Kategori arşivi: Makaleler

SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA ÖRGÜT KURMA SUÇU VE KORUNAN HUKUKİ DEĞER[1]

I. Genel Olarak

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu TCK’nın 220. maddesinde şöyle düzenlenmektedir; (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.  (2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır. (4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur. (5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır. (6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır. (7)  Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.  (8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek ile bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak, işlenmesi amaçlananlardan ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.

Örgüt kurmak, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından sadece bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye sokmaktadır. Ayrıca belirtilmelidir ki, suç örgütü, amaçlanan suçları işle­mede bir kolaylık sağlamaktadır. Bu nedenlerle, işlenmesi amaçlan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller, ayrı suçlar olarak ta­nımlanmıştır. Bu suç tanımı ile korunan hukukî değer, kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliği ve barışının bozulması ise, bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyecektir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve öz­gürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek suçu tanımlanmıştır. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik ha­reketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketler, suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmektir.  Örgüt, soyut bir birleşme değildir, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki hâ­kimdir. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Bu ilişki dolayısıyla örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır.  Örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeter­lidir. Örgüt, niteliği itibarıyla, devamlılık arz eder. Bu itibarla, kişilerin belli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur. İştirak ilişkisinden bahsedebilmek için, suç ortakları nezdinde suçun, konu veya mağdur bakımından somutlaşması gerekir. Buna karşılık, örgüt yapılanmasında, işlenmesi amaçlanan suçların konu veya mağdur iti­barıyla somutlaştırılması zorunlu değildir. Suç işlemek için örgüt kurulması bir somut tehlike suçudur. Her ne kadar en az üç kişinin belli amaç etrafında suç işlemek üzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle örgüt meydana gelebilirse de; kurulan örgüt, gü­dülen amaç bakımından somut bir tehlike oluşturmayabilir. Bu nedenle, ör­gütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması aranmalıdır. Bu bakımdan, ör­neğin sadece üç kişinin bir araya gelmesi, devletin ülke bütünlüğünü boz­maya yönelik suçları işleme açısından somut bir tehlike taşımayabilir; buna karşılık, ekonomik çıkar sağlamaya yönelik suçlar açısından elverişli olabi­lir.  Bu suç, bir amaç suç niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, söz konusu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir. Kişiler, suç işlemek amacıyla bir ör­gütlenme yapısı içinde bulunmalıdırlar. İşlenmesi amaçlanan suçların türü veya niteliği, sadece bu suç için öngörülmüş olan alt ve üst sınırlar arasında somut cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilir.  İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur. Tek taraflı iradeyle de katılmak mümkündür.  Üçüncü fıkraya göre, örgütün silahlı olması, bir ve ikinci fıkrada ta­nımlanan suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Suç örgütünün silahlı olup olmaması veya sahip olunan silâhların cins, nitelik ve miktarı, somut tehlikenin belirlenmesi veya var olan somut tehlikenin ağırlığı bakımından dikkate alınmalıdır.  Dördüncü fıkraya göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunacaktır.Bir veya ikinci fıkrada tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedilebilmesi için, ayrıca örgütün amacı çerçevesinde bir suçun işlenmesi gerekmez. Örgütün faaliyeti çerçevesinde ayrıca suç işlenmesi hâlinde, hem bir veya ikinci fık­rada tanımlanan suçtan hem de amacı oluşturan suçtan dolayı gerçek içtima kurallarına göre cezaya hükmedilmelidir.  Maddenin beşinci fıkrasında, örgüt yöneticilerinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırıl­ması gerektiği kabul edilmiştir.Örgüt yapısı içinde, kendisine suç işlemek gibi örgütün amacına uygun bir görev verilen kişi bu görevini yerine getir­mezse, hemen yerine bir diğeri rahatlıkla ikame edilebilmektedir. Bu ne­denle, örgütün yöneticisi konumunda olan kişiler, örgütün faaliyeti çerçeve­sinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak sorumlu tutulmalıdır­lar.  Altıncı fıkraya göre, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olma­makla beraber, örgüt adına suç işleyen kimsenin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi ve bu nedenle de sorumlu tutulması gerekir. Yedinci fıkrada, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin,örgüt üyesi kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle, “örgüte yardım ve yataklık” adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kav­ram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir. Ancak örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir. Maddenin sekizinci fıkrasında, örgütün veya amacının propagandası­nın yapılması suç olarak tanımlanmıştır. Bu propagandanın basın ve yayın yolu ile işlenmesi, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırıl­mayı gerektirmektedir^[2].

TCK’nın 220. maddesinde tanımlanan suç işlemek amacıyla örgütlenme fiilleri ile kamu düzeninin ve barışının bozulması tehlikesi ortaya çıkmakta, örgütün amaç suçları daha kolay işlemesine zemin sağlanmakta ve bireylerin demokratik bir hukuk devletinde huzur ve barış içinde yaşama haklarının kısıtlanması ihtimali artmaktadır^[3].

Suç örgütü, önceden kararlaştırılmamış olan belirsiz suçları işlemek üzere kişilerin kendileri veya üçüncü kişiler lehine belirli menfaatler elde etmek amacıyla hiyerarşik bir yapı içerisinde yasadışı faaliyetleri gerçekleştirebilmek için sistematik olarak hukuka aykırı yollara başvuran, belirsiz süreli olarak birleşen grubu ifade etmektedir^[4].

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir^[5].

Suç işleme amacıyla kurulan örgütler toplumsal yaşamı zorlaştıran, bireylerin demokratik bir düzende huzur ve barış içinde yaşama haklarını ciddi bir tehlikeye sokan yapılanmalardır. Bu bağlamda söz konusu örgütleri kuranlar ve yönetenler ile bu örgütlere üye olanların ve örgüt adına suç işleyenlerle örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenlerin, işlenmesi öngörülen suçlardan bağımsız olarak cezalandırılmaları ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Suç örgütleri, vatandaşlar açısından, isimleri duyulduğunda korku yaratan bir etkiye sahiptirler. Bu durum örgütsel yapılanmaların ortaya çıkarılmalarını zorlaştırmakta, kamu barışının ve düzeninin bozulması tehlikesini doğurmaktadır^[6].

Fiilin örgütlü olarak gerçekleşmesi fail için suçun işlenişini kolaylaştırırken, devlet açısından bu tür suçlarla mücadele zorlaşmaktadır. Bu sebeple, ayrı bir suç şekli olarak düzenlenmiş ve diğer bazı suçların örgüt kapsamında işlenmesi, ağırlaştırıcı sebep olarak gösterilmiştir^[7].

II. Korunan Hukuki Değer

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuksal değer, kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin ve barışının bozulması durumunda, toplumdaki kişilerin barış içinde ve güvenli bir biçimde yaşama hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Suç işlemek amacıyla örgüt kurulması sonucunda, toplumda hâkim olan hukuk düzeni ile birlikte, barışçıl ve adil toplum düzeni önemli bir tehlikeye maruz bırakılmaktadır. Bu şekilde de kamu düzeni ihlal edilmektedir^[8]. Diğer bir ifadeyle, bu suçla kamu düzeni ve güvenliği korunmaktadır^[9]. Üç ve daha fazla kişinin bir belirsiz suçları işlemek amacıyla bir araya gelerek toplumdaki belirsiz kişiler açısından hem güvenlik hem de kamu düzeni açısından tehlike içeren bir suç tipidir.

Kişilerin işlemeyi amaçladıkları suçların sayısının belli olduğu hallerde, güç birliği yapmalarının iştiraki oluşturduğu, iştirak halinde hareket eden kimselerin bir araya gelmesinden kaynaklanan tehlikenin de süreli ve geçici bulunması nedeniyle kamu barışını ihlal etmesinin mümkün olmayıp belirli kişilere yönelik tehlike veya zarar oluşturma potansiyeli içermektedir^[10].

CENK AYHAN APAYDIN

Avukat -Yazar

---

[1] AVUKAT Cenk Ayhan Apaydın- İSTANBUL BAROSU.

[2] TCK’nın 220. Maddesinin Gerekçesi.

[3]  N Kaan Karcılıoğlu  , “Yargıtay İçtihatları Çerçevesinde Suç İşlemek Amacıyla Kurulan Örgütün Unsurları”, Suç ve Ceza, Ceza Hukuku Dergisi, S:1, 2011,s. 87.

[4]  Ahmet Çağrı Yılmaz, Ceza Hukukunda Örgütlü Suçlar,  Seçkin Yayınevi,  Ankara,  2023, s.  412.

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 29.06. 2022 tarihli, 2021/13790 esas ve 2022/4035 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Karcılıoğlu, s. 127.

[7] Arslan, Çetin / Azizağaoğlu, Bahattin , Türk Ceza Kanunu Şerhi, Asil Yayınevi, Ankara, 2004, 903.

[8] Urs Kindhäuser, Strafgesetzbuch Lehr- und Praxiskommentar (LPK-StGB), 4. bs., Baden-Baden, Nomos, 2010, § 129 – Kn. 1; Theodor Lenckner, Detlev Sternberg Lieben (Bölüm yazarları), Strafgesetzbuch Kommentar, Yay. Haz.: Adolf Schönke, Horst Schröder v.d., 28. bs., München, Verlag C.H. Beck, 2010, § 129 – Kn. 1.(akt- Aykut Ersan, “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu”, İÜHFM C. LXXI, İstanbul 2013,  S:1, s. 383.     

[9] Durmuş Tezcan/ Mustafa Ruhan  Erdem/ Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 18. Baskı, Seçkin Yayınevi,  Ankara,  2020, s. 1077.

[10] İsmail Dursun, “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, İstanbu,l 2009, s. 136.

ÖRGÜTLÜ SUÇLARDA MÜSADERE VE KARA PARADAN KAYNAKLANAN KAZANÇ MÜSADERESİ

Ceza hukukunda müsadere, işlenen bir suçtan dolayı, belirli kanunî şartlar altında, kişinin bir şey üzerindeki mülkiyet hakkına son verilerek mülkiyetin kamusal karakter taşıyan bir teşekküle geçmesini sağlayan bir yaptırımdır^[1]. Suç karşılığı öngörülen güvenlik tedbirlerinden olan müsadere, işlenen suçla ilgili olarak suçlunun malvarlığının tamamının veya bir kısmının mülkiyetinin suçludan alınarak devlete geçmesidir^[2]. Diğer bir ifadeyle müsadere, bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sağlayan bir yaptırımdır. Ceza niteliğindeki bir yaptırıma, bir kimsenin mahkûmiyeti olmadan başvurulamayacağı açıktır. Müsaderenin Anayasada yer alan mülkiyet hakkını zedelememesi için, suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın müsaderesine karar verileceği TCK’nın 54. maddesinde kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerekir. Başka bir deyişle, kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenişinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeyecektir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecektir. Ancak bu eşyanın niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedilecektir. Müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkûm edilmesi gerekmemektedir. Örneğin suç işlenmesinde kullanılan tehlikeli eşya, bunu kullanan fail çocuk veya akıl hastası olması nedeniyle cezalandırılamasa dahi, müsaderesine hükmedilebilecektir. Müsadere konusu eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bunun değeri kadar para tutarının müsaderesine hükmedilecektir. Müsaderede orantılılık kuralı kabul edilmiştir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyecektir. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın, her hâlde müsaderesine hükmolunacaktır^[3]. Özetle eşya müsaderesinin konusu, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine özgülenen ya da suçtan meydana gelen eşyadır. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya ise ancak kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli ve/veya zararlı olması hallerinde müsadere konusu olabilmektedir^[4].

Örgütlü suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında, malvarlığı değerlerini konu alan işlemlere ayrı bir önem verilmektedir. Bu bağlamda çeşitli kanunlarda, malvarlığı değerlerine el konulması veya bunların dondurulması gibi yöntemler düzenleme altına alınmaktadır. El koyma ve müsadere işlemlerinin ceza hukukuna egemen ilkeler ışığında “ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine” uygun şekilde ve “genel müsadereye” imkân vermeyecek biçimde yapılması gerekir^[5].

