Kategori arşivi: Makaleler

Özel hayatın gizliliği suçu açısından TCK’daki 134/1. maddesindeki suçun cezasının alt sınırı gözetildiğinde eğer kaçma ve/veya delilleri karartmaya yönelik kuvvetli suç şüphesi oluşturan olgular bulunmuyorsa gözaltı veya tutuklama tedbirlerinin uygulanmasında hukuk güvenliği ve kamu düzeni açısından hukuki ve fiili yarar bulunmamaktadır.

 TCK’nın 134/2. maddesindeki suç açısından somut olayın özellikleri ve dosyadaki delillere göre suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe varsa ve CMK’daki tutuklama koşulları oluşmuş ise tutuklamaya sevk edilmelidir.  Somut olayların oluş ve işleyiş şekli göz önünde tutularak dosyadaki deliller ışığında cezaların caydırıcılığı ve ıslah edici fonksiyonları kapsamında gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin işletilmesinde koşullarının oluşması şartıyla kamu düzeni açısından hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır.

Soruşturma aşamasındaki ifade sırasında şüphelinin müdafisi yoksa CMK’nın 151/3. maddesi gereğince alt sınırı 5 yılı geçmediğinden müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunmamaktadır.

Gizli ve saklı olan bir şeyin meydana çıkarılabilmesi için konutta veya ilgilinin özel alanında arama yapılabilir. Arama işlemi, temel haklardan biri olan özel yaşamın gizliliği ilkesini kısıtladığı için Anayasa’nın 13. maddesi doğrultusunda hâkim kararı koşuluna bağlanmıştır[1].

Hayatın gizli alanı mutlak dokunulmaz olması karşısında bu alana örneğin, arama koruma tedbiri ile yapılacak müdahale, aramayı hukuka aykırı kılar. Buna göre aramanın konusunu, kural olarak, kişinin cinsel yaşamını ortaya çıkaracak belgelerin aranması oluşturamaz. Bununla birlikte, devletin suçla mücadelesinin bir gereği olarak hayatın özel alanına bir koruma tedbiri ile müdahale mümkün olmalıdır. Ancak böyle bir tedbire başvururken oranlılık ilkesinin bir gereği olarak, bundan beklenen fayda ile ihlal edilen menfaat arasındaki denge her zaman gözetilmek zorundadır. Denge, ihlal edilen menfaat lehine bozulduğu an hayatın özel alanı ihlal edilmiştir. Bu anlamda örneğin, hiçbir gerekçe yokken kişinin gece yarısı evinin aranması, onun özel yaşam alanının ihlalidir. Devletin suçla mücadele etme gerekçesi artık burada geçerli değildir[2].

Özel hayat kişinin dışardan gizlediği ve başkalarının öğrenmesini arzu etmediği bir alan olup CMK’da düzenlenen arama, el koyma, iletişimin tespiti, dinleme ve izlemenin hukuka uygun bir şekilde yapılması ve verilerin hukuka uygun olarak kullanılması şarttır[3].

5271 sayılı CMK., 140. maddede “Teknik araçlarla izleme” adı altında uzaktan görüntülemeye veya uzaktan dinlemeye izin vermektedir. Ancak, bu hüküm, bazı şartlarla birlikte, bir yandan suçlar bakımından bir kısıtlama getirirken, öte yandan yer bakımından da bir kısıtlama getirmiş bulunmaktadır. Gerçekten, Kanun, “…şüpheli veya sanığın sadece kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve iş yeri teknik araçlarla dinlenebilir, ses ve görüntü kaydı alınabilir” demekle, kamuya açık yer ve iş yeri konumunda olmayan, konut ve eklentilerini, konut yerine geçen mahalleri teknik araçlarla izlemenin dışında bırakmış olmaktadır. Böyle olunca, buralarda, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri kayıt etmek, ifşa etmek, yayınlamak suç oluşturacaktır[4].

[1]      Çulha, Rifat /Demirağ, Fahrettin/Nuhoğlu, Ayşe/Oktar, Salih/Tezcan, Durmuş. (Editör: Yenisey, Feridun) Ceza Muhakemesi Hukuku Başvuru Kitabı. 2. Baskı, İstanbul, 2017, s.  81.

[2]      Özbek ve diğerleri, 70.

[3]    Özbek ve diğerleri, Özel Hükümler, s. 546.

[4] Hafızoğulları/Özen, s. 19.

