetilerek hâkim tarafından kaldırabilir, değiştirebilir veya yerlerine yenilerini koyulabilir[14]. Aile mahkemesi tarafından verilen aile konutu şerhi konulmasına ilişkin kararlar itiraza tabi olup bir sonraki numaralı aile mahkemesi tarafından itiraz incelemesine konu olabilmektedir. İtiraz üzerine mahkeme hukuka uygunluk ve yerindelik denetimi yapılmak suretiyle dosya kapsamında bulunan ve/veya dosyaya sonradan sunulan delilleri serbestçe değerlendirmek suretiyle takdir hakkının yerinde kullanılıp kullanılmadığını araştırmak zorundadır. Özellikle tarafların sosyo-ekonomik ve mali durumları üzerinde bir inceleme yapılmalıdır. Ayrıca aile konutuna ihtiyacı olan eşin konutunun aile konutu olması ve eşin diğer eşin ailesi ile birbirlerini olumsuz etkileme ihtimali olan hallerde konut ihtiyacının farklı bir şekilde çözülmesi gerekir.

Aile konutunun eşlerden birine geçici olarak tahsis edilmesi halinde taşınmazın bakımı da dâhil olmak üzere gerekli olan çeşitli masrafların eşlerce paylaşılmasına yönelik veya malik eşin konuttan ayrılmasına dair düzenlemelere de aile hâkimi karar verilebilir[15].

Ortak konutun ihtiyaç sahibi eşe tahsisinin yanında, hâkimin müdahalesini gerektirebilecek diğer bir mesele ise ev eşyasının ya da ortak eşyaların tahsisi sorunudur. Öyle ki, eşlerin evlilik birliği içinde ya da daha önceden sahip olduğu veya ortak kullandığı eşyalar olabilir. Hayatın olağan akışına uygun olan konutun tahsis edildiği eşin konuttaki eşyaları kullanması olması olmakla birlikte, bazı hallerde belirli eşyaların tahsisi sorunu gündeme gelebilir. Örneğin ortak konutun erkek eşe tahsis edilmesi halinde evde terzilik yapan bir kadının sahip olduğu dikiş makinesinin ya da ortak konut kendisine tahsis edilmeyen evden çalışan yazılımcı eşin kullandığı sunucuların kim tarafından kullanılacağı gibi konuların çözüme kavuşturulması gerekir. Hayatın olağan akışı ışığında eşyaların işini devam ettirebilmesi için ihtiyacı olan eşe tahsis edilmesi gerekir.  Bu konuda eşler arasında çatışma yaşaması halinde hâkimin müdahale etmesi gerekmekte olup hâkim tarafından TMK md.169 anlamında bir önlem alınması şarttır. Böyle bir durumda hâkimin gerekli araştırmayı yapıp eşyanın ve/veya eşyaların ihtiyacı olan eşe tahsisi yönünde karar vermesi gerekir[16].

CENK AYHAN APAYDIN Avukat- Yazar

                                                            

---

[1] Yıldırır Efe Can, “TMK M. 169 Uyarınca Boşanma Davası Süresince Eşlere İlişkin Alınan Geçici Önlemler”,  İstanbul Hukuk Mecmuası, 81 (3), 817-860, s. 856.

[2] Akıntürk Turgut/ Ateş Derya Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku 2. Cilt, Yenilenmiş 21. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul,  2019, s. 283.

[3] Oğuzman Kemal/ Dural Mustafa, Aile Hukuku, 2. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul, 1998, , s. 136 

[4] Akıntürk/Ateş, s. 283.

[5] Ayan Serkan, Evlilik Birliğinin Korunması,  Türkiye Barolar Birliği Yayını,  Ankara, 2004,  s. 295.

[6] Mehmet Akif Tutumlu, Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku, C: 2, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara,  2009, s. 1160.

[7]Yıldırır,  s. 823.

[8] Bkz: Yıldırır, s. 825-826.

[9] Gençcan, Ömer Uğur, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2013, s. 845.

[10] Akıntürk/Ateş, s. 284.

[11] Gençcan, s. 845.

[12] Bkz: Yıldırır, s. 824-825.

[13] Yıldırır, s. 856.

[14] Gençcan, s. 841.

[15] Bkz: Yıldırır, s. 826.