Örgütlü suçlarda müsadereye ilişkin Yargıtay’ın bir kararında şöyle ifade edilmektedir; FATF (Financial Action Task Force – Kara Paranın Aklanmasının Önlenmesine Yönelik Mali Eylem Görev Gücü); FATF suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerinin aklanması, terörizmin ve kitle imha silahlarının yayılmasının finansmanı ile mücadelede uluslararası standartların oluşturulması ve söz konusu standartlara uyumlu kanuni ve kurumsal tedbirlerin alınması ve bu tedbirlerin operasyonel açıdan etkili bir şekilde uygulanmasının teşvik edilmesi amacıyla G7 devletleri tarafından 1989 yılında Paris’te kurulan hükûmetler arası bir organizasyondur. Organizasyonun 39 üyesi mevcut olup Türkiye bu organizasyona 1991 yılında üye olmuştur. FATF’ın görev süresi 2019 yılının Nisan ayında alınan bir kararla süresiz hale getirilmiştir. FATF 1990 yılında suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama ile mücadele amacıyla 40 tavsiye kararını bildiren bir rapor yayınlamış anılan 40 tavsiye 1996, 2001, 2003 ve 2012 yıllarında güncellenmiştir. FATF 40 tavsiyeyi oluştururken BM Viyana, BM Palermo ve BM New York sözleşmesini esas almış; ancak suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklamanın suç haline getirilmesine ek olarak önleyici tedbirlere yoğunlaşmıştır. Bundan sonra da yeni raporlarla çalışmalarını güncelleştirmektedir. Türkiye’nin de üyesi bulunduğu FATF’ın 40 tavsiye kararından dördüncüsü müsadere ve geçici tedbirlere ilişkindir. Buna göre: Devletler yasal tedbirler dâhil olmak üzere Viyana, Palermo Sözleşmesi ve Terörün finansmanı konvansiyonu ile getirilen tedbirlerin benzerlerini uygulamalıdırlar. Bu tedbirler; iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarını ihlal etmeksizin aklanan malvarlığının, suçtan kaynaklanan malvarlığının öncül suçların işlenmesinde kullanılan vasıtaların ve bu vasıtalardan elde edilen mal varlığının terörist organizasyonlarda veya terörist eylemlerde veya terörizmin finansmanında kullanılan, tahsis edilen, kullanılmasına niyet edilen vasıtaların, malvarlıklarının, gelirlerin veya buna karşılık gelen malvarlıklarının dondurulması, el konulması ve müsaderesidir. Bunları mümkün kılacak düzenlemeler gerçekleştirilmelidir. Uygulama birimlerine müsadereye tabi mal varlığını ve mal varlığı gelirlerini belirleme, bu tür malvarlığının elden çıkarılması, ticareti ve devrinin önlenmesi için dondurma ve el koyma gibi geçici tedbirler alma, müsadereye tabi mal varlığına el konulma, dondurulma ve müsadere edilme yeteneğine zarar veren, ortadan kaldıran eylemlerle işlemleri hükümsüz kılacak tedbirleri alma ve uygun soruşturma tedbirlerini alma yetkisi verilmelidir. Devletler kendi iç hukukuna uygun olarak müsadereye tabii malvarlığının bir mahkûmiyet şartı olmaksızın müsadere edilmesini veya sanık tarafından söz konusu malvarlığının meşru kaynağını göstermesini gerektirecek tedbirleri alabilirler. Terörist eylemlerin finansmanının önlenmesi ve durdurulmasına ilişkin Birleşmiş Milletler Kararları uyarınca, her ülke terörizmin ve terörist örgütlerin finanse edilmesinde kullanılan paraların veya diğer malvarlıklarının gecikmeksizin dondurulması için gerekli önlemleri uygulamalıdır. Her ülke, terörizmin, terörist eylemlerin veya terörist örgütlerin finansmanına ait veya bunların finansmanında kullanılan ya da kullanılması tasarlanan malvarlığına el konulması ve bu malvarlığının müsaderesi için yetkili otoritelere imkân sağlayan yasal önlemleri de içeren önlemler benimsemeli ve yürürlüğe koymalıdır. Tavsiye Kararının metninden ve açıklamasından, hükmün iki yükümlülükten oluştuğu görülmektedir. Birincisi spesifik Birleşmiş Milletler Kararlarının uygulanması, ikincisi ise genel olarak el koyma ve müsaderedir. Birinci yükümlülük önleyici nitelikte iken, ikinci yükümlülük ise önleyici ve bastırıcı niteliktedir. Bu Tavsiye Kararı özellikle terörün finansmanında önleyici tedbirin önemini vurgulamaktadır. Bu Karara tam uyumun sağlanabilmesi için, ülkeler tarafından gerekli otoritenin kurulması, standart ve prosedürlerin belirlenmesi gerekir. Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Terörizmin Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşme’nin 8. maddesi ve Suç Gelirlerinin Aklanması, Araştırılması, El Konulması, Müsaderesi ve Terörizmin Finansmanına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin(Varşova Sözleşmesi) 2. maddesine göre taraf devletlerden her birinin meşru veya gayrimeşru bir yolla elde edilmiş olup kısmen veya tamamen terörizmin finansmanı için herhangi bir şekilde kullanılan veya kullanılmak için tahsis edilen malın veya bu suçtan elde edilen gelirim araştırılmasını, takip edilmesini, belirlenmesini, dondurulmasını, el konulmasını ve müsaderesini temin edecekleri belirtilmiştir. Mahkemenin bir eşya veya malvarlığı değeri bakımından müsadereye karar vermesi halinde o eşya veya malvarlığı üzerindeki mülkiyet hakkı sürekli olarak sona erer. Kişinin sahip olduğu malvarlığı üzerinde serbestçe tasarruf etme hakkına ancak belirli koşullarla ve üstün menfaatlerin korunması amacıyla sınırlama getirilebilir. Anayasamıza göre mülkiyet hakkı ancak kanunla ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir. AHİS çerçevesinde mülkiyet hakkı “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek 1 numaralı Protokol” 1. maddesi (EK P1 m.1) ile koruma altına alınmıştır. Protokol’ün 1. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine (EK P1 m.1, c.2) göre “Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” AİHM “kamu yararı” veya “genel yarar” kavramlarını tanımlamaktan kaçınmakta ve neyin genel yarara uygun olduğu konusunu belirlemeyi devletlere bırakmaktadır. Örneğin, Mahkeme İtalya’ya ilişkin kararlarında organize suçluluğun ciddi bir sorun haline gelmesine işaret ederek, suçla mücadele bakımından devletlerin bu konuda geniş bir takdir hakkına sahip olduklarını vurgulamaktadır. Yıldırım/İtalya kararında, insan ticareti ve göçmen kaçakçılığında kullanılan aracın müsaderesinin, suçla mücadele meşru amacına dayandığı ve devletlerin bu alanda başvurabilecekleri yaptırımlar ve yaptırımların sonuçlarının genel yarar açısından haklı kılınabilir olup olmadığının tayininde geniş bir takdir yetkisi olduğu belirtilmiştir. Raimondo/İtalya kararında ise AİHM Hükûmetin ileri sürdüğü yasadışı faaliyetlerden elde edilen mülkün, toplumun aleyhine olacak biçimde başvurucuya veya suç örgütüne avantaj sağlamamasının güvenceye alınmasındaki genel yarara hizmet ettiğini kabul etmiştir. İtalya’da yaşayan ve inşaat alanında girişimcilik yapan başvurucu Guiseppe Raimondo’nun hakkında mafya tipi örgüte üyelik suçundan 8 Ekim 1985 tarihinde başlatılan dava sırasında 16 gayrimenkulü ile 6 aracına tedbiren el konulmuş (13 Mayıs 1985), 16 Ekim 1985 tarihli kararla başvurucu ve eşine ait bazı binalar ile 4 aracın “bunların hukuka uygun bir biçimde elde edildiğinin ispatlanamamış olduğu” gerekçesi ile müsaderesine karar verilmiştir. Karar 9 Kasım 1985 itibariyle ilgili sicile kaydedilmiştir. Catanzaro İstinaf Mahkemesi önleyici tedbirlerin şaşırtıcı bir biçimde rastgele uygulanmasının başvurucunun medeni ve ekonomik ölümüne sebep olacağı gerekçesiyle müsadere ve diğer tedbirlerin iptaline karar vermiştir (4 Temmuz 1986). Karar 9 Ağustos 1991 tarihinde sicile kaydedilmiştir. Yargılama 30 Ocak 1986’da delil yetersizliğinden beraatla sonuçlanmış, istinaf yargılaması sonucunda 16 Ocak 1987’de karar onaylanmıştır. Başvurucu her ne kadar temyiz başvurusu sonuçlanmadan uygulamaya konulmasa da müsadere kararının resmi kayıtlara geçmiş olmasının aslında kararın bir çeşit uygulaması olduğunu ve 1. Ek Protokol’ün 1. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu, müsadere kararının kesinleşmeden önce mülkiyetin devrinin yapılamayacağı yönündeki İtalyan içtihatlarını da ortaya koymuştur. Mahkeme İtalyan Hükûmetinin mafya ile mücadelesinin zorluğuna dikkat çektikten sonra, söz konusu örgütün özellikle uyuşturucu ticareti neticesinde gayrimenkul sektöründe geniş bir iş hacmine sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Müsadere, şüpheli sermayenin hareketlerini engellemek için tasarlanmış olup, bu kansere karşı mücadelede etkili ve gerekli bir silahtır ve güdülen amaca ulaşmak bakımından orantılıdır. Raimondo davasından farklı olarak başvuran hakkında müsadere yargılaması dışında ayrı bir ceza davasının açılmadığı ancak başvuranın suç geçmişi bulunduğu Arcuri/İtalya kararında ise AİHM, devletin takdir  marjını  biraz daha genişleterek “müsadere kararının, hukuka aykırı yollardan elde edildiği ispatlanamamış olan malvarlığının toplum için tehlikeli olabilecek biçimde yasadışı kullanımını önlemeye dönük bir işlevi olduğu” sonucuna varmıştır. AİHM bir başka kararında müdahalenin orantılı olup olmadığını değerlendirirken, “Devlet, hem uygulanacak yöntemi seçmek, hem de belirlenen hukuksal amaca ulaşmak için kullanılan yöntemlerin genel çıkarlar açısından haklı olup olmadığını değerlendirmek konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptir. Adil dengenin kurulması, mülk sahibinin davranışlarında gösterdiği kusur veya özenin derecesi de dâhil olmak üzere, birçok etkene dayanmaktadır” şeklinde karar vermiştir. (Agosi/İngiltere, Başvuru no: 9118/80, Tarih: 24.10.1986, par. 54, Ayrıca bkz. Silickee/Litvanya, par. 66.) AİHM müsadere konusundaki kararları devletlere geniş takdir yetkisi bırakma yönündedir. Örgütlü suçla mücadele amacı, zaten hali hazırda dar olan ölçülülük testini iyice zayıflatmakta ve kullanılan sınırlama araçlarının seçiminde kamu makamlarına çok kuvvetli bir takdir marjı bırakmaktadır. Yine de müsaderenin Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına dokunulmaksızın düzenlenmesi ve infaz edilmesi zorunludur. Bu hak ancak kamu yararı gerekçesiyle ve kanunla sınırlandırılabilir. Gerek 35. maddede gerekse AİHS’da geçen kamu yararı nedeniyle sınırlandırmanın müsadere bakımından gerekçesi, müsadere edilecek eşya veya değerlerin bir suçla bağlantılı olması ve toplumun suçtan korunmasıdır. Genel müsadere, öğretide suçlunun taşınabilir ve taşınmaz bütün malvarlığı üzerindeki mülkiyetini ortadan kaldıran ve bunu devlete geçiren bir ceza olarak ifade edilmektedir. (Dönmzer/Erman, C.II, s. 710, par.) Öğretide hemen bütün yazarlar genel müsadereyi tanımlarken, müsaderenin failin tüm malvarlığına ilişkin olarak gerçekleştirilmesine vurgu yapmaktadırlar. Genel müsaderenin varlığından söz edebilmek için kişinin bir suç işlemesi yeterli olup, müsadere edilecek olan eşyanın suçla ilgisinin bulunması aranmaz. Fail, malvarlığının bir kısmını veya bir eşyasını suçta kullanmış, suça özgülemiş veya suçtan elde etmişse, sadece söz konusu eşya veya malvarlığı değeri değil, bütün malvarlığı müsadere ediliyorsa genel müsadereden söz edilebilir. Başka bir deyişle genel müsadereyi, suç işleyen kimsenin suçla ilgili olmayan malvarlığını da kapsayacak biçimde tüm malvarlığının müsaderesi olarak tanımlamak gerekir. Suç işleyen kimsenin tabiri caizse tüm malvarlığını söz konusu suçun işlenmesine tahsis etmesi veya suçun işlenmesinde kullanması durumunda suçun işlenmesine tahsis edildiği veya suçun işlenmesinde kullanıldığı belirlenen eşyaların tüm malvarlığını kapsaması halinde dahi malvarlığının tamamının müsadere edilmesi genel müsadere yasağına aykırılık oluşturmayacaktır. Zira artık suçla ilgisi olmayan bir eşyanın müsaderesi söz konusu değildir. Türk Ceza Hukukunda bir suçun karşılığında uygulanabilecek yaptırımlar, cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiştir. Bir suçun karşılığında uygulanacak yaptırım olarak cezalar hapis ve adli para cezasından(TCK madde 45) ibarettir. Güvenlik tedbirleri ise belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma(TCK madde 53), eşya müsaderesi (TCK madde 54), kazanç müsaderesi (TCK madde 55), çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 56), akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 57), mükerrir ve özel tehlikeli suçlulara özgü güvenlik tedbirleri (TCK madde 58), tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerinden (TCK madde 60) ve TCK’nın 60. maddesini daha da genişleten 6415 sayılı Kanunun 4/5. maddesinde hüküm altına alınan tedbirlerden oluşmaktadır. Türk Ceza Kanun’unda müsadere TCK’nın 20, 54, 55 ve 60. maddeleri ile 6415 sayılı Kanunun 4/5. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanununun Cezaların Şahsiliği başlıklı 20. maddesinde;

“(1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.

(2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Türk Ceza Kanununun Eşya Müsaderesi başlıklı 54. maddesinde;

“(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/11 md.) Eşyanın üzerinde iyiniyetli üçüncü kişiler lehine tesis edilmiş sınırlı ayni hakkın bulunması hâlinde müsadere kararı, bu hak saklı kalmak şartıyla verilir.

(2)Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması halinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.

(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.

(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.

(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.

(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

TCK’nın 54. maddesinde kasten işlenen bir suçta kullanılan, bizatihi suç konusu olan veya suç işlemek için hazırlanan eşyanın mülkiyetinin kısmen veya tamamen bir güvenlik tedbiri olarak devlete geçirilmesi, bir başka deyişle müsaderesi ifade edilmektedir^[6].

Türk Ceza Kanunu, kamu düzenin ve kamu güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla suç işlemenin bir kazanç kaynağı olarak görülemeyeceği ve suçtan elde edilen gelirin kişinin yanında kâr olarak kalamayacağı esası ışığında çıkar amacına yönelik olarak işlenen suçlarda suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilen gelirlerin müsadere edilmesi gerektiğini TCK’nın 55. maddesinde belirtmiştir^[7]. Türk Ceza Kanunun Kazanç Müsaderesi başlıklı 55. Maddesi şöyledir;

“(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.

2) Müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.

(3 Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesi için, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyi niyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Kazanç müsaderesini düzenleyen TCK’nın 55. maddesi mülga 765 sayılı TCK’da yer almayan bir hüküm olup bir güvenlik tedbiri olarak suçtan elde edilen gelirin müsaderesi ifade edilmektedir.

Türk Ceza Kanunun Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri başlıklı 60. maddesinde;

“(1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir.

(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.

(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.

(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır.” şeklinde hükme yer verilmiştir.

6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 5. fıkrasında ise “Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” şeklinde hükme yer verilmiştir. Tüzel kişi, kendisine özgü fiziksel varlığı bulunmamakla birlikte, varlığına hukuksal bir sonuç bağlanan ve hukuk tarafından tanınan, belli ve sürekli bir amacı gerçekleştirmek üzere bağımsız bir şekilde bir araya gelen kişilerin ya da kurumların örgütlenmesinden veya bu amaca tahsis edilen malların bir araya getirilmesinden oluşan topluluklardır. Özel hukuk tüzel kişileri, kuruluşu, organları, sorumlulukları, sona ermesi özel hukuk hükümlerine göre belirlenen, kanunda sınırlı sayıda düzenlenen tiplere uygun olarak ortaya çıkan tüzel kişilerdir. Özel hukuk tüzel kişileri, kamu hukuku tüzel kişilerinden farklı olarak bir hukuki işlem neticesinde kurulur. Türk hukukunda, özel hukuk tüzel kişileri, Dernekler, Vakıflar, Ticaret şirketleri, Kooperatifler, Sendikalar, Siyasi Partiler’den oluşmaktadır. Anonim şirket, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan, borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir. Bir ticari ortaklığın paylarına sahip olan gerçek ve tüzel kişiler, aslında o payın miktarıyla ve niteliğiyle orantılı olarak ortaklığın sahibi konumundadırlar. Ticari ortaklıklar hem mülkiyet hakkının hem de bazı diğer hakların öznesi konumundadırlar. Buna göre, ticari ortaklık niteliğindeki tüzel kişiler, hukuken kişi olmalarına rağmen aynı zamanda eşya statüsündedir. Zira bunların paylarına diğer gerçek ve tüzel kişiler sahip olabilir. Teoride pay kavramı; “sermayeyi temsil eden bir bölümü, senede bağlanmış payı, ortaklık statüsünü ve hak sahipliğini” barındıran birden fazla anlamda kullanılmaktadır. Paya bağlanan ikinci anlam ise; pay itibari değere sahip ve kıymetli evrak niteliğine haiz pay senetleri özelliğini ifade etmektedir. TCK’nın 60. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak müsadere hükümlerinin yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanacağı belirtilmesine karşın 6415 sayılı Kanun’un 4/5. maddesinde uygulama alanını daha da genişletici şekilde suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi yeterli görülmüştür. Ceza hukukunda çok eski devirlerden beri uygulanan bir müeyyide türü olarak hemen hemen bütün hukuk düzenlerinde rastlanmakta olan müsadere işlenen bir suçtan dolayı belirli kanuni şartlar altında kişinin bir şey üzerindeki mülkiyet hakkına son verilerek mülkiyetin kamusal karakter taşıyan bir teşekküle geçmesini sonuçlayan bir yaptırımdır. Bir başka deyişle müsadere suçun icrasında kullanılan suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçun işlenmesinden meydana gelen eşya ile suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen malvarlığı değerlerinin failin elinden alınarak devletin mülkiyetine geçmesini sağlayan bir ceza hukuku yaptırımıdır. Suç teşkil eden fiille bir bağlantı halinde bulunan bu malvarlığı değerlerinin failin, bazı koşulların gerçekleşmesi halinde de üçüncü kişinin elinden alınmasına yol açan müsadere kurumunun amacı öncelikle suçların işlenmesini önlemektir. Müsadere yaptırımının uygulanabilmesi için ilk şart kasten işlenen bir suçun varlığıdır. Bunun yanı sıra işlenen suç ile müsadereye konu eşya veya malvarlığı değerleri arasında bir ilginin de bulunması gerekir. Türk Ceza Kanununda müsadere eşya müsaderesi(TCK madde 54) ve kazanç müsaderesi (TCK madde 55) olmak üzere ikili bir ayrım çerçevesinde düzenlenmiştir. Eşya müsaderesi suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine özgülenen, suçun işlenmesinden meydana gelen veya niteliği itibariyle kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olup suçta kullanılmak üzere hazırlanan eşyanın mülkiyetinin, eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka surette imkânsız kılınması halinde bu eşyanın değeri kadar para tutarının devlete geçmesini amaçlayan bir güvenlik tedbiridir. TCK’nın 54. maddesi ve devamı maddeleri gereğince müsadere kararı, suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın yanında ayrıca, suça tahsis edilen ve suçtan meydana gelen eşyalar hakkında verilebilecektir. Bu bakımdan, suçun işlenmesine tahsis edilen eşyalar da müsadereye tabidir. “Tahsis” kelimesi sözlükte, bir şeyi bir kimseye veya bir yere ayırma, “tahsis etmek” ise ayırmak, özgülemek anlamlarına gelmektedir. Suçun işlenmesinde kullanılan eşya genellikle kısa süreli ve geçici bir amaçla kullanılırken suça tahsis edilen eşyada bir süreklilik ve devamlılık söz konusudur. Müsadere hükümleri uygulanırken uyulması gereken “Orantılılık İlkesi” ya da “Müsaderenin Hakkaniyete Aykırı Olmaması İlkesi” uyarınca işlenen suç ile uygulanacak yaptırım arasında haklı bir oran ve denge bulunmalıdır. Sanık aleyhine hakkaniyete aykırı olacak ölçüye varacak şekilde müsadereye hükmedilemeyecektir. Ancak “orantılılık ilkesi” yalnızca suçta kullanılan eşya bakımından kabul edilmiştir. Yoksa suçun işlenmesine tahsis edilen, suçtan meydana gelen eşya ile üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya açısından orantılılık ilkesi geçerli olmayacaktır. Nitekim orantılılık ilkesinin yalnızca suçta kullanılan eşya bakımından uygulanacağı ve suçun işlenmesine tahsis edilen eşya bakımından geçerli olmayacağı hususu, TCK’nın 54. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.” ifadesiyle açıkça hüküm altına alınmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu suç işlemenin bir kazanç kaynağı olarak görülemeyeceği ve suçtan elde edilen gelirin kişinin yanında kar olarak kalamayacağı düşüncesiyle çıkar amacına yönelik olarak işlenen suçlarda suçun işlenmesi suretiyle veya dolayısıyla elde edilen gelirlerin müsadere edilmesi esasını benimsemiştir. Türk Ceza Kanunun 55. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak kazanç müsaderesi düzenlenmiştir. Bu yolla suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen tüm ekonomik kazançlar kişinin elinden alınacaktır. Bu kazançlar faile bırakılmayıp elinden alınacağı için toplumun diğer fertleri de suçun bir kazanç kapısı olmadığını görmüş olacaklardır. Böylece suç işleyerek zengin olma hayali kuranlar bakımından kazanç müsaderesi bu hayalin akim kalmasına yol açacağı gibi bu amaçla suç işlemeyi düşünen toplumun diğer fertleri bakımından da caydırıcılık fonksiyonu ifa edecektir. Kazanç müsaderesinin en önemli amaçlarından birisi de örgütlü suçlulukla mücadeleye katkı sağlamasıdır. Kazanç müsaderesinin etkin şekilde uygulanmasıyla bir taraftan örgüte başka suçların işlenmesine yönelik olarak sermaye sağlanmasının önüne geçilmiş, diğer taraftan kişilerin devamlı suç işlemek suretiyle kalıcı şekilde kazanç beklentisinin mümkün olmayacağı gösterilmiş olacaktır. Kuşkusuz bu durum bu suçların işlenmesi bakımından yüksek bir genel önleme etkisi de meydana getirecektir. Kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan kazançlar suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlardır. Kazanç müsaderesine hükmedilebilmesinin iki koşulu bulunmaktadır. Bunlar kasıtlı bir suçun işlenmiş olması ve bu suçun işlenmesi ile bağlantılı olarak bir kazancın elde edilmesidir. Kişinin meşru yollarla elde ettiği kazancıyla bir terör örgütüne maddi yardımda bulunarak destek sağlaması halinde bu kişinin sorumluluğu duruma göre örgüt üyeliği, örgüte yardım etme ya da terörün finansmanı suçu bağlamında bir değerlendirmeye tabii tutulacaktır. Bu suçların işlendiğinin belirlenmesi halinde terör örgütü mensuplarına sağlanan ekonomik yardımların yardım sağlanan kişilerden kazanç müsaderesi kapsamında müsadere edileceğinde şüphe bulunmamaktadır. Keza terör örgütü üyesi olduğu belirlenen kişiler örgüt mensuplarından örgütün faaliyeti kapsamında suç işlemek amacıyla maddi bir yardım almış iseler bunların da kazanç müsaderesine konu olacağı açıktır. Bunun karşısında terörizmin finansmanı suçunun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlendiği durumlarda, örgütün mensuplarından topladığı bağışlar neticesinde oluşturduğu fonun veya başka yöntemlerle elde ettiği haksız kazançların vakıf, dernek, şirket vb yasal görünümlü kurumlar kullanılarak kayıt dışı paralar kayıt altına alınıp aklandıktan sonra yeniden örgütün finansmanında ve faaliyetlerinde kullanıldığı halde ise artık bu faaliyete tahsis edilen tüzel kişi hakkında suça tahsis edilen eşya hakkındaki müsadere hükümlerine göre müsadere yapılmalıdır. Ülkemizde terörizmin finansmanı suçu, 6415 sayılı Kanun ile özerk bir normatif alana kavuşturulmuş, bu düzenleme ile terörizmin finansmanı ve mücadelesinde öngörülen “malvarlığının dondurulması” ile suç ve yaptırımların esas ve usullerine de yer verilmiştir. Terörizmin finansmanı ile mücadele, BM sözleşmesi uyarınca, taraf ülkelerin yerine getirmesi sorumluluk olarak karşımıza çıkmakta; suçluların cezalandırılması, terörü finanse eden gerçek kişi ve tüzel kişiler hakkında şartların varlığı halinde malvarlıklarının dondurulması ve müsadere hükümlerinin uygulanması ile terörle mücadele edilmesi gerekliliği bulunmaktadır. Nitekim günümüzde artık terör, uluslararası bir sorun haline gelmiş ve bu uluslararası sorunun sona erdirilmesi için terörizmin can damarı olan ekonomik kaynakların kurutulması gerekliliği belirmiştir^[8].

Kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için, söz konusu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından iktisap edilmemiş olması gerekir^[9]. Yargıtay’ın müsadere ile ilgili iyi niyetin korunmasına ilişkin bir kararında ise şöyle denilmektedir; Suça tahsis edildikleri anlaşılan şirketlerin müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde yalnızca sanıkların şirketlerdeki paylarının müsaderesine karar verilmesi, müsadereye hükmedilirken iyi niyetli üçüncü kişilerin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi ve uygulama maddesi olarak TCK’nın 54/1. maddesinin karar yerinde gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, kanuna aykırıdır^[10].

Kazanç müsaderesi için suçun kasıtlı bir suç olması ve suçun işlenmesi suretiyle elde edilen malvarlığı değerlerinin aynı zamanda suçun konusunu oluşturması gerekir^[11]. Yargıtay’ın müsadereye ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; Şirketin örgütün finansmanı maksadıyla suça tahsis edilip edilmediğinin belirlenmesi bakımından, 2015 yılında gerçekleşen hisse devirlerinin muvazaalı olup olmadığı araştırılıp, müsaderesine hükmedilen diğer şirketlerle farklılık arz eden bir durumunun bulunup bulunmadığının ve gerçekleştirmiş oldukları işlemlerin gerçek mahiyetinin belirlenmesi için yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak alınacak rapordan sonra şirketin örgütle bağlantılı kuruluşlara yaptığı bağışlar ve bu bağışların oranı da gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik araştırma ile yazılı şekilde müsadereye yer olmadığına karar verilmesi, kanuna aykırıdır^[12].

Sanıkların işledikleri iddia edilen suç/suçlar kapsamında adli emanete alının eşyaların taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç teşkil eden eşyalardan olması halinde mahkûmiyet kararı olmasa bile müsadere kararı verilir. Yine sanığa ait olup taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç oluşturmayan eşyalar suçta kullanmışsa mahkûmiyet kararı verilmesi halinde yine müsadere kararı verilir. Öte yandan sanığa ait olup taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç oluşturmayan eşyalar beraat halinde sanığa iade edilmedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Adli emanette kayıtlı eşyaların taşınması ya da bulundurulması bizatihi suç teşkil eden eşyalardan olup olmadıkları, mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklarla ilgilerinin veya aidiyetlerinin ne olduğu ve bu bağlamda 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinde öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediği ya da sübutu kabul edilen suçlar yönünden delil niteliği bulunup bulunmadığı tartışılmadan haklarında beraat kararı verilen şahıslara ait olanlar ve imajı alınan dijital materyaller de dâhil olmak üzere denetime elverişli gerekçe de gösterilmeksizin delil olarak saklanmalarına karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir”^[13].

Şüphelinin ölümü halinde, ölüm nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı, sanığın ölümü halinde ise kamu davasının düşmesine karar verilmesine rağmen eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin davalar devam etmektedir. Suç konusu malların müsaderesi için açılan davanın kesinleşmesi gerekir. Yargılama sırasında ortada henüz bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı için müsadere kararı verilemez. 