Savunma hakkı, 1982 Anayasası’nın 36. maddesinde “temel haklar ve ödevler” başlığını taşıyan ikinci kısmın “kişinin hakları ve ödevleri” başlıklı ikinci bölümünde “hak arama hürriyeti” başlığı altında temel bir hak olarak düzenlenmiştir. Bir hakkın temel hak sayılması, o hakkın saygınlığını ve güvencesini artırmaktadır. Temel haklara dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez (Ay m. 12/1). Bu hükme göre, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”. Anayasa’da, bu hakkın yargı mercileri önünde kullanılabileceği belirtilmiştir; ancak, uyuşmazlığın henüz yargı mercilerinin önüne gelmediği soruşturma aşamasında da, savunma hakkına ihtiyaç vardır. Soruşturmada, koruma tedbirlerine ilişkin işlemler esnasında veya Cumhuriyet savcılığı tarafından ifade alındığı sırada da şüphelinin savunma hakkı bulunmaktadır[1].

Sanığın ceza muhakemesinde kendi kendini savunma konusunda çeşitli olanak ve haklara sahip bulunması, bunların gerektiği biçimde kullanılması için yeterli olmamaktadır. Çünkü sanıkların çoğu, hukuki konularda hiç bir deneyimi ve bilgisi olmayan kişilerdir. Bu yüzden, genellikle haklarını nasıl kullanacaklarını, kendilerini nasıl savunacaklarını bilemezler. Sanığın içinde bulunduğu ruhsal durum, onun, soruşturmaların sonucunu doğru değerlendirmesini, amaca uygun dilekçeler vermesini ve çoğu kez susmanın mı, yoksa konuşmanın mı lehine olacağı konusunda doğru karar vermesini engelleyecektir. Ayrıca, sorunlara kural olarak ihtiyatla yaklaşacak olan müdafinin savunması da, duygusal hareket eden sanıktan çoğu kez, daha inandırıcı etki yapacaktır. Bu nedenle, ceza muhakemesinde sanığın, kendi savunma yeteneğine güvenmek yerine, bir müdafiye başvurması daha yararlıdır[2].

Ceza muhakemesi çerçevesinde bir suçlamayla karşılaşan şüpheli ya da sanık açısından en önemli haklardan biri de suçlamadan kurtulmasını sağlayabilecek olan bir savunma hakkına sahip olabilmektir[3]. Savunma, suçlamaya karşı şüphelinin veya sanığın yararına olarak, hukukî ve fiilî açıdan korumayı amaçlayan bir faaliyettir. Bu hak Anayasa’da, kabul ettiğimiz sözleşmelerde ve kanunlarımızda yer almıştır. Şüpheli veya sanık, hakkındaki suçlamalara ilişkin savunmayı kendisi yapabileceği gibi bir müdafi aracılığıyla da yapabilir. Suç işlediği iddia edilen sanığın duruşmaya katılma, suçlamayla ilgili olarak kendisini bizzat veya müdafisi vasıtasıyla savunma, tanık veya tanıklara soru sorma, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik lehinde olan delil veya delilleri araştırılmasını isteme hakkı bir bütün olarak savunma hakkı kapsamında değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde Cumhuriyet savcılığı ve mahkemenin, soruşturmayı çok yönlü, yani sanığın lehine de olabilecek biçimde yürütmekle görevli bulunmaları, sanığın haklarının üçüncü bir kişi tarafından savunulmasını gereksiz kılmayacaktır: Savcılık, sanığın lehinde ve aleyhindeki tüm delilleri toplamakla mahkeme ise sosyal devlet ilkesi gereğince sanığı gözetmekle yükümlüdürler. Ancak, bunların bir müdafinin savunmasının yerine geçebileceği ve ayrıca artık bir müdafinin faaliyetine gerek bulunmadığı düşünülmemelidir. Çünkü mahkeme ile Cumhuriyet savcılığının ceza muhakemesindeki rollerini, müdafi rolüyle bağdaştırmak kolay değildir. Savcı, soruşturma göreviyle koşullanmış olduğundan, sanığın lehine durumları kolayca gözden kaçırabileceği gibi, objektif olma çabasındaki hâkim de, gerçeği aydınlatma görevini fazlaca abartarak, sanığın haklarını farkında olmaksızın kısıtlayabilir. Oysa müdafi, faaliyetini, muhakemenin meşruiyetini gözetme ve gerektiğinde tek yanlı da olsa sanığın haklarına işlerlik kazandırma üzerinde yoğunlaştıracaktır. Bu nedenle, İHAS’nin 6/3-c. maddesi ve fıkrasında güvence altına alındığı gibi muhakemenin her aşamasında bir müdafinin yardımından yararlanma hakkı sanığa tanınmıştır[4].