[16]  Gelgeç Berrak Genç, “TMK md.169 Gereğince Boşanma veya Ayrılık Davası Süresince Alınabilecek Geçici Önlemler”, İMHFD, C: 8, S: 2, İstanbul, 2023, ss. 771-799, s. 779.

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA

OLAĞAN VE OLAĞAN ÜSTÜ KANUN YOLLARI

Anayasa’nın 138/4. maddesi uyarınca yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Bu nedenle yargılama makamlarınca verilen kararların incelenmesi ve bu kararlardaki hataların giderilmesi yine yargılama makamlarınca gerçekleştirilir[1].

Kanun yolu, yargılama makamının verdiği kararda aykırılık bulunduğu ileri sürülerek, uyuşmazlığın çözülmek üzere başka bir yargılama makamı önüne getirilmesidir[2]. Her insan yanılabileceği için, verilen hükmün yeniden gözden geçirilmesi ve hataların düzeltilmesi olanağı bulunmalıdır. Bu, adil yargılama ilkesinin olmazsa olmaz şartlarındandır. Muhakeme süjelerinin başvurusu halinde ve istisnai hallerde bu başvuru olmadan da, kanun yolu adli organlarının bu hükmü denetlemesi gerekir. Başvuran kimse tamamen sübjektif değerlendirmesiyle dahi hükmü hukuka aykırı bulsa ve bu süreç hükmün kesinleşmesini ve keza infazını dahi geciktirse, koşulları varsa, bu kanun yoluna başvurmak hakkına sahiptir[3].

Hâkimler veya mahkemeler tarafından verilen kararların denetlenmesi amacıyla başvurulan hukuksal çarelere kanun yolları adı verilmektedir[4]. Kanun yolları, ceza soruşturması veya muhakemesi sırasında yapılması olası hatalar için öngörülmüş hukuki çarelerdir. Kanun yoluna başvurmak bir hak olup, bu hakkın kullanılması kanunla düzenlenir[5].  Diğer bir ifadeyle, kanun yollan, yargılama makamları tarafından verilen ve hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların, kural olarak, başka bir makam tarafından tekrar incelenmesini sağlayan yasal yollardır. Kanun yolları, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararların denetlenmesine ve gerekiyorsa düzeltilip değiştirilmesine olanak tanır[6]. Kanun yollarının öncelikli amacı, hatalı olan kararlardaki bu hatanın kural olarak bir başka makam tarafından düzeltilmesini sağlamaktır[7]. Davaya bakan mahkemenin yargılama sırasında verdiği hatalı ve gerçeğe aykırı olmayan kararlara karşı bir başka mahkemenin üst mahkeme sıfatıyla denetiminde hukuki yarar bulunmaktadır. Bu hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. İşte bunu sağlamak üzere ceza muhakemesi hukukunda kanun yolları kabul edilmiştir[8].  Yargıçlar da her insan gibi yanılabilirler ya da yargıçlarca verilen kararlar tarafları tatmin etmeyebilir. Bu halde tarafların başvurabileceği bazı hukuki çareler öngörülmüştür. Yargılama makamlarınca verilen kararların, söz konusu kararları verenlerden başkaları tarafından incelenmesi hem hukukun doğru bir şekilde uygulanmasına hem de kişilerdeki adalet duygusunun tatminine hizmet eder[9].

Kanun yolu başvurusu, ilk derece makamları önünde tamamlanan bir yargılamayı üst mahkemeler önüne taşır. Bu tür bir kanun yolunun bulu­nup bulunmadığı kararın niteliği, veren makam, zaman ve ilgili kişi kadar diğer kanuni düzenlemeler dâhil, birçok etkene bağlı olarak değerlendiri­lir^[10]. Kanun (yasa) yolları, ceza yargılaması sistematiği içerisinde birden fazla amaca hizmet etmekte ve birey yararı ile kamu yararı bu noktada adeta örtüşmektedir. Bu nedenle yasa yolları insan hakları içerisinde değerlendirilmekte ve uluslararası insan hakları metinlerinde de yer almaktadır[11].

Kanun yolları bakımından önemli bir amacı da ülkede içtihat birliğinin sağlanması oluşturur. Zira keyfi ve adaletsiz olmadığını belirten bir hukuk uygulamasının bir hukuk çerçevesi içinde içtihat birliğine ihtiyacı vardır. Bir ülkede yürürlükte olan bir kanun, uygulama alanı bulduğu olaylarda farklı şekilde anlaşılırsa ve farklı içtihatların varlığına sebebiyet verirse artık o ülkede hukuki güvenlikten bahsedilemez. Zira içtihat birliği herkesin kanun önünde eşitliğinin prensibinin sağlanmasında önemli bir yere sahiptir[12].