Kara para sadece uyuşturucu, altın veya silah kaçakçılığından elde edilmez. Sahte faturalarla vergi kanununa muhalefet suçundan elde edilen para da kara paradır. Kara paranın aklanması durumunda elde edilen tüm gelirlerin müsadere edilmesi şarttır.

Örgütlü suç Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur. Takibi şikâyete bağlı değildir. Cumhuriyet savcısı şikâyet, ihbar veya başka bir suretle suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği anda gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Soruşturmanın sağlıklı, hızlı ve etkin yapılması gerekir.  Örgütün müsadere konusu eylem ve işlemleri hem dijital hem gerçek dünyadaki fiziki tüm veriler üzerinden tüm yönleriyle araştırılması gerekir. Somut olayın özelliklerine göre, fail ve/veya faillerin, iş imkânı, vergi kayıtları, şirket kayıtları, ortaklar,  ortaklar arasındaki bağ, iletişim kayıtları ve para hareketleri üzerinden araştırılarak müsadere konusu işlemlerin,  taşınır ve/veya taşınmaz malların ve kazançların para, hisse senedi veya şirket bazında ortaya çıkarılması gerekir. Ancak soruşturma ve yargılamanın maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik olarak titizlikle yapılması şarttır. Kayıt üzerinden şablon değerlendirmeler yerine somut olaya özgü ayrıntılı bir araştırma, soruşturma ve kovuşturma yapılmalıdır. Suç haritası ile ortak havuzda toplanan bilgi ve belgeler üzerinden eylemler ve deliller araştırılmalıdır. Hangi malların ne şekilde elde edildiğinin tek tek belirlenmesi şarttır.

Kara paranın ve müsadere konusu eşyanın tespiti açısında Masak raporu tek başına yeterli olmayıp Cumhuriyet savcısının emrinde vergi uzmanlarından oluşan adli uzmanlarının görevlendirilmesi gerekir. Araştırma ve soruşturma tamamen işin uzmanı olan kişilerce yürütülmelidir. Soruşturmalarda gizlilik esas olup soruşturma ve/veya yargılamanın magazinleştirilmemesi şarttır.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN Avukat

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1] Günler, Kemal, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C: XVIII, Y. 2014, S: 3-4, 850.

[2] Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen/Alşahin, Mehmet Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15.Baskı, i, Ankara 2021, 1008.

[3] TCK’nın 54. Maddesinin gerekçesi.

[4] Günler, 862.

[5] Eroğlu, 481.

[6] Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, 1010.

[7] Özgenç İzzet, Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, Ankara 2016, 824.

[8] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9] Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, 1017.

[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Özgenç, TCH, 12. Baskı, 825.

[12] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[13] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 21.3.2022 tarihli, 2021/11493 esas ve 2022/1500 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

MALPRAKTİS VE KOMPLİKASYON AYIRIMI[

ÖZET

Malpraktis kötü uygulama anlamına gelmekte olup tıbbi malpraktis ise tıp uygulamasının kötü yapılması anlamına gelmektedir. Tıbbi uygulama hataları teşhis ile başlayıp tedavi ve tedavi sonrası izleme aşamaları ile devam etmektedir. Tıbbi bir işlemin malpraktis olup olmadığı, eğer malpraktis ise bu durumun komplikasyon kapsamına girip girmediği tıp hukukunun en problemli alanlarından biridir. Tıbbi uygulamanın komplikasyon olması durumunda ortaya çıkan komplikasyonun iyi yönetilip yönetilmediği ceza hukuku açısından önem arz etmektedir.

Anahtar Kelimeler: Malpraktis, Komplikasyon, Malpraktis ve Komplikasyon Ayırımı, İzin Verilen Risk ve Tıp Ceza Hukuku

GİRİŞ

Tıbbi müdahale ruh ve beden sağlığına yönelik sonuçlar meydana getirmekte olup tıbbi müdahalenin tıbbın standartlarına uygun olması gerekir. Tıbbi uygulamanın öncelikle gerekli olması ve tıp bilimi ışığında mevzuata da uygun olması şarttır. Tıbbın hızla gelişmesi ve çeşitlenmesi hem hukuki hem de tıbbi standartların yeniden düzenlenmesi gereğini ortaya koymaktadır. Özellikle modernleşme ile fiziksel görüntünün daha önemli hale gelmesi başta estetik olmak üzere  birçok tıp alanında yeni teknolojilerin uygulanması beraberinde hukuki bazı sorunlar ortaya çıkarmaktadır.

Hekimlik hayati öneme sahip bir meslek olup bilimsel, hukuki ve etik hareket etmeyi zorunlu kılmaktadır. Sadece hasta değil hastanın yakınları ve toplum açısından bir kişinin ruh ve beden sağlığı önemlidir. Yapılan işin önemi ve sonuçları gözetildiğinde öncelikle zarar vermemek daha sonra da en doğru teşhis ile en doğru tedavinin seçilmesi şarttır.

Hekim-hasta ilişkisi, tarafları insan olan ve temelde geçmişi yüzyıllar öncesine dayanan özel bir ilişki türüdür. Bir tarafta, yaşadığı sağlık sorunundan kurtulmaya yönelik olarak kendisini hekime adeta emanet eden, ona güvenen, ondan medet uman kişi vardır diğer tarafta ise sahip olduğu bilgi birikimi, teknik ve fiziki imkânları kullanıp tıbbi bir uygulama yaparak hastasının sağlık sorununu düzeltmeyi uman, çaba harcayan hekim vardır. Tıp bilimi, teknik ve karmaşık olduğu için hasta tarafındaki kişilerin büyük oranda tıp bilimi ile ilgili usul ve esaslar hakkında bilgi sahibi olamaması sonucunu doğurmakta; bu da hekim-hasta ilişkisinin eşit koşullar altında sürmesini engellemektedir. Bu gerçek, hekimi ilişkideki üstün taraf hâline getirmektedir. Hekim, bu konumunu iyi yönetmediğinde tıbbi uygulama yaparken hataya düşme riski ile karşı karşıya kalabilmektedir[2]. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi için tıbbi müdahalenin bir sağlık meslek mensubu tarafından yapılması, yapılacak tıbbi müdahalenin tıp biliminin standartlarına uygun şekilde olması ve hastanın aydınlatılmış onamının alınması şartlarının varlığı gereklidir[3].

II. MALPRAKTİS KAVRAMI

Tıbbi malpraktis, son derece teknik ve spesifik bir konu olduğundan sosyo-kültürel olarak anlaşılması ve tam olarak bilinir hâle gelmesi kolay olmamaktadır. Tıbbi malpraktis, doğrudan insanı ilgilendirdiği için onun gibi aktif, dinamik, değişken ve güncel bir konudur. Kavramın, bir başka ifade ile statik olmayan bu yapısı, hakkındaki akademik görüşleri güncel tutmayı veya güncellemeyi gerekli kılmaktadır [4]. Malpraktis kavramı, uygulamamızda “tıbbi uygulama hatası”, “tıbbın kötü uygulanması”, “tıpta yanlış uygulama” ve “hatalı veya yanlış tedavi” olarak yerleşmiştir[5]. Malpraktis,  “kötü, hatalı uygulama” anlamına gelen bütün mesleklerin uygulamaları için kullanılabilecek olan genel bir ifadedir[6]. Günümüzde tıbbi malpraktis kavramı, hekimlerin hatalı tıbbi uygulamalar sonucunda karşılaştıkları cezai ve hukuki sorumlulukları ile yaptırımları ifade etmek için kullanılmaktadır[7].  Genel bir tanımlama ile malpraktis; hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmaktır.   Medikal malpraktis, sağlık mesleği mensubunun tıbbi uygulamalarındaki hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmasıdır[8].

Malpraktisin temeli, tıbbi hatadır[9]. Malpraktis, kavram itibariyle kötü uygulama anlamına gelmektedir. Tıbbi açıdan bu kavram, tıbbi uygulama hatası, hekim hatası, hekimliğin kötü uygulanması, tıbbi hata, tıbbi kötü uygulama, tıbbi hizmetlerin kötü uygulanması ve tıbbi yanlış uygulama gibi deyimlerle de ifade edilmektedir[10]. Tıbbi uygulama hatası, “hastanın yaralanmasına sebep olan, kabul edilmiş sağlık bakım ve beceri standartlarını sağlamada, bakım hizmeti sunan açısından, başarısız­lık veya yanlış uygulama” olarak da tanımlanmaktadır. Bu durumda; tıbbi uygu­lama hatası, tıp biliminin yerleşik standartlardan sapma anlamına gelmektedir[11].

Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi şeklinde malpraktis oluşturan seçimlik eylemlerdendir. İlgisizlik ihmali davranışı akla getirdiğinden, tıbbi malpraktisin her zaman icrai hareketler sonucunda meydana gelmeyeceği açıktır. Diğer bir ifadeyle,  tıbbi bir müdahalenin hatalı yapılmasının yanı sıra yapılması gerekli bir müdahalenin hiç yapılmaması da tıbbi malpraktis kapsamında değerlendirilecektir[12]. Tıbbi malpraktis kavram tanımlarının ortak paydasında, hastanın hekimin tıbbi uygulaması sonucunda maddi veya manevi zarar görmesi vardır[13].

Her hata malpraktis olmayıp hatanın esaslı olması ve hastanın durumunu kötüleştirmesi gerekir.  Tıbbi malpraktis nadiren tek bir nedene bağlı olarak meydana gelir. Çünkü tıbbi bakım ve müdahale, bir ekip işidir. Ekip çalışması, diğer birçok bilim dalına göre tıp alanında daha çok ön plandadır. Özellikle cerrahi dallarda ekip çalışması karakteristiktir. Bu nedenle tıbbi malpraktisin sadece hekim hatası diye adlandırılması uygun bulunmamaktadır. Çünkü tıbbi malpraktis ekibin başı olan hekimden kaynaklanmış olabileceği gibi ekibi oluşturan diğer sağlık meslek mensuplarından ve teknik veya diğer bir başka nedenden de kaynaklanabilir[14].

Türk Tabipler Birliği Etik İlkelerinin 13. maddesinde bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi “ hekimliğin kötü uygulanması ” anlamına gelir. Yine Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı’nın 22. maddesinde ise Tıbbi Kötü Uygulama; “Sağlık personelinin kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum” olarak tanımlanmıştır[15].Tıbbi uygulama hatası, uygulama sırasında öngörülebilir ve önlenebilir nitelikteki zararlı sonuçlara neden olmaktır. Hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya tedavi verilmemesi sonucu oluşan zarardır[16]. Diğer bir ifadeyle, tıp biliminin standardına ve tecrübelerine göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi de tıbbi uygulama hatası olarak kabul edilmektedir[17].
       

III. TIBBİ MÜDAHALENİN UYGUNLUĞU

Tıbbî müdahalenin evrensel hukuk ilkelerine uygun sayılabilmesi için, müdahalenin tıp mesleğinin evrensel ilkelerine, özen yükümlülüğüne uygun yapılması ve hastanın usulüne uygun olarak aydınlatılmış rızasının alınması gerekmektedir[18]. Her tıbbi müdahale hatası hukuka aykırıdır.  Ancak her hukuka aykırı müdahalenin cezai sonuçları bulunmamaktadır. Tıbbi malpraktis kapsamındaki herhangi bir davranış, hareket veya ihmal, kimi zaman akde aykırılık veya haksız fiil niteliğindeki hukuki bir kusur, kimi zaman ceza mevzuatında belirtilen bir ceza kuralına aykırılık nedeniyle bir suç, kimi zaman da mesleki davranış kurallarına aykırılık sonucu meydana gelen bir disiplin suçu oluşturabilecektir[19].

Hekim tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirleri alarak yapmak zorundadır. Hekim en küçük bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Hekim tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken,  somut vakanın özelliklerine göre, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir[20].

 Tıbbi müdahalede sırasında ve sonrasında hekim tarafından tıp bilimi standartları kapsamında gereken tıbbi müdahaleler gereği gibi  yapılmış olup  olmasına rağmen zarar meydana gelmişse müdahaleyi yapan hekime kusur izafe edilemez. Diğer bir ifadeyle, tıbbi müdahalenin doğası gereği  hastanın  bünyesinden  kaynaklanan  öngörülemeyen ya da önlenemeyen zararlı sonuç oluştuğunda bu öngörülemeyen ve  önlenemeyen  istenmeyen  zararlı sonuçtan hekim ceza hukuku açısından sorumlu tutulamaz.  

Tıbbî müdahalenin hukuka uygun kabul edilebilmesi için, müdahalenin hem mevzuata hem de tıp biliminin çağdaş standartlarına uygun olarak şarttır. Tıp biliminin standartlarına aykırı bir müdahale, hastanın rızasıyla gerçekleştirilmiş olsa bile, hukuka uygun değildir.  Hekimin tedavide uygulanacak olan tıbbî müdahale yönteminin belirlenmesinde, hastanın ruh ve beden sağlığına yönelik tehlikeyi artırmaması gerekir.  Hekimin risk oranı yüksek bir tedavi yöntemini seçmesi halinde rızanın hukuka uygun bir şekilde alınması, hastanın aydınlatılması ve olası sonuçların belirtilmesi gerekir. 