Adil yargılamanın zımni gerekleri “hakkaniyete uygun yargılama” kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa’nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan “savunma hakkı“dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir[5].

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir[6].

Şüpheli veya sanığın en önemli hakkı savunma hakkıdır. Şüpheli veya sanığın bu çerçevede; müdafiden yararlanma hakkı (CMK 147/1-c; 148/4), susma hakkı (CMK 147/1-e), kendi kendini suçlamaya ve kendi aleyhine aktif olarak muhakemeye katılmaya zorlanamama, soru sorma hakkı, tercümandan yararlanma hakkı, delil toplama ve ibraz etme hakkı (CMK 177 vd.), delillerin toplanmasını isteme hakkı (CMK 147/1-f) ve duruşmada hazır bulunma hakkı bulunmaktadır. Davaya konu olayın yargılaması yapılırken sanığın ve şüphelinin savunma hakkı kısıtlanmamalıdır[7]. Sanığın, adil, dürüst ya da hakkaniyete uygun yargılanma hakkı vardır[8].

Savunma hakkı soruşturmanın ve yargılamanın her aşamasında kullandırılmalıdır. Karar bozulduktan sonra eğer bozma sonrası verilecek ceza önceki cezadan fazla ise kesinlikle bozmaya karşı beyanlarının tespitine yönelik tebligat çıkarılması sonucu tebligat ile yetinilmesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Sanığın duruşmada hazır edilerek savunma ve delillerinin sorulması gerekir. Nitekim Bölge Adliye Mahkemesi’nin aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinin “Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada var olan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir” hükmü uyarınca dosyada var olan adresine davetiye tebliğ edilemeyen sanığın yokluğunda yargılamaya devam edilmesi mümkün ise de, aynı maddenin aynı fıkrasının 2. cümlesinin “Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir” hükmü göz önüne alındığında, ilk derece mahkemesinin sanık hakkındaki beraat kararının Dairemizin 20.01.2023 tarih ve 2022/1387 esas, 2023/186 karar sayılı ilamı ile bozulması üzerine yapılan yargılamada sanığın savunması alınmadan mahkûmiyetine karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, bozmayı gerektirmektedir”[9].

Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, talebi hâlinde baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. Şüpheli veya sanık on sekiz yaşını doldurmamış ya da sağır dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa talebi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığın talebi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Şüpheli veya sanık vekâletname aranmaksızın müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafisi ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz. Müdafi ile görüşmesinden önce ve görüşmesi sırasında, talebi hâlinde yakalanan kişiye kalem ve kâğıt verilir. Soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla ve yakalanan kişi isterse, vekâletname aranmaksızın en çok üç müdafi ifadede hazır bulunabilir. Her kolluk biriminde görüşme için uygun şartları haiz görüşme odası ayrılır. Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir. Müdafinin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir. Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. Müdafi, Cumhuriyet başsavcılığınca iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir[10].

Adil yargılanmanın bir gereği olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, kollukta, Cumhuriyet savcılığında, sorguda, ilk derece ve istinaf mahkemelerinde, şüpheli/sanık veya müdafilerinin savunma haklarını kullanmaları ile delillerini ileri sürebilmeleri için yeterli süre ve kolaylık sağlanarak, bu hakkın sağlıklı ve usulüne uygun bir şekilde kullandırılmış olması şarttır. Çünkü savunma hakkı kutsaldır. Savunma hakkının kullandırılmaması veya kısıtlanması açık bir hukuka aykırılık oluşturmaktadır[11].

Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir. Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir (CMK 149).

Yargıtay’ın öngörülen ceza miktarı nedeniyle yasal müdafi bulundurma zorunluluğuna ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir: “5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafinin refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp savunması tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmektedir”[12].

Savunma hakkının Anayasada düzenlenen temel hak niteliğine uygun olarak, sanığa savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde hüküm daima hukuka aykırı sayılır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkıdır ve yargılamanın her aşamasında söz konusudur. Bu haktaki sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz[13].