         Kanun yollarında da “davasız yargılama olmaz ilkesi” geçerlidir. Bir yargılama makamının kararındaki hukuka aykırılığın giderilebilmesi için aykırılığı ileri süren tarafından kural olarak bir dava açılması gerekir. Bu davaya, kanun yolu davası, muhakemeye ise denetim muhakemesi denilmektedir [13].

      Hukuk sistemimizde hukuken geçersiz nitelikteki kararların kendiliğinden yok sayılmasını düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu tip kararlar, olağan veya olağanüstü kanun yolları vasıtasıyla, hukuken geçersiz olduklarına ilişkin bir tespit yapılmadıkça şeklen varlıklarını koruyacaktır. Aksi durum, mahkeme kararlarının bağlayıcı olduğuna dair Anayasa’nın 138. maddesine uygun düşmeyeceği gibi, sübjektif ve keyfi yaklaşımlarla kararların uygulanmaması gibi hukuka uygun olmayan sonuçların doğmasına da yol açabilecektir[14].

Kanun yolları iki ayrı açıdan ayrıma tabi tutulabilir. Öncelikle, henüz kesinleş­memiş olan veya kesinleşmiş bulunan kararlara karşı gidilebilen kanun yolları olmak üzere ki, bunlardan ilkine olağan kanun yolları, ikincisine olağanüstü kanun yolları adı verilmektedir. İlkine örnek olarak itiraz, istinaf ve temyiz gösterilebilir. İkinci grup altında ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesi sayılabilir. İkinci ayrım ise, kanun yolu muhakemesinde yapılacak olan denetimin niteliğine göre yapılan ayrımdır. Buna göre, yapılan denetim fiili (maddi) denetim olabileceği gibi hukuki denetim veya ikisi de olabilir. İtiraz ve istinaf fiili ve hukuki denetim amacını taşırken, temyiz sadece hukuki denetim amacına yöneliktir[15]. Diğer bir ifadeyle, olağan kanun yolları kendi içinde “asıl derece veya ikinci derece” kanun yolu ve “hukuki derece” kanun yolu olmak üzere ikiye ayrılır. İkinci derece kanun yolunda uyuşmazlık konusunun hem maddi hem de hukuki yönden incelenmesi yapılmaktayken; hukuki derece kanun yolunda kararın yalnızca hukuki yönden incelenmesi söz konusudur. İkinci derece kanun yolu uyuşmazlık konusu yapılan kararın ara karar ya da son karar olmasına göre itiraz ve istinaf olmak üzere iki çeşitken; hukuki derece kanun yoluysa temyizdir[16].  Temyiz yolu, sadece hukuki meseleye ilişkin aykırılık uyuşmazlıklarını halletmek üzere kabul edilmiştir[17].

Kanun yolları, aleyhine kanun yoluna başvurulan kararların denetlenmesine ve gerekiyorsa düzeltilip değiştirilmesine olanak tanır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No.lu Protokol’ün1 2. maddesiyle sanığın, hakkında verilen hükmün daha yüksek bir mahkeme tarafından yeniden gözden geçirilmesini isteme hakkı kabul edilmiştir. Protokol’e göre, yasada gösterilen hafif suçların ya da kişinin ilk aşamada en yüksek dereceli mahkemede yargılandığı hallerin bu hakkın kapsamı dışında bırakılması mümkündür[18].