IV. TIBBİ HATALAR

Hasta ile hekim arasındaki süregelen ilişkide, temel insan haklarından olan “sağlık hakkı” söz konusu olduğundan, hekimden beklenen, her tür tıbbi uygulamasında hastasına karşı yüksek özen ve dikkatle uygulama yapmasıdır. Bu dikkat ve özen hekimin hasta ile ilk karşılaştığı andan, sağlık kontrolünde aydınlatma ile başlayıp tanı ve tedavi süreci ile devamında varsa cerrahi uygulama ve post-operatif dönem takibi ile son kontrol muayenesi şeklinde gerçekleşecektir. Hekimin sorumluluğunun doğmaması için, tüm aşamalarda ayrı ayrı hukuka uygunluk şartı aranacaktır. Tanı ve tedavi doğru olsa bile hastayı sonrasında ilgisiz bırakan hekim  görevini eksik veya kusurlu ifa etmiş sayılacaktır. Yine hekimin doğru tanı ve tedavisine rağmen hastada komplikasyon, hukukça izin verilen risk dediğimiz zarar mevcutsa bu kez hekimden beklenen, komplikasyon yönetimindeki dikkat ve özen içeren davranış ve uygulamalar ile tıp ve meslek etiği kurallarını ifa etmesidir. Sonuçta yine amaç hasta yararına; hastanın aydınlatılması ve rızasıyla, hastaya zarar vermeden veya en az zararla iyileştirmeye yönelik tıbbi yardım ve sağlık hizmeti sunumudur. Bu bağlamda hastanın iradesi ile gerek tıbbi standartlar gerekse tıp meslek etik ilkeleri hekimin görev alanını belirlemektedir[21].

Tıbbi müdahale hatalarını teşhis, tedavi ve tedavi sonrası izleme aşamasındaki hatalar olarak sınıflandırabiliriz. Tıbbın temel alanları dışında uzmanlık alanlarının da standart oluşturacak şekilde mevzuat anlamında belirlenmesi tıp hukukunun gelişmesi için zorunluluk oluşturmaktadır.

Teşhise yönelik hatalar, yapılan muayene sonucu istenen testlerdeki eksiklikler, kullanılan testlerin veya test yöntemlerinin güncel olmaması kaynaklı hatalar olabileceği gibi testlerin istenmesi ve/veya test sonuçlarının hekim tarafından tıp biliminin standartlarına uygun olarak değerlendirilmemesidir[22].

Tedaviye yönelik hatalar, tedavi amaçlı olarak uygulanan operasyon veya diğer tedavi prosedürlerinin sonuçlandırılması sürecinde yapılan hatalar, verilen ilaç veya diğer tedavi edici tıbbi ürünlerin dozu veya metodu ile ilgili hatalar, hastalara uygunsuz bakım yapılmasına yönelik olarak ortaya çıkan hatalar, tedavi hataları kategorisindedir. Tedavi hataları, hastaların hastane yatış süresinde ve hatta ölüm oranında artışa neden olması nedeniyle oldukça önemli bir kısmını oluşturur[23].

Tedavi sonrası hastanın izlenmemesi ve takibinin yapılmaması da malpraktis oluşturmaktadır. Hekimin herhangi bir neden belirtmeden hasta ile ilgilenmeyi reddetmesi, hastayı ameliyat sırasında veya hemen sonrasında terk etmesi, hastayı tıbbi standartlara aykırı olarak erken taburcu etmesi veya ilaç yazma ile kontrole çağırmadaki özensizlikler de cezai ve hukuki sorumluluğa neden olmaktadır[24].

Tıbbi müdahale sırasında meydana gelen komplikasyonun tıp bilimi standartlarına uygun yönetilememesi hali de tıbbi malpraktis olup olasılık dahilinde olan ancak somut olayın özelliklerine göre beklenmeyen  komplikasyonu  tıbbın standartlarına uygun yönetememe hali de tıbbi malpraktis  olarak  nitelendirilecektir.

Tıbbi müdahale hatasının oluşması için; müdaha­leyi gerçekleştirecek kişinin normal şartlarda sahip olması gereken bilgi ve yeteneğe sahip olmaması (bilgisizlik, acemilik) veya bilgili, yetenekli olduğu halde o andaki dikkatsiz ve özensiz tavrı (dikkatsizlik, tedbirsizlik) sonu­cunda müdahaleyi, yapılması gerektiği şekilde yapmaması gerekir. Tıbbi müdahale hataları yapılmaması gereken bir şeyin yapılması şek­linde olabileceği gibi, yapılması gereken bir şeyin yapılmaması şeklinde de olabilir. Her ikisinde de hatalı uygulama vardır[25].

Tıbbi uygulama hatası, standardın altında kalınması veya üstüne çıkılması ile söz konusu olabileceği gibi, icrai bir hareketle veya ihmali bir hareketle de söz konusu olabilir. Bu itibarla hekimin objektif özen yükümlülüğünü ihlali, bir müdahaleyi gerekli olduğu şekilde yapmaması şeklinde söz konusu olabileceği gibi, gerekli müdahaleyi hiç yapmaması şeklide de olabilir. Dolayısıyla hareketin ihmali veya icrai olması arasında bir fark gözetilmemelidir”[26].

Tıbbi uygulama hatasının; yapılmaması gerekli davranışın yapılması ( icrai ) veya yapılması gereken bir davranışın yapılması (ihmali) suretiyle ortaya çıkabileceğini söylemek mümkündür.Anestezi muayenesi yaptırmadan hastanın ameliyata alınması ve anestezi komplikasyonu nedeniyle hastanın yaşamını yitirmesi; intrauterin ölüm olayında hastanın doğum yaptırılmadan sevk edilmesi[27] ameliyat edilen hastanın karnında gaz tampon ve ameliyat araç – gereci unutulması, disk ameliyatında, disk materyalinin çıkarılırken diske bitişik olan damar yaralanması nedeniyle hastanın yaşamını yitirmesi; meslek ve sanatta acemilik nedeniyle ameliyat sahasına uzak bir alanda büyük damar yaralanmasına sebebiyet verilmesi; ameliyat esnasında gerekli özenin gösterilmemesi, göğüs ağrısı şikâyetiyle gece acil servise müracaat eden hastaya kalp grafisi çekilmeden kas spazmı/ kas iltihabı (artrit ) teşhisi ile evine gönderilmesi ve hastanın kısa bir süre sonra kalp krizinden ötürü yaşamını yitirmesi; trafik kazası neticesinde yaralanarak geldiği acil serviste gerekli röntgen grafisi çekilmemesi sonucu hastanın akciğer kanamasından (hematoraks ) dolayı yaşamını yitirmesi; ayağına paslı cisim batması sonucu gelen hastaya TetenozImmünglobulini yapılmaması neticesinde hastanın ilerleyen günlerde tetenoz hastalığı nedeniyle yaşamını yitirmesi gibi haller tıbbi uygulama hatasına örnek gösterilebilir[28].

Doktorların tıbbi malpraktis kapsamındaki fiilleri aynı zamanda ceza kanunları açısından suç teşkil ediyorsa cezai yaptırımlar da söz konusu olabilir. Ülkemizde, hekimlere özgü bir malpraktis kanunu veya TCK’da hekimlere özel maddeler bulunmamaktadır[29]. Tıbbi malpraktis kusur türü olarak basit taksir veya bilinçli taksir şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, karın ağrısı şikâyeti ile gelen bir hastayı muayene eden hekim, bilgisizlik, deneyimsizlik veya ilgisizlik nedeniyle gerçekte var olan akut apandisit tanısını koyamaz da başka bir teşhis üzerinden tedavi verip hastanın yaşamını tehdit eden sonuçlara yol açarsa basit taksir söz konusudur. Eğer hekim, hastanın akut apandisit olabileceğini düşündüğü ve bu hastalığın sonuçlarını bildiği hâlde bir şey olmayacağını ümit ederek hastayı evine gönderip şikâyetleri daha da artarsa gelmesini söylerse bilinçli taksir söz konusu olur[30].

Tıbbi malpraktisin kuşkusuz en önemli sonucu, hata nedeni ile hastaların yaşadığı sorunlar, sakatlıklar, hatta ölümlerdir. Bunlara ek olarak, artmış sağlık harcamaları ve üretim kaybı sayılabilir. Daha geniş çaplı bakıldığında, tıbbi hatalar, sistemin kalitesinin ya da kalitesizliğinin doğrudan bir göstergesi niteliğindedir[31]. Hekim hatalarını önleyici uygulamalar geliştirilmesi ve her branşın bunu kendi içinde yaparak  diğer branşları da tamamen göz ardı etmemesi gerekir[32].

V. İZİN VERİLEN RİSK

İzin verilen risk; tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesindeki hareketlerden dolayı istenmeyen sonuçlar meydana gelse bile bunun sorumluluğunun hekime yükletilemediği durumdur. Burada önemli olan hekimin somut olayın özelliklerine göre gerekli özeni göstermesi ve önlemleri almasıdır. Ayrıca hekimin her bir tıbbi müdahaleden hasta veya hasta yakınlarına hastalıkları konusunda aydınlatması, risklerini anlatması ve bu işlemler için yazılı onaylarını da alması önemlidir. Bu durum, bilgilendirerek izin alma olarak tanımlanmaktadır. Bu gibi hallerde komplikasyondan söz edilir[33].

 Tıbbi müdahaleler “izin verilen risk” kapsamında gerçekleştirilmektedir. Tıbbi müdahalelerde her an için zararlı bir neticenin meydana gelmesi söz konusu olabilmektedir. Tıpta “komplikasyon” olarak adlandırılan durum ile hukuktaki “kabul edilebilir risk/izin verilen risk” kavramları eşdeğerdir. Tıbbi uygulamanın bakım standardına uygun olmasına rağmen ortaya çıkabileceği ilgili çevrelerce kabul edilmiş olan ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen ortaya çıkmasından kaçınılamayan zararları komplikasyon olarak; ihmal, bilgi ve beceri eksikliği ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan bakım standartlarından bir sapmayı da içeren ve hastada bir zararla sonuçlanan, hatalı olduğu kabul edilen tıbbi uygulamaları ise tıbbi uygulama hatası olarak kabul etmek gerekmektedir[34].

Hukuken, yapılan bir hareket ne kadar zorunlu ise, izin verilen risk de o kadar büyüktür. Bir hukuki yararın tehlikeye sokulması, yararın elde edilmesi bakımından tek araç ise, kısacası başka çare yok ise, o takdirde hukuki yararın tehlikeye sokulmasına izin verilmektedir[35]. Hekimin faaliyeti çok önemli hukuksal yararlar üzerinde gerçekleştirildiğinden ve hasta hekimin davranışının amaca uygunluğunu veya hatalarını denetleme imkânına sahip olmadığından, hastanın, hekimin yanlış uygulamasını fark etmesi ve buna karşı koyması kural olarak zor bulunduğundan, uygulama, hekimin özen yükümlülüğü konusunda yüksek standartlar belirlemektedir[36].

Hastayı tedaviye yönelik olarak tıp bilimi standartları kapsamında alınan riskler yapılan tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir. Ancak alınan riskin hastanın iyileşmesi açısından en az zararlı bir tedavi yöntemini seçmeye ilişkin olmalıdır. Bu durumun somut olayın özelliklerine göre müdahalenin gerekliliği gözetilerek tıp biliminin gelişimi de dikkate alınmak suretiyle titizlikle incelenerek değerlendirilmesi gerekir. Riskin amaçlanan iyileşme ile orantılı olması şarttır. 

VI. KOMPLİKASYON

Hastaya yapılan ve tıbbi standartlara uygun bir tıbbi müdahale sonucunda ortaya çıkan olumsuz veya istenmeyen bir durum, her türlü önleme ve imkâna rağmen öngörülememişse, o tıbbi müdahalenin komplikasyonu meydana gelmiş olur[37].

Komplikasyon,  öngörülmeyen ya da öngörülse bile önlenemeyen durum olup  bilgi ve beceri eksikliğinden kaynaklanmaması  şarttır. Hekimin tıp biliminin standartlarına uygun bir şekilde,  tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak objektif özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen neticeden sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur[38].

Komplikasyon, tıp biliminin standartlarına uygun olarak izin verilen risk kapsamında bir müdahale yapılmasına rağmen, önlenemeyen ve/veya öngörülemeyen istenmeyen zarardır. Bütün hekimlik  uygulamaları hastalar yönünden belirli bir risk oluşturmaktadır. Bu riskler, hekimlik  uygulamalarının doğasından kaynaklanmakta, büyük kısmı  hekim  tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsa bile kaçınılmaz nitelik taşımaktadır. Buradaki riskler izin verilen risk çerçevesinde kaldığı müddetçe bunun adı komplikasyon (istenmeyen durum) olmaktadır[39].       Komplikasyon, hastanın ya da hekimin elinde olmadan gelişen, istenmeyen gelişmelerdir. Örneğin, ameliyat sırasında sterilizasyona ne kadar dikkat edilirse edilsin enfeksiyon riski her zaman vardır; alınan standart önlemlere rağmen enfeksiyon gelişirse bu bir komplikasyondur[40]. Komplikasyon olduğu hallerde tıbbi müdahale tıp biliminin gereklerine uygun olup, tıbbi uygulama hatasından veya  hekimin kusurundan bahsedilemeyeceğinden, eylemle ilgili olarak hekimin ceza sorumluluğundan söz edilemez.

Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onamı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun kaza ve komplikasyon başlığı altında değerlendirilmesi gerekir[41]. Komplikasyonun niteliği, sıklığı, olumsuz sonucun erken fark edilebilme, engellenebilme durumu gibi konular değerlendirilmeli ve tıbbi uygulama hatasını değerlendiren bilirkişiler bilimsel verilere göre komplikasyonu tanımlamalıdır[42]. Komplikasyonun iyi yönetilmemesi malpraktis olarak kabul edilmektedir.