Avukat yardımından yararlanma ve delillere erişim hakkı, AİHS çerçevesinde, sanığın savunma hakkının, dolayısıyla adil yargılanma hakkının yerine getirilmesine ilişkindir. Mahkemenin görevi, bir ihtilafın tüm taraflarının AİHS’de kendilerine tanınan “adil yargılanma” hakkından faydalanmasını sağlamaktır. Taraflar, açık ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki haklarından bir bölümünü uygulamama kararlığı içine girmedikleri sürece, savunma hakları kısıtlanamaz. Anayasamızın 36. maddesi ile güvence altına alınan savunma hakkını, şüpheli veya sanık, bizzat kullanabileceği gibi müdafi aracılığıyla da kullanabilir. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın, kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Ancak ücretsiz müdafiden yararlanma hakkı da sınırsız, mutlak bir hak değildir. Bu yardım, ancak sanık mali imkânlardan yoksun ise ve adaletin selameti gerektiriyor ise verilir[14].

Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur: a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. b) Kendisine yüklenen suç anlatılır. c) Müdafii seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafii yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. d) Yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir. e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir. f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır. g) İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır.

Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ile hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez.

Sanığın talebi olsun ya da olmasın CMK’nın 150/3. maddesinde düzenlenen “beş yıllık sınırının” belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi atanması gerekir[15].

Tutuklamaya sevk edilen şüphelinin sorgusu müdafisi huzurunda yapılır. Savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde hüküm daima hukuka aykırı sayılır[16]. Mutlak bir bozma nedeni oluşturmaktadır.

 Savunma hakkı kutsal olup adil yargılama ilkesi ışığında silahların eşitliği gereğince şüpheli veya sanığın kendisini ifade etmesi ve delillerini sunabilmesi için hukuki ve fiili imkânların tanınması şarttır. Şüpheli veya sanık suçsuz olduğunu değil, iddia makamı şüpheli veya sanığın suçluluğunu bilimsel ve teknik delillerle ispatlamalıdır. Hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş deliller dışındaki hiçbir iddia dosyada bulunmamalıdır. Delillerin akla, mantığa ve hayatın olağan akışına uygun olması gerekir. Kurgu üzerinden soruşturma veya yargılama yapılamaz.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

CEZA HUKUKU BİLİNCİ PLATFORMU

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

cezahukukubilinci.org

[1]    Centel, Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul, 2016, 161. Savunma alınmadan hüküm kurulması hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim Bölge Adliye Mahkemesi’nin aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Hakaret suçundan sanık hakkında yapılan yargılama sırasında, yargılama konusu suçun basit yargılama usulü kapsamında olduğu gerekçesiyle CMK’nın 251. maddesi uyarınca verilen hükme karşı itiraz edilmesi halinde hükmü veren mahkemece duruşma açılacağı ve genel hükümlere göre yargılamaya devam olunacağı düzenlenmiş olduğundan sanığın savunmasının alınması için çıkarılan tebligata rağmen sanığın gelmemesi üzerine savunmasının tespitine yönelik yeni bir işlem tesis edilmeksizin yokluğunda yargılamaya devam edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Bu itibarla, CMK’nın 193/1. maddesinde yazılı olup, savunma hakkı yanında yargılama yönteminin temel ilkelerinden olan “doğrudan doğruyalık, vasıtasızlık ve yüzyüzelik” ilkelerinin gerçekleştirilmesi amaçlarına da yönelik bulunan; “hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamaz” hükmüne uyulmayarak, savunma alınmadan mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlâli sonucuna da sebebiyet verildiği, böylece Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan savunma hakkının ihlâli suretiyle CMK’nın 289/1-e maddesine aykırı olarak hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir”. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’nin26. 02. 2025 tarihli, 2024/580 esas ve 2025/877 sayılı kararı.

[2]      Eser, Albin, “Alman ve Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Sanığın Hukuki Durumu”, (çev: Centel, Nur), Yargıtay Dergisi, C: 16, S:3 (Temmuz 1990), 328-329.

[3]      Özbek, Veli, Özer/Kanbur, Mehmet, Nihat/Doğan, Koray/ Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı,  Ankara:, 2011,  71.

[4]      Eser, 329.

[5]      Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7.3.2014, § 32.

[6]      Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25.4.1983.

[7]      Ünver, Yener//Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2018, 203.

[8]      Centel/Zafer, 13. Baskı, 155.

[9]    Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesi’nin24. 03. 2025 tarihli, 2025/ 730 esas ve 2025/585 sayılı kararı.

[10]    Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 22-24. maddeleri.