 Yargılama aşamasında hâkim veya mahkemece verilen kararlar ile kanun yolu aşamalarında delillerin hukuka uygunluk denetiminin nasıl yapılacağı CMK’da düzenlenmiştir. Kanun yolları olağan ve olağanüstü kanun yolları şeklinde ikiye ayrılır. Kesinleşmemiş kararlara karşı gidilen kanun yolları itiraz, istinaf ve temyiz olup, bunlar olağan kanun yollarıdır. Buna karşılık olağanüstü kanun yolları olarak isimlendirilen kesinleşmiş kararlara karşı başvuru kanun yolları ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itirazı, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesidir.  AİHS’nin 6. ve Anayasanın 36/1. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkı kapsamında kalan ve ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden olan “Çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem” kuralı gereğince, nihai bir kararla mahkûm edilen ya da beraat eden kimse, aynı egemenlik alanı içinde aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. AİHS 7 nolu protokolün 4. maddesi ile Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 14/7. maddeleri de bu kuralı güvenceye bağlamıştır. Ne var ki, asıl amacı maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmak olan ceza yargılamasının, adli hatalar nedeniyle mutlak hakikate ulaşamaması muhtemel ve vakıadır. Bu nedenle kesin hükmün otoritesine istisna olmak üzere olağanüstü yasa yolları benimsenmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma, 311-314. maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve 308. maddesinde yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da bu istisnalardandır[19].

  Yargı makamlarınca verilen bir kararın hatalı olup olmadığını belirlemek için  bir tali ceza muhakemesi yapılır. Her kanun yolu, kural olarak bir derecedir. Kanun yolu muhakemesinde yetkili olan başka bir makamın da, kural olarak, daha yüksek makam olması gerekir. Kanun yolu davasına konu olan hukuka aykırılıklar, sübut meselesine veya hukuki meseleye ilişkin olarak verilen hükmün hatalı olması sonucunu doğurdukları için (hüküm hatası), bunlar “düzeltme”, “geri alma”, “geri alma”, “bozma”, “ıslah” ve “yenileme” çarelerine başvurularak giderilir[20].

Kanun yollarından birine başvuran taraf, bu başvurusunu geri almasından veya başvurunun red edilmesinden ileri gelen giderleri öder. Kanun yollarına başvuran Cumhuriyet savcısı ise, sanığın ödemek zorunda bulunduğu giderler Devlet Hazinesine yükletilir. Kanun yoluna başvuranın istemi kısmen kabul olunmuş ise, mahkeme uygun gördüğü şekilde giderleri bölüştürür. Kesinleşmiş bir hüküm ile sonuçlanan bir duruşma hakkındaki yargılamanın yenilenmesi isteminden ileri gelen giderler hakkında da aynı hüküm geçerlidir. Eski hâle getirme isteminden doğan giderler, hasım tarafının esassız karşı koymasından meydana gelmiş değilse, bu istemi ileri sürene yükletilir (CMK 330).

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1] Kunter, Nurullah. Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku. İstanbul: 1989, 1007.

[2] Kunter, Nurullah/ Yenisey , Feridun .  Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi

Hukuku, İkinci Kitap, Ceza Muhakemesinin Yürüyüşü. İstanbul: 13. Baskı, 2005,1090- 1091.

[3] Haller/Conzen, 339 (akt- Ünver, Yener//Hakeri, Hakan. Ceza Muhakemesi Hukuku: Ankara: 14. Baskı,  2018, 741).

[4] Ünver/Hakeri,  742.

[5]Özbek, Veli, Özer/Kanbur, Mehmet, Nihat/Doğan, Koray/ Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker. Ceza Muhakemesi Hukuku. Ankara: 6. Baskı, 2011, 76.

[6]  Centel/Zafer, 13. Baskı, 793.

[7] Güngör, Devrim. Ceza Muhakemesinde İstinaf. Ankara: 2016, 15.

[8] Özbek ve diğerleri,  767.

[9] Toroslu/Feyzioğlu, 319-320.

^[10] Volk, 296 (akt- Ünver/Haker, 742).

[11] İnan, Kubilay. Ceza Yargılamasında Yasa Yolları. Ankara: 2006, 39

[12] Yüce, Turhan Tufan. Türk ve Alman Ceza Muhakemesinde Kanun Yolları. Ankara: 1967, 13.

[13]  Centel/Zafer, 13. Baskı,   795.

[14] Yargıtay 17. Ceza Dairesi’nin, 10. 12. 2019 tarihli, 2019/11827 esas ve 2019/15704  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). 

[15] Ünver/Hakerİ, 14. Baskı, 742.

[16] Toroslu/Feyzioğlu, 322; Yenisey/Nuhoğlu, 6. Baskı, 817.

[17] Yenisey/Nuhoğlu, 6. Baskı, 817.

[18] Centel /Zafer, 13. Baskı,  793.

[19] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 06. 12. 2019 tarihli, 2019/6717 esas ve 2019/8145 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). 

[20] Yenisey/Nuhoğlu, 6. Baskı, 818.