VII.  MALPRAKTİS VE KOMPLİKASYON ARASINDAKİ FARKLAR

Yapılan tıbbi müdahale, klasik tıp bilgilerinde, uluslar arası literatürde komplikasyon olarak adlandırılıyorsa ve bu müdahale tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde yapılmışsa, istenmeyen sonuçlar meydana gelse bile,  hekime herhangi bir sorumluluk yüklenemeyecektir. Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi, hekimin  tanı ve/veya tedavide tıbbi standart ile belirlenmiş davranış biçimlerinden farklı davranması veya görev ihmali sonucu, hastada geçici sağlık bozulmasından, ölüme kadar giden bir değişkenlikte zarar neden olunması halinde ise malpraktis (tıbbi uygulama hatası) söz konusu olacaktır. Zamanında fark edilmez veya fark edilmesine karşın gerekli önlemler alınmaz ya da fark edilip önlem alınmasına karşın yerleşmiş standarda uygun tıbbi girişimde bulunulmaz ise komplikasyon malpraktise dönüşür[43].

Hekimler tıbbı uygulamalarını hastaları tedaviye yönelik olarak izin verilen risk kavramı çerçevesinde ifa ederler. Tıbbi müdahalenin olay bazlı olarak kişiden kişiye kişinin vücut direncinden kaynaklı  riskleri bulunmaktadır “İzin verilen risk” olarak ifade edilen, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde hareketleri dolaysıyla kötü sonuçlar oluşsa bile, hekime  sorumluluk yükletilmemektedir. Bu nedenle,  hekimin ceza almasını ya da almamasını belirleyecek, komplikasyon-malpraktis ayrımının çok iyi yapılması gerekir[44]. Hekimin tıbbi müdahale sırasında, bütün riskleri önleme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekim, yerine göre riski de üstlenmek de zorundadır. Burada  esas olan  hekimin, ilgili müdahalenin fayda ve risklerini tartması, değerlendirmesi ve ona göre karar vermesidir[45].

Hekimin istenmeyen zararlı sonucu önlemek amacıyla, izin verilen risk kapsamında hastanın tıbbi müdahale sırasında yaşayabileceği olası zararlı  tüm sonuçları önleme gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekimin somut durumun özelliklerine göre tıp biliminin gereklerine uygun tedavi edip etmediğinin belirlenmesi  ve tıbbi izin verilen risk kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Tıbbi müdahale sonrası ortaya çıkabilecek olumsuz veya istenmeyen durum biliniyor, öngörülüyor ama hekim bilgi ve tecrübesi ile sahip olduğu medikal donanım sayesinde bu istenmeyen olumsuz neticenin oluşmasını önleyebileceği hâlde bunu yapmamış veya yapamamışsa, tıbbi malpraktis gündeme gelir. Buna göre, müdahalenin yapılmaması, hasta vücudunda yabancı madde unutulması, eksik ön muayene ve yetersiz hasta öyküsü alma, tetkike  yönelik gerekli ve yeterli tetkiklerin yapılmaması, doğru tedavi yönteminin seçilmemesi, tedavi sonrasında yeterince danışma ve tavsiye hizmeti verilmemesi, organ ve/veya hastanın karıştırılması, oluşan veya oluşmaya başlayan bir komplikasyonun fark edilememesi, müdahale sırasında hatalı teknik ve yöntemler kullanılması, hastane sevkinin veya ilgili uzman hekime danışılması işleminin geç yapılması, tetkik veya tedavi sırasında gerekli hijyen ve enfeksiyon kurallarına uyulmaması gibi durumlar, tıbbi malpraktis olarak değerlendirilebilir[46].

Komplikasyon, tıp mesleğinin icrası sırasında hastayı zarara uğratan, tıbben istenmeyen ancak öngörülebilen kötü sonuçtur. Gerçekleştirilen her tıbbi müdahalenin hafif ya da ağır boyutta riskleri mevcuttur. Bu riskler, kimi zaman ek tedaviler ile bertaraf edilebilirken, kimi zaman da ölüme neden olabilmektedir. İşte bir tıbbi müdahalede, doğru endikasyon, doğru tanı ve uygun tedavi ile birlikte, gösterilen tüm dikkat ve özene rağmen, hastada, herhangi bir komplikasyon gelişmiş olmasına rağmen komplikasyona; hekim tarafından, doğru şekilde müdahale edilmiş, gerekli tedavi uygulanmış olmasına rağmen, hastada bir zarar meydana gelmişse, bu zarardan dolayı artık hekim  için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Örneğin, dünyada ilk çift kol ve bacak nakli sonrası gelişen komplikasyon sonucu hastanın vefat etmesine ilişkin olarak; olguda endikasyon doğru ise -tıbbi, sosyal ya da psikolojik endikasyon- ve müdahalenin komplikasyonlarına ilişkin olarak hasta yeterince bilgilendirilmiş ve rızası alınmışsa, meydana gelen tıbben asla istenmeyen sonuç olan komplikasyona bağlı ölümden, hukuksal bağlamda eylem ve zarardan,  hekim sorumlu olmayacaktır. Çünkü bu tür nakillerde, hastanın vücudunun nakledilen organı kabul etmemesi tıbbi açıdan “komplikasyon” olarak nitelendirildiğinde, ortaya çıkan ölüm sonucu hukuken de izin verilen risk kapsamında değerlendirilecektir[47]. Diğer bir ifadeyle, tıp biliminin tehlikeli yapısı gereği izin verilen riskli or­tam içinde, tıp biliminin standartlarına ve tekniğine uygun olarak, ehliyetli kişilerce, hastanın hukuka uygun rızası alınarak ve kusur, ihmal olmaksızın gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler sırasında oluşan önlenemez sonuçların, yani komplikasyonun gerçekleşmesi halinde  hekime  yüklenmesi söz konusu değildir[48]. Komplikasyon oluşumunda hekim çok etkili olamıyorken, tıbbi malpraktis oluşumunda hekim bilgisizliği, ilgisizliği ve tecrübesizliği  nedeniyle etkili şekilde rol oynamaktadır. Bunun sonucu olarak, komplikasyon durumunda herhangi bir kusur yüklenemeyen hekim, tıbbi malpraktiste doğrudan kusurlu görülmektedir[49].

Komplikasyonun hekim tarafından iyi yönetilememesi halinde tıbbi müdahale standartlara aykırılık oluşturduğundan malpraktis olarak değerlendirilmek suretiyle hekimin cezai sorumluluğu bulunacaktır. Yapılan tıbbi müdahalenin standartlara uygun olup olmadığı, komplikasyon oluşup oluşmadığı ve komplikasyonun iyi yönetilip yönetilmediği bilirkişi incelemesini gerektirmekte olup bilirkişi raporunun olayı aydınlatacak nitelikte ve yeterlilikte olması gerekir. Bilirkişi raporuna itirazların da adil yargılama ilkesi ışığında değerlendirilmesi şarttır.

SONUÇ

Hekimlik hayati öneme sahip bir meslek olup bilimsel, hukuki ve etik hareket etmeyi zorunlu kılmaktadır. Sadece hasta değil hastanın yakınları ve toplum açısından bir kişinin ruh ve beden sağlığı önemlidir. Yapılan işin önemi ve sonuçları gözetildiğinde öncelikle zarar vermemek daha sonra da en doğru teşhis ile en doğru tedavinin seçilmesi şarttır.

Malpraktis tıp biliminin standartlarına aykırılık sonucu hastanın durumunun kötüleşmesi veya zarar görmesi olarak tanımlanmaktadır. Tıbbi müdahalenin hem tıp biliminin gereklerine hem de mevzuata uygun olması gerekir.  Diğer bir ifadeyle, tıbbî müdahalenin hukuka uygun kabul edilebilmesi için, müdahalenin hem mevzuata hem de tıp biliminin çağdaş standartlarına uygun olması şarttır. Tıp biliminin standartlarına aykırı bir müdahale, hastanın rızasıyla gerçekleştirilmiş olsa bile, hukuka uygun değildir.  Hekimin tedavide uygulanacak olan tıbbî müdahale yönteminin belirlenmesinde, hastanın ruh ve beden sağlığına yönelik tehlikeyi artırmaması gerekir.  Hekimin risk oranı yüksek bir tedavi yöntemini seçmesi halinde rızanın hukuka uygun bir şekilde alınması, hastanın aydınlatılması ve olası sonuçların belirtilmesi gerekir. 

Tıbbi müdahalede sırasında ve sonrasında hekim tarafından tıp bilimi standartları kapsamında gereken tıbbi müdahaleler gereği gibi yapılmış olmasına rağmen zarar meydana gelmişse müdahaleyi yapan hekime kusur izafe edilemez. Diğer bir ifadeyle, tıbbi müdahalenin doğası gereği hastanın bünyesinden kaynaklanan öngörülemeyen ya da önlenemeyen zararlı sonuç oluştuğunda bu öngörülemeyen ve önlenemeyen istenmeyen zararlı sonuçtan hekim ceza hukuku açısından sorumlu tutulamaz. 

Hastayı tedaviye yönelik olarak tıp bilimi standartları kapsamında alınan riskler yapılan tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir. Ancak alınan riskin hastanın iyileşmesi açısından en az zararlı bir tedavi yöntemini seçmeye ilişkin olmalıdır. Bu durumun somut olayın özelliklerine göre müdahalenin gerekliliği gözetilerek tıp biliminin gelişimi de dikkate alınmak suretiyle titizlikle incelenerek değerlendirilmesi gerekir. Riskin amaçlanan iyileşme ile orantılı olması şarttır. 

Komplikasyonun hekim tarafından iyi yönetilememesi halinde tıbbi müdahale standartlara aykırılık oluşturduğundan malpraktis olarak değerlendirilmek suretiyle hekimin cezai sorumluluğu bulunacaktır. Yapılan tıbbi müdahalenin standartlara uygun olup olmadığı, komplikasyon oluşup oluşmadığı ve komplikasyonun iyi yönetilip yönetilmediği bilirkişi incelemesini gerektirmekte olup bilirkişi raporunun olayı aydınlatacak nitelikte ve yeterlilikte olması gerekir.

Hekimin istenmeyen zararlı sonucu önlemek amacıyla, izin verilen risk kapsamında hastanın tıbbi müdahale sırasında yaşayabileceği olası zararlı tüm sonuçları önleme gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekimin somut durumun özelliklerine göre tıp biliminin gereklerine uygun tedavi edip etmediğinin belirlenmesi ve tıbbi izin verilen risk kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Hekim tıp bilimi standartlarına uygun davranmış olup komplikasyon olması halinde komplikasyonu iyi yönetmiş ise cezai sorumluluğu bulunmayacaktır.

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

KAYNAKÇA

Akyıldız, Sunay, “Tıbbın Uygulanmasından Doğan Tazminat Davaları ve Temel Unsurları”, Tıp Hukuku Dergisi, C:I, S:1, İstanbul, 2012.

Barlıoğlu, Hüseyin Cem, Defansif Tıp Unsuru Olarak Tıbbi Malpraktis,  2. Baskı, Seçkin Yayınevi,  Ankara, 2020.

Beyaztaş, Fatma Yücel, “Dört Olgu Nedeniyle Tıbbi Yanlış Uygulama”, Cumhuriyet

Üniversitesi (CÜ) Tıp Fakültesi Dergisi, Sivas, 2001, C. XXIII, S. 1.

Birtek, Fatih, “Tıbbi Müdahaleler Açısından Komplikasyon Malpraktis Ayrımı”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_779.htm (erişim tarihi: 4.05. 2024).

Can, İsmail Özgür/Özkara Erdem/Can, Muhammed,” Yargıtay’da Karara Bağlanan Tıbbi Uygulama Hatası Dosyalarının Değerlendirilmesi”, DEÜ Tıp Fakültesi Dergisi, C: 25, S; 2, İzmir,  Mayıs 2011.

Çolak, Ahmet, “Hizmet Kusurundan Malpraktise”, Türk Nöroşirürji Derneği (TND) Bülteni, 2005, S:6.

Çolak, Ahmet. “Nöroşirurjide Malpraktis,” Türk Nöroşirurji Dergisi, 2002, Y: 12 S: 1.

Çolak, Ahmet, “Komplikasyon mu? Malpraktis mi? Malpraktis Davalarının Asli Unsurları”, Hekim Forumu Dergisi, Y: 2003, Nisan- Mayıs, s. 32..

Ersoy, Yüksel, “Tıbbi Hatanın Hukuki ve Cezai Sonuçları” , TBB Dergisi, S: 53,  Ankara, 2004.

Gökcan, Hasan Tahsin, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınevi , Ankara, 2013.

Karabıyık, Lale, “Yoğun Bakımda Sık Yapılan Hatalar”, Yoğun Bakım Dergisi, 2012, C. X, S. 1.

Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, 11. Baskı,  Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016.

Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, 12. Baskı,  Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017.

Hakeri, Hakan, “Tıp Hukukunda Malpraktis Komplikasyon Ayrımı”, https://www.toraks.org.tr/site/sf/books/pre_migration/966bcb30758ee1957827b5beb1b5b88e396a3b99b5346b05fb6028dd2fe2c667.pdf, s. 26. (erişim tarihi:01.06.2024).

Hancı, Hamit, Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu (Malpraktis), 3. Baskı, Seçkin Yayınevi,   Ankara,  2006.

Odabaşı, Aysun Balseven/Tümer, Ali Rıza, “Çekinik (Defansif) Hekimlik; Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Uygulanma Aşamasında Toplumu Bekleyen Tehlike “,   C:15, S:4,  Ankara,  2006, s. 57.

Özalp, Faruk, “Hekimin Taksirle Yaralama Suçu”, TAAD, Ankara, 2011, Y:2,S:5.

Öztürk, Atilla,“Adli Tıp Uygulamasında Hekim Hataları ve Hekimin Sorumluluğu”(Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi),  İstanbul, 2002.