[11]  Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Sanık hakkında kurulan hükümde, sanığın kararın verildiği son celse duruşmada hazır edilmediği ve bu esnada başka bir suçtan 14.08.2014 tarihinden itibaren Antalya E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olduğu anlaşıldığından sanığın duruşmalardan bağışık tutulması yönünde bir talebinin bulunmaması ve 5271 sayılı Kanun’un 195. maddesindeki koşullar da bulunmadığından son celse duruşmada hazır edilip esas hakkında mütalaaya karşı diyeceklerinin ve son sözünün sorulmaması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 15.11.2018 tarihli ve 2018/17-339 Esas, 2018/536 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, hüküm tarihinde Antalya E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunan ve duruşmalardan bağışık tutulma talebi de bulunmayan sanığın bizzat veya Sesli ve Görüntülü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla duruşmada hazır edilmeksizin hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ludi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15.06.1992, §§ 49-50; Artico/İtalya, B. No: 6694/74, 13.05.1980 § 33; Sejdovic/İtalya, B. No: 56581/00, 01.03.2006 § 81 kararlarında belirtildiği üzere savunma hakkı kısıtlanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine ve 5271 sayılı Kanun’un 196. maddesine aykırı davranılması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. 1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın kabulüne, 2. 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesinin ikinci fıkrası gereği Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 15.10.2019 tarihli ve 2019/1871 esas, 2019/4374 karar sayılı ilâmının, sanık Ş…hakkında mağdur R..’a yönelik kasten öldürmeye teşebbüse yardım suçundan kurulan hükmün onanmasına ilişkin kısmının kaldırılmasına, 3. Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 31.12.2014 tarihli ve 2014/175 esas, 2014/425 karar sayılı kararına yönelik sanık Ş..müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle bozulmasına, dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine 18.02.2025 tarihinde karar verildi”.

[12]    Yargıtay 16. C.D’nin, 05. 07. 2019 tarihli, 2018/1498 esas ve 2018/2303 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkim ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına ulaşma imkânı sağlayan siteden alınmıştır).

[13]    Centel/Zafer, 13. Baskı, 161.

[14]    Yargıtay 16. C.D’nin, 05. 07. 2019 tarihli, 2018/1498 esas ve 2018/2303 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkim ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına ulaşma imkânı sağlayan siteden alınmıştır).

[15]    Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “5271 sayılı CMK’nın zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde zorunlu müdafiilik sisteminin uygulama alanını genişletmesi, suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırının uzunluğu olması olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hali veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK’nın 150/3 maddesinde düzenlenen “beş yıllık sınırının” belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafii atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanıkların “savunma haklarının kısıtlanması ve bunun sonucunda adil yargılanma” hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır. Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK’nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK’nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK’nın 150/3. maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 156. maddesi gereğince de re’sen bir müdafi görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK’nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkûmiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi; Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli kararının 5070 sayılı elektronik imza Kanunun 5. ve 22. maddeleri gereğince güvenli elektronik imza ile imzalandığı belirtildiği halde 97999 sicil numaralı üye hâkim tarafından imzalanmaması, kanuna aykırı olup, sanık müdafii, sanık ve eşinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle bozulmasına, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 304. maddesi uyarınca dosyanın Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 26.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi “. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 26.12. 2019 tarihli, 2019/9276 esas ve 2019/8380 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[16]    Centel/Zafer, 152.

Yasa dışı bahis suçları Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur.  Cumhuriyet savcısı şikâyet, ihbar veya başka bir suretle suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği anda gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Ön ödeme, uzlaştırma veya seri muhakeme usulleri uygulanamaz. 

7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırılık oluşturan suçlardaki soruşturma ve delillendirmenin suç bazında yapılması gerekir. 7258 Sayılı Kanun’un 5.1-c maddesine aykırılık suçunda banka kayıtlarının tamamının temin edilerek uzman bilirkişiden para nakline aracılık eden kişi veya kişilerin hesap hareketlerinin  tespiti gerekir. Nitekim Bölge Adliye Mahkemesi’nin aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Somut olayda; dosya arasında bulunan sanıkla ilgili banka kayıtlarından suç tarihi olan 01/01/2011 ila 22/05/2014 arası döneme denk gelen kısımlarının ilgili bankadan celp edilip, konusunda uzman bilirkişiye tevdii edilmek suretiyle, “A) Atılı suçun 01/01/2011 ila 22/05/2014 arası döneme ilişkin denetime açık olacak şekilde hesaplara kaç işlem ile kaç TL geldiği, kaç işlem ile kaç TL’nin çıktığı veya çekildiği, B) Bu para gönderme ve çekmenin mobil veya internet ortamından yüz yüze olmayan yöntemlerle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, C) Bu paraların herhangi bir mal ve hizmet sunumu veya ticari bir işlem karşılığı olup olmadığı, bu miktar para giriş ve çıkışlarının sanığın sosyal ve ekonomik durumuna göre makul olup olmadığı, D) Para giriş çıkışlarında bahis, bet ve benzeri bir açıklamanın bulunup bulunmadığı, E) Suç tarihlerine denk gelen dönem içerisinde sanığın bu paraları bizzat banka içerisinden hesap belgesi veya makbuz yöntemiyle tahsil edip etmediği yahut bu paraları üst hesaplara gönderip göndermediği, F) Banka hesabına toplam yatan ve bu hesaplardan toplam çıkan para miktarı ile işlem sayısının ne olduğu” hususlarında açıklamalı rapor alınması gerekirken alınmaması,  CMK’nın 289/1 maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık niteliğinde olduğundan bozmayı gerektirmektedir”^[1].

7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırılık oluşturan suçların örgüt suçlarıyla birlikte işlenmesi halinde ortada bir örgütün olup olmadığının titizlikle araştırılması gerekir. Soruşturma ve yargılama sürecindeki tüm işlemlerin hukuka uygun olarak yapılması,  iddia ve savunmalar ışığında hükme esas alınan tüm delillerin duruşmada okunarak, şikâyet ve savunmalara yönelik tespitlere ve beyanlara ilişkin taraflara diyeceklerinin sorulması adil yargılanmanın bir gereğidir.  Yargılama aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf ve/veya temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve özleri değiştirmeksizin tartışılması gerekir.

 İddianamenin soruşturmaya, yargılamanın ise iddianameye uygun bir şekilde olması şarttır. İddianamede belirtilmeyen eylemlerden dolayı yargılama yapılarak hüküm kurulamaz. Mahkemelerce vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırılması ile sanıkların örgütlü suçlara katılma iradesini açıkça ortaya koyan eylemlerinin ve söylemlerinin, zaman, nitelik ve nicelik olarak yaptığı katkı itibariyle bir bütün olarak değerlendirilerek suçu vasfının, sanığın suça iştirakinin ve sanığın kusurunun titizlikle araştırılarak gerekçelendirilmesi gerekir. Bu kapsamda sanıkların veya müdafilerinin savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedilerek veya kabul edilerek verilen kararın tüm tarafları tatmin etmesi ve adalet duygusunu incitmemesi amaçlanmalıdır^[2]. 

Örgütlü suç birden fazla kişinin hiyerarşik düzeyde, disiplinli, sürekli, kamu düzenini bozduğu varsayılan, aynı amaca yönelik suçları işlemek için oluşturulan örgütün işlediği suçlardır^[3]. Suç örgütleri hem bireylere zarar vermekte hem de toplumun ekonomik, sosyal, yasal ve politik düzenini bozmaktadır. Suç örgütleri hem yerel hem de küresel ölçekte yasa dışı bahis, uyuşturucu madde ticareti, kara para aklama, insan ticareti, silah kaçakçılığı, yolsuzluk ekonomisi ve siyasetin kirlenerek kokuşmasında büyük etki alanına sahiptirler^[4].