Polat,  Oğuz, Tıbbi Uygulama Hataları,  1. Baskı,  Seçkin Yayınevi,  Ankara, 2005, 31-32.

Polat, Oğuz, Tıbbi Uygulama Hataları, 2. Baskı,  Seçkin Yayıncılık,  Ankara,  2015.

Polat, Oğuz/Pakiş, Işıl, “Tıbbı Uygulama Hatalarında Hekim Sorumluluğu”,  Acıbadem

Üniversitesi Sağlık Bilimleri Dergisi, İstanbul, 2011, C. II, S. 3.

Savaş, Halide, Yargıya Yansıyan Tıbbi Müdahale Hataları,  Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011.

Sevindik, Ebru Atıcı, “Hekimin Meslek Hatalarından Kaynaklanan Hukuksal ve Cezai Sorumluluğu”, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi ), Adana, 2006.

Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C:II,  Vedat Kitapevi,  İstanbul, 2010.

Türe, M. Gökhan/Türe Oğuzhan, “Hekimin Hizmetten Çekilme Hakkı”, TBB Dergisi, Ankara, 2017, S:131.

Ünver, Yener, “Tıbbi Malpraktis ve Ceza Hukuku”,in: Tıbbi Uygulama Hataları (Malpraktis), Komplikasyon ve Sağlık Mensuplarının Sorumluluğu, Yayına Hazırlayan: Prof. Dr. Yener Ünver, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 2008, S. 54.

Ünver,   Yener, “Sağlık Alanında Ceza Hukuku Sorumluluğunun Temel Prensipleri”, https://legalbank.net/belge/saglik-alaninda-ceza-hukuku-sorumlulugunun-temel-prensipleri/3051119/malpraktis , (Erişim Tarihi: 03.05.2024).

Yorulmaz, Abdullah Coşkun, “İstanbul Tabip Odası’na Yansıyan Hekim Hatası iddiası Bulunan. Adli Tıp Açısından İrdelenmesi. “Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Tıp Bilimleri Anabilim Dalı, İstanbul,  2005.

Yördem,  Yılmaz, “Hekimin Hatalı Tıbbi Uygulamaya Bağlı Hukuki Sorumluluğu”, TAAD, Y: 11, S: 39,  Ankara,  2019.

---

[1] Cenk Ayhan Apaydın, İstanbul Barosuna Kayıtlı Avukat-Yazar

[2], Hüseyin Cem Barlıoğlu, Defansif Tıp Unsuru Olarak Tıbbi Malpraktis,  2. Baskı, Seçkin Yayınevi,  Ankara, 2020, s. 171.

[3]  Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 11. Baskı,  Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 171.

[4] Barlıoğlu,  s. 21.

[5] Hamit Hancı, Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu (Malpraktis), 3. Baskı, Seçkin Yayınevi,   Ankara,  2006, s. 30.

[6] Halide Savaş, Yargıya Yansıyan Tıbbi Müdahale Hataları,  Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011 s. 63.

[7] Ahmet, Çolak,   “Hizmet Kusurundan Malpraktise”, Türk Nöroşirürji Derneği (TND) Bülteni, 2005, S:6, s. 48.

[8]Hancı Hamit,  Malpraktis,  Ankara 2005,  s. 30.

[9] Hasan Tahsin Gökcan, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınevi , Ankara, 2013,  s. 61.

[10] Yener, Ünver: “Tıbbi Malpraktis ve Ceza Hukuku”, in:Tıbbi Uygulama Hataları(Malpraktis), Komplikasyon ve Sağlık Mensuplarının Sorumluluğu, Yayına Hazırlayan: Prof. Dr. Yener Ünver, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 2008, S. 54, s. 342.

[11]Abdullah Coşkun Yorulmaz, “İstanbul Tabip Odası’na Yansıyan Hekim Hatası iddiası Bulunan. Adli Tıp Açısından İrdelenmesi.”,Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Tıp Bilimleri Anabilim Dalı, İstanbul 2005,  s. 28.

[12] M. Gökhan Türe /Oğuzhan Türe, “Hekimin Hizmetten Çekilme Hakkı”, TBB Dergisi, Ankara, 2017, S:131, s. 337.

[13] Barlıoğlu, s. 27.

[14] Oğuz  Polat,, Tıbbi Uygulama Hataları, , Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara,  2015, s. 15.

[15]Fatih Birtek, “Tıbbi Müdahaleler Açısından Komplikasyon Malpraktis Ayrımı”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_779.htm  s. 4 (Erişim tarihi: 4.05. 2024)

[16] İsmail Özgür Can/Erdem Özkara/Muhammed Can,“Yargıtayda Karara Bağlanan Tıbbi Uygulama Hatası Dosyalarının Değerlendirilmesi”, ,DEÜ Tıp Fakültesi Dergisi, C: 25, S; 2, İzmir,  Mayıs 2011, s. 73.

[17] Hakan Hakeri Tıp Hukuku, 12. Baskı,  Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 337.

[18]Yılmaz, Yördem “Hekimin Hatalı Tıbbi Uygulamaya Bağlı Hukuki Sorumluluğu”, TAAD, Y: 11, S: 39,  Ankara, Temmuz 2019, s. 129.

[19] Yüksel Ersoy, “Tıbbi Hatanın Hukuki ve Cezai Sonuçları” , TBB Dergisi, S: 53,  Ankara, 2004,  s. 168.

[20] Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C:II,  Vedat Kitapevi, İstanbul, 2010, s. 236.

[21] Sunay Akyıldız,  “Tıbbın Uygulanmasından Doğan Tazminat Davaları ve Temel Unsurları”, Tıp Hukuku Dergisi, C:I, S:1,İstanbul 2012,  s. 213.

[22] Barlıoğlu, s. 30.

[23] Lale  Karabıyık ,  “Yoğun Bakımda Sık Yapılan Hatalar”, Yoğun Bakım Dergisi, 2012, C. X, S. 1,

s. 44.

[24]Oğuz/ Polat /Işıl Pakiş,  “Tıbbı Uygulama Hatalarında Hekim Sorumluluğu”, Acıbadem

Üniversitesi Sağlık Bilimleri Dergisi, İstanbul, 2011, C. II, S. 3,  s.  119-120.

[25] Savaş,  s. 43.

[26]Hakeri, Tıp Hukuku,  s. 339.

[27]Hancı, s.  58.

[28]Birtek, s. 5.

[29] Faruk Özalp, “Hekimin Taksirle Yaralama Suçu”, TAAD, Ankara, 2011, Y:2,S:5, s. 567.

[30] Barlıoğlu, 118.

[31] Ahmet  Çolak,  “Nöroşirurjide Malpraktis,” Türk Nöroşirurji Dergisi, 2002, Y: 12 S: 1, 94.

[32]Yener Ünver, “Sağlık Alanında Ceza Hukuku Sorumluluğunun Temel Prensipleri”, https://legalbank.net/belge/saglik-alaninda-ceza-hukuku-sorumlulugunun-temel-prensipleri/3051119/malpraktis , 5, (Erişim Tarihi: 03.05.2024), s.  10.

[33] Çolak,  s.  96.

[34] Oğuz Polat, Tıbbi Uygulama Hataları,  1. Baskı,  Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005, 31-32.

[35] Atilla Öztürk, “ Adli Tıp Uygulamasında Hekim Hataları ve Hekimin Sorumluluğu”(Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi),  İstanbul, 2002, s. 30.  

[36] Hakan  Hakeri, “Tıp Hukukunda Malpraktis Komplikasyon Ayrımı”, https://www.toraks.org.tr/site/sf/books/pre_migration/966bcb30758ee1957827b5beb1b5b88e396a3b99b5346b05fb6028dd2fe2c667.pdf, s. 26. (Erişim tarihi:01.06.2024).

[37] Hakeri, , “Tıp Hukukunda Malpraktis Komplikasyon Ayrımı”,  s. 24.

[38] Can ve diğerleri, s. 73.  

[39] Ahmet Çolak,  “Komplikasyon mu? Malpraktis mi? Malpraktis Davalarının Asli Unsurları”, Hekim Forumu Dergisi, Y: 2003, Nisan- Mayıs, s. 32..

[40] Ünver, Sağlık Alanında Ceza Hukuku Sorumluluğunun Temel Prensipleri, s. 5.

[41] Can ve diğerleri, 73-74.

[42] Can ve diğerleri, 73.

[43] Ebru Atıcı Sevindik,  “Hekimin Meslek Hatalarından Kaynaklanan Hukuksal ve Cezai Sorumluluğu” (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi ), Adana, 2006, s. 69.

[44] Aysun Balseven Odabaşı / Ali Rıza Tümer,  “Çekinik (Defansif) Hekimlik; Yeni Türk Ceza Kanunu’nun

Uygulanma Aşamasında Toplumu Bekleyen Tehlike “,   C:15, S:4,  Ankara,  2006, s. 57.

[45] Bkz. Hakeri, , “Tıp Hukukunda Malpraktis Komplikasyon Ayrımı”,  s. 26.

[46] Fatma Yücel Beyaztaş , “Dört Olgu Nedeniyle Tıbbi Yanlış Uygulama”, Cumhuriyet Üniversitesi (CÜ) Tıp Fakültesi Dergisi, Sivas, 2001, C. XXIII, S. 1, s. 50.

[47]  Akyıldız,  s.  210.

[48] Savaş, s.  66.

[49] Beyaztaş, s. 50.

KASTEN ÖLDÜRMENİN İHMALİ DAVRANIŞLA İŞLENMESİ

İhmali davranışla kasten öldürme suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümler kitabında, kişilere karşı suçlara ilişkin ikinci kısmının hayata karşı suçlar başlıklı birinci bölümünde 83. maddede düzenlenmiştir[1]. Kasten öldürme suçunu gerçekleştirmeye yönelik hareket icrai olabileceği gibi, ihmali de olabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesinde, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda mevcut olmayan“ kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi “hali düzenlenmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesine ayrı bir hüküm koymak suretiyle aslında icrai davranışla işlenen “kasten öldürme“ suçunun ihmali davranışla da işlenebileceğini kabul etmektedir.

İhmal suretiyle icra suçlarında, failin neticeye neden olan pozitif bir hareketinden söz etmek mümkün değildir. Ancak fail sözü geçen ölüm neticesinin meydana gelmesini istediğinden hareketsiz kalmakta ve kanunda öngörülmüş olan bu neticeler fail sayesinde meydana gelmektedir. Burada neticeden sorumluluğun nedenini müdahale eksikliğinde aramak gerekir. Failin hareket etme yükümlülüğüne uymaması kanunun suç olarak düzenlediği neticenin meydana gelmesine etken olmaktadır. Böylece, sonucu önleme yükümlülüğü bulunan ihmali suçlarda, hem icra hem de ihmal kusurunun mevcut olduğu söylenebilir[2].

Kanun koyucu ölüm neticesine yol açan ihmali davranışın icrai bir davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için bazı şartlar aramış, bunlar olamadığı takdirde ihmal suretiyle icra suçunun oluşmayacağını ifade etmiştir. Burada kanun koyucunun aradığı şartlar belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda yasal düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülük olması ve hareket ile netice arasında illiyet bağının bulunması olarak gösterilmiştir

İhmali davranışla işlenen kasten insan öldürme suçu, temel unsurları bakımından kasten insan öldürme suçuyla aynı özelliklere sahip olmakla birlikte, hareket ve fail açısından farklılık göstermektedir. Kasten insan öldürme suçunun faili herkes olabildiği halde, ihmali davranışla kasten insan öldürme suçunun faili, sadece yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmeyen kişi olabilir. Olumlu (icrai) hareketle işlenebilecek bir suça, olumsuz (ihmali) hareketle sebebiyet verilmesi söz konusudur. İhmalin, suçun oluşmasına sebebiyet vermesi, sonucu önleme yükümlülüğü bulunduğu halde, buna uyulmamasına bağlıdır[3].

Dönmezer/Erman’a göre, ”ihmal suretiyle icra suçlarının bazı şekillerinde, sebepler serisinin üçüncü kişinin hareketi veya tabiat kuvvetleri tarafından başlatılması durumunda nedensellik bağının varlığını kabul etmek. Bir başka ifadeyle, sebepler serisine müdahale etmeyerek neticenin meydana gelmesine engel olmayan kişiyi bu sonuçtan sorumlu tutmak için iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Birinci şart, failin harekete geçmesi ve sonuca engel olabilmesi bakımından hukuki bir yükümlülüğünün varlığı ve ikinci şart da bu yükümlülüğün yerine getirilebilmesinin mümkün olması yani ortada hukuka aykırılığı kaldıran bir durumun ve bu kapsamda failin hareketsiz kalmasını haklı gösteren bir halin bulunmaması olarak gösterilmiştir. Hukuki yükümlülük, kanun, sözleşme veya örf ve adetten de doğabilir. Failde bu hukuki yükümlülüğü yerine getirebilmek imkânının bulunması yani fedakârlık yapmasının mümkün olabilmesi gerekir. Aksi halde yapılabilecek herhangi bir hareketin neticenin meydana gelmesine engel olamayacağı durumda, illiyet bağı kesileceğinden failin ceza sorumluluğu da söz konusu olmayacaktır[4].

Ancak somut olayda neticeyi önlemeye yönelik icrai davranışta bulunma hususunda imkân ve iktidara sahip olmasına rağmen, kişi bu yükümlülüğe aykırı hareket etmiş ve netice gerçekleşmiş ise, bu gibi durumlarda kişi somut olayda söz konusu yükümlülüğe uygun davranışta bulunsaydı dahi bu netice gerçekleşecekti şeklinde bir mantıktan hareketle sorumluluktan kurtulamaz[5].