7258 sayılı Kanun’un 5. maddesine 01/02/2018 gün ve 7078 sayılı kanunun 23 maddesi ile ekleme yapılarak bu suçlarda iletişimin tespitine dair CMK’nın 135 ve teknik araçlarla takibe dair CMK’nın 140 maddelerinin uygulanabileceği yönünde hüküm eklenmiştir. Ortada bir örgütün olup olmadığının sayı, hiyerarşik yapı, elverişlilik ve devamlılık açısından incelenmesi gerekir. Eğer ortada bir örgüt yoksa örgüt kapsamında yapılan dinlemeler, takipler ve örgüt suçlarına özgü diğer deliller geçersiz hale gelmektedir. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin  örgütün unsurlarına ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; Sayı olarak; Sanıklara isnat edilen örgüt kurma ve örgüt üyeliği yönünden en az 3 kişi olma şartının iddianamedeki şüpheli sayısı ve hüküm verilen sanık sayısı itibariyle oluştuğu, hiyerarşik yapı olarak; En üst yönetici sıfatındaki kişinin tespit edilmediği, üst yönetici sayılabilecek örgüt üyeliğinden haklarında hüküm kurulan S, …, K, .. ve U,…’ın tape kayıtlarında ve bilirkişi raporunda tüm sanıklar yönünden panel yöneticisi olduklarının belirtildiği, arkadaş topluluğunu aşan şekilde dikey yapılanmayı gösterir işe alma, emir verme, kişinin işini sonlandırma, maaş belirleme şeklinde çalışma usul ve esaslarına yönelik iştirak ilişkisini aşan örgüt hiyerarşisi unsurunun bulunmadığı, iş bölümü yönünden; Panelci tabir edilen haricinde üst kasacı, alt kasacı, ATM’ci, cepbankçı gibi coğrafi bölge ve fiziki mekan tanımlı unsurların gerçekleşmediği, yaptırım olarak; Çalışılan işten kovma, kovulma, avans kesme, yetkili mercilere şikayet yapılması halinde üstlere bildirme gibi tape kayıtlarında kişinin iç dünyasında etki doğuracak iradesi üzerinde korkutuculuk unsuru olacak ve organizasyon içerisinde kaldıkları müddetçe talimatları yerine getirme veya çıkılamaması yönünden konuşmaların bulunmadığı, elverişlilik yönünden; Haberleşme programı olmakla beraber araç gereç yönünden fiziki takibe konu para teslimini içerir tutanakların bulunmadığı, devamlılık yönünden; Niteliği itibariyle devamlılık arz edecek 7258 Sayılı Kanun’un 5/1-c maddesinin dışına çıkılacak şekilde başkaca amaç ve araç suçların bulunmadığı, suç işleme çeşitliliği yönünden; Mutlaka birden fazla suçun işlenilmesinin amaç edinilmesinin bir unsur olmadığı ancak, devamlılık arz eden araç gereç ve elverişliliğe ait şartların tutanaklar itibariyle mevcut olmadığı, Somut olayda; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin örgüt kurma yönetme ile üyelik suçlarından 29/03/2021 gün, 2020/2391 Esas – 2021/3771 Karar sayılı kararlarından hareketle hiyerarşik olarak dikey yapılanma olarak hiyerarşik ilişkinin bulunmaması, yönetici ve üyeler arasında fiziki mekan ve coğrafi tanım gibi iş bölümü şartlarının bulunmadığı, üyeleri için iç huzuru bozacak irade unsuru üzerinde korkutuculuğu ön plana çıkarır yaptırımın gerçekleşmediği, araç gereç ve fiziki takibe dair para teslimleri yönünden de tutanak tespitinin bulunmadığı, suç işleme çeşitliliği ve devamlılık unsurunun da gerçekleşmediği ve böylece suçun unsurlarının oluşmadığı halde yerel mahkemece yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetlerine dair karar verilmesi, usul ve yasaya aykırılık oluşturmaktadır^[5].

 Bilişim sistemini oluşturan bilgisayar, cep telefonu, tablet vesaire cihazların suçun unsurları, suçun vasfı ve deliller açısından titizlikle incelenmesi gerekir.  Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “ Somut eylemin adli emanette bulunan bilgisayarların incelenmek suretiyle bahis oynatılan sitenin yurt içi mi yoksa yurt dışı mı olduğunun tespitine göre 5/a veya 5/b maddesine göre uygulama yapılması gerekir”^[6].

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından dosya kapsamındaki eylemlerin ve delillerin net bir şekilde ortaya konulması gerekir. Soruşturma ve kovuşturmalarda masumiyet karinesi ihlal edilmeden hukuki sınırlar içerisinde kalınması ve dosyanın magazinleştirilmemesi gerekir.

İddianamede hangi şüphelinin hangi eylem veya eylemleriyle kanunilik sınırları içerisinde kalmak kaydıyla hangi suçu ne şekilde işlediğinin delilleriyle birlikte ortaya konulması şarttır. Genel geçerli ifadelerle şüphelileri veya sanıkları suçlamak yerine bilimsel ve teknik veriler ışığında somut delillerle atılı suçun belirtilmesi adil yargılanma ilkesi açısından bir gereklilik oluşturmaktadır.  