Garantörlüğün belirlenmesi konusunda genel geçer bir kural olmamakla beraber, garantörlük gruplarını bir sisteme bağlama çalışmaları daima olmuştur. Ancak garantörlük grupları aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmadığı gibi, her zaman bu gruplardaki garantörlüğün bir başka garantörlük durumu ile aynı anda bulunabileceği de gözden kaçırılmamalıdır. Örneğin, hayati tehlikeye soktuğu çocuğunu kurtarmayan baba bakımından da çifte garantörlükten söz edilir (doğal bağlılık ve ön gelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük)[6].

Neticeyi önleme yükümlülüğü, bazı durumlarda koruma ve gözetim yükümlülüğüne dayanmaktadır. Bu yükümlülüğün kaynağı önce kanundur. Kişilere belli durumlarda belli bir yönde icrai davranışta bulunma konusunda kanunla yükümlülük yüklenmektedir. Örneğin, velayet ilişkisinin gereği olarak ana ve babanın çocukları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, başlı başına bir haksızlık ifade etmektedir[7]. Türk Medeni Kanunu’nun 185, 322, 324, 327, 339, 346, 368 ve 258. maddelerinde anne ve babaya çocukların vücuduna ve hayatına yönelik tehlikeler karşısında koruma yükümlülüğü yüklenmektedir. Yükümlülük çocuğun reşit olmasıyla sona erer. Anne ve babanın çocuğa karşı garantörlüğü eşit ölçüdedir, birinin diğerine öncelik veya üstünlüğü yoktur. Medeni kanunumuzun 338. maddesinin “eşler ergin olmayan üvey çocuklarına da özen göstermekle yükümlüdür“ hükmüyle üvey anne–babanın, üvey çocuklara karşı garantörlüğü de kabul etmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 322 ve 364. maddelerine göre reşit olan çocukların da anne ve babaya karşı vücut ve yaşama yönelik garantörlük yükümlülüğü bulunmaktadır. Keza, Türk Medeni Kanunu’nun 364. maddesi hükmüne göre, eşler ve kardeşler arasında yakın ve sıkı bir ilişkinin devam etmesi şartına bağlı olarak garantörlük söz konusu olabilir[8].

Kanundan kaynaklanan yükümlülük, aile temelli ilişkiye dayalı olabileceği gibi, ikame ilişkilere de dayalı olabilir. Örneğin, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu’nun 9b ve 9k maddelerine göre kurumda görev yapan kimselerin korumak, yardım etmek ve bakmakla yükümlü bulundukları çocuk, özürlü ve yaşlı kimselere karşı sonucu önleme yükümlülükleri mevcuttur. Evlat edinme (TMK 314.m.) ve vesayet durumunda da evlat edinenin evlatlık açısından, vasinin vesayet altına alınan açısından bu tür bir garantörlük yükümlülüğü söz konusudur[9].

Koruma ve gözetim yükümlülüğünün iradi biçimde üstlenilmesi neticeyi önleme yükümlülüğünün ikinci bir kaynağını oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle, koruma ve gözetim yükümlülüğü bir sözleşme ilişkisinden kaynaklanmaktadır[10]. Örneğin, bir hastanın bakımını üstlenen doktorlar, bir çocuğa bakmayı kabul eden çocuk bakıcısı, korumalar, cankurtaran, itfaiye eri, dağ rehberi bu anlamda sonucu önlemekle yükümlü olan kişilerdir. Sözleşmenin hukuken geçerli olup olmadığı, üstlenmenin açık veya örtülü ücretli veya ücretsiz sürekli veya geçici olması önemli değildir. Sonucu önleme yükümlülüğü, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün fiilen üstlenilmesiyle oluşur[11].

Üçüncü sonucu önleme yükümlülüğü kategorisini ise, ön gelen tehlikeli fiilden kaynaklanan neticeyi önleme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Örneğin, taksirle bir trafik kazasına neden olan kişi, kaza sonucunda yaralanan kişilerin bir an önce tedavi edilmelerini sağlama konusunda bir yükümlülük altına girmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda yaralı kişinin ölmesi halinde bu neticeden dolayı kazaya sebebiyet veren kişiyi de sorumlu tutmak gerekir[12].

Doğrudan kastla insan öldürme ile olası kastla insan öldürme ya da kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi aynı kavramlar değildir. İhmali davranışla insan öldürme suçu doğrudan kastla işlenebilir. Öğretide ihmali davranışla insan öldürme suçunun olası kastla işlenebileceği belirtilmektedir[13].

İhmali davranışla insan öldürme suçunun olası kastla işlenemez. Çünkü olası kastta fail sonucun gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen sonucun gerçekleşmesini umursamamakta, olursa olsun diyerek fiili işlemektedir. İhmali davranışla insan öldürme suçunda ise, fail yükümlü olduğu hukuki bir yükümlülüğe dayalı belli bir davranışı gerçekleştirmeyerek sonuca yol açmaktadır. Örneğin, bir sağlık kuruluşunda görev yapan doktorun, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi halinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlendiğini kabul etmek gerekir. Nitekim kanun koyucunun 83. madde için gösterdiği gerekçe hatalı olmuştur. Gerekçede olası kast ve taksir karıştırılmış olup, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi ile ilişkilendirilerek, bu suçun olası kast veya taksirle de işlenebileceği belirtilmiştir. Ancak bu kesinlikle yasadan beklenen amacın gerçekleşmesine aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü zaten 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinde olası kast ve 22. maddede taksir (basit taksir ve bilinçli taksir) düzenlenmiş olmasına rağmen yasa koyucunun ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesinde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi halinin düzenlenmesi 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen ölüm neticesinde failin eylemi taksirle ölüme neden olma suçu olarak belirlenmiştir. Oysa bu suçun müeyyidesinin azlığı nedeniyle cezanın özel önleyici ve genel önleyici fonksiyonları gözetilerek eylemin verdiği zarar ve failin tehlikelilik hali de göz önünde tutularak, sonucu önleme yükümlülüğü bulunan kişinin beklenen davranışı yapmama ya da geciktirme bilinç ve iradesi ile davranması halinde ölüm meydana gelmesi durumunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesinde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi hali düzenlenerek ceza adaletin sağlanması amaçlanmıştır. Bu düzenleme sayesinde sonucu önleme yükümlülüğü altında bulunan kişilerin yükümlülüklerine uymaları sağlanmaya çalışılacaktır[14].

Gerekçede, belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğü gereği olan icrai davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğu kabul etmek gerekir denilmektedir. Ancak belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu halde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise, taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacağı belirtilerek, maddenin konuluş amacına aykırılık oluşturan gerekçeler belirtilerek ihmali davranışla öldürme suçunun kişinin kusur derecesine göre, olası kast veya taksir halinin gündeme geleceğinin belirtilmesi karışıklıklara neden olacaktır[15].

Bu yüzden yasanın konuluş amacı ile çatışan, gerekçe gözetilmeksizin yasanın yorumlanarak uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Örneğin, eşi ile birlikte havuzda yüzen ve boğulma tehlikesi geçiren eşine iyi bir yüzücü olduğu halde yardım etme olanağına karşın, yardım etmeyen eşin eyleminde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi hali mevcuttur. Bu durumda failin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesi uyarınca sorumlu tutulması gerekir. Ancak boğulmakta olan bir kimseye orada bulunmasına rağmen dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, göremediği cankurtaran simidini atamayan kişinin sorumluluğu ise taksirle ölüme sebebiyet olup, 5237 sayılı TCK’nın 85. maddesi uyarınca sorumlu tutulmalıdır.

Garantörlük durumu tipikliğe dâhil olduğu için bu durumun bilinmemesi, tipiklik unsur yanılgısını oluşturur ve failin kastını ortadan kaldırır (TCK m. 30/1). Buna karşılık garantörlük yükümlülüğü hukuka aykırılık alanına dâhildir ve bu konudaki bilgisizlik haksızlık bilincinin yokluğuna, yani icrai suçlardaki yasak hatasının (TCK m. 30/4) eşdeğeri olan emir hatasına yol açar. Örneğin, A’nın kardeşi B denizde boğulmaktadır. A uzakta olduğu için boğulanın kendi kardeşi olduğunu bilmiyorsa, bu durumda garantörlük durumunu oluşturan bir unsur hakkında yanılgıya düşmüştür. Böyle bir durumda A’nın kastı ortadan kalkar ve TCK’nın 83. maddesinden dolayı cezalandırılmaz. A’nın cezalandırılabilirliği yalnızca TCK’nın 98. maddesi çerçevesinde değerlendirilecektir. Buna karşılık A boğulanın kardeşi olduğunu biliyor fakat B’nin boğulmasını önleme yükümlülüğünün olduğunu bilmiyorsa bir haksızlık yanılgısı söz konusudur[16].

Bir kimseyi neticeyi önlemeye uygun hareketi yapmadığından dolayı kınayabilmek için, neticeyi önlemeye uygun hareketin fail tarafından yapılmasının fiilen mümkün olması gerekir. Başka bir anlatımla, bir ihmalden söz edebilmek için, ihmal edilebilir bir hareketin söz konusu olması gerekir. Yardım edecek veya neticeyi önleyecek durumda olmayan bir kimsenin bir şeyi ihmal ettiği de söylenemez. Bu şekilde sadece gerçekten de hareket olanağı olan ve neticeyi önleme iktidarına sahip bulunan kimsenin ihmalinden dolayı sorumlu tutulması sağlanmak istenmiştir[17].

Hareket olanağı, beklenebilirlik ile karşılaştırılabilir. Hareket kabiliyetinde kişinin esasen ihmali tutum almayıp, harekete geçmesinin mümkün olması söz konusudur. Buna karşılık beklenebilirlikte, hareket kabiliyeti bulunan kimseden somut olayda hareket etmesinin beklenip beklenemeyeceği meselesi ile karşı karşıya kalınmaktadır. Örneğin, yüzme bilen ve iri yarı birinin, çok akıntılı ve çok soğuk suya düşen çocuğu kurtarma hususunda hareket olanağı vardır, ancak akıntının çok olması ve suyun da soğuk olması dolayısıyla hareket ondan beklenmeyebilir. Bununla birlikte hareketin beklenebilirliğine karar vermek bakımından garantörün kabiliyet ve durumuna, tehlikenin yakınlığına, ağırlığına ve korunan hukuki değerin önemine bağlı olarak değerlendirme yapmak gerekir[18].

Hareket olanağı ile yükümlülüklerin çatışması arasındaki farka da işaret etmek gerekir. Yükümlülüklerin çatışmasında fail birden fazla yükümlülüklerden en az birini yerine getirirken, diğeri veya diğerlerini yerine getirememektedir. Ancak bu yükümlülükler tek başına ele alındığında her birinin yerine getirilmesi konusunda hareket olanağı vardır. Fail tek tek her birini yerine getirme olanağı bulunan yükümlülüklerden her ikisini de (veya daha çoğunu) yerine getiremediğinden hukuka uygunluk sebebinden yararlanmaktadır. Örneğin, bir kimsenin yanmakta olan arabadan sadece bir kimseyi kurtarabilecek olup da, sürücüyü veya bir başka kimseyi kurtarması. Kişinin somut olayda yardım etme hususunda hareket kabiliyeti vardır, ancak bir kimseye yardım etmesi ondan beklenebilmektedir ve kişinin yükümlülüklerinden ancak birini yerine getirmesi söz konusudur[19].

Cumhuriyet Savcısı     

   Doç. Dr. Cengiz APAYDIN  

---

[1]     Centel/Zafer/Çakmut, Kişiler Karşı İşlenen Suçlar, 62–63

[2]     Dönmezer, Sulhi, “İhmal Suretiyle İcra Suçları”, İÜHFM, C. IX, 474.

[3]     Centel/Zafer/Çakmut, Kişiler Karşı İşlenen Suçlar, 62–63; Nitekim Yargıtay 4. CD. 20.2.2006 tarihli, 10373–13795 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. “Sanığın gündüzleyin saat 13.00’de meydana gelen trafik kazasından sonra, yaralıyı otomobiline alıp, olay yerinden uzaklaştığı ancak hastaneye götürmeyerek 1–2 kilometre gittikten sonra yol üzerinde bıraktığı, yaralının kolluk tarafından 15:30’da bulunup, saat 17:50’de hastaneye ulaştırılması ve ertesi gün saat 03:45’de öldüğünün anlaşılması karşısında; sanığın ihmali hareketiyle öleni hastaneye geç ulaştırmasının ölüme etkisi olup olmadığı, tespit edilmeden eksik soruşturma (illiyet bağı araştırılmaksızın) hüküm kurulması bozmayı gerektirmektedir”(özel arşiv).

[4]     Dönmezer/Erman, C. I, 478.

[5]     Özgenç, 232.

[6]     Bkz. Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 80.

[7]     5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinin Gerekçesi.

[8]     Hakeri, 92.

[9]     Parlar, Ali/Hatipoğlu, Muzaffer, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, Ankara 2007, 699.

[10]    5237 sayılı TCK’nın 83. madde gerekçe.

[11]    Parlar/Hatipoğlu, 700.

[12]    5237 sayılı TCK’nın 83. madde gerekçesi.

[13]    Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 70; Koca/Üzülmez, 336.

[14]    Apaydın, Ceza Hukukunda Doğrudan Kast, Olası Kast, Basit Taksir ve Bilinçli Taksir Kavramları, 177-178.

[15]    Apaydın, Ceza Hukukunda Doğrudan Kast, Olası Kast, Basit Taksir ve Bilinçli Taksir Kavramları, 178.

[16]    Bkz. Koca/Üzülmez, 335.

[17]    Hakeri, İhmali Suçlar, 163–164.

[18]    Bkz. Koca/Üzülmez, 337.

[19]    Hakeri, İhmali Suçlar, 168.