Somut olayın özelliklerine göre,  arama ve el koyma kararı ile bilgisayar kütüklerinde arama ve kopyalama kararlarının hukuka uygun olması, arama ve el koyma işlemlerine yönelik tutanakların Ulusal Yargı Ağı Bilişim sisteminde mevcut olması,  arama ve el koyma işleminin sulh ceza mahkemesi kararında belirtildiği tarih ve saatler arasında yapıldığının tespiti şart olup arama kararında belirtilen saatler dışında herhangi bir arama veya el koyma işleminin yapılmaması gerekir. 

Bilgisayar ve kütüklerinde arama usulü 5271 sayılı Kanun’un 134. maddesinde düzenlenmiş olup, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilmelidir. Eylemlerin delil bazında somutlaştırılması şarttır.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından bilişim sistemleri ile tarih ve saatte hangi yasadışı bahis sitelerine girildiği ne kadar para yatırıldığı,  sitelere giriş ve çıkışlar, ne sıklıkla girildiği, reklam yapılmışsa reklamın ne şekilde ve nasıl yapıldığı,  yapıldığı tarih,  reklam yapan kişinin diğer faillerle arasındaki para ve telefon trafiği,   reklam yaptığı iddia edilen kişinin sosyal medya fenomeni olup olmadığı,  reklam yapan kişinin ünlü olup olmadığı, tanınır olup olmadığı, reklamın insanlar üzerinde bahis oynamayı özendirip özendirmediği ve reklamın teşvik içeriğine sahip olup olmadığı gibi hususlarda bilirkişi incelemesi yapılmalıdır. İdarenin tek taraflı açık kaynak bilgileri ile gözaltı ve/veya tutuklama işlemi yapılmamalıdır. Bilirkişinin kolluk görevlisi olmaması ve alanında uzman bir teknik personel olması şarttır.

Bilirkişi incelemesi olayın aydınlatılması ve şüpheli ya da sanığın beyanlarının doğruluk derecesinin ortaya çıkarılması açısından çok önemlidir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen raporda, bahis sitesine çok sayıda erişim sağlandığı, defalarca kupon oynanıp listelendiği, kupon yazıcısının bilgisayara kurulu olduğu, bahis oynatılan, sitenin yurtdışı kaynaklı olduğu tespitlerine yer verilmiştir.  Dosya kapsamına göre; bilgisayarda ele geçen bulgular ve sanığın ikrarı karşısında, atılı suçu işlediğinin sabit kabul edilip, sanık hakkında 7258 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır”[7].

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tanık ifadeleri çok önemli olup yasa dışı bahis oynayanlar olayın mağduru olmayıp yasa dışı bahis oynama eyleminin failleridir. Ancak tanık olarak yeminsiz olarak ifade vermelerinde hukuki bir sakınca bulunmamaktadır.

İhbar veya şikâyetin kapsam ve içeriği, şikâyet veya ihbar sonucunda kolluk tarafından yapılan incelemelere dair tutanak içerikleri,  usule uygun olarak alınan iş yeri ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına yönelik karar ve anılan karar uyarınca yapılan arama neticesinde ele geçen bahis bültenleri, üzerinde farklı isimler yazılı kuponlar ve bilgisayar kütüklerinde yapılan inceleme uyarınca düzenlenen raporlar incelendikten sonra yeterli delil bulunuyorsa gözaltı kararı verilmelidir. Şüpheli gözaltındayken varsa tanık ifadeleri alınarak kuvvetli suç şüphesi oluşturan hallerde 7258 Sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen a-b-c fıkralarındaki suçlar açısından somut olayın özellikleri ve dosyadaki delillere göre suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe varsa,  koşullarının oluşması şartıyla şüpheli veya şüpheliler tutuklamaya sevk edilmelidir.  

Şüpheli hakkında düzenlenen Masak raporunun ve/veya soruşturma dosyasının bir bütün halinde temin edilerek teknik konularla ilgili bilirkişi incelemesi de yaptırılarak yasa dışı bahis oynatmak amacıyla bilişim sistemlerinin kurulup kurulmadığı, hangi site veya siteler üzerinden bahis oynatıldığı, şüpheliler arasındaki örgütsel veya iştirak ilişkisinin tespiti ile yasa dışı bahis oynayanlar açısından ise faillerin oynamak amacıyla para transferi yapıp yapmadığının hesap hareketleri incelenmek suretiyle tespit edilerek ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

Suç vasfının tayini açısından delillerin titizlikle incelenmesi gerekir. Mevcut delillerin neyi temsil ettiği ve hangi delillerin hangi suçun unsurlarının oluştuğunun tespitinin göz ardı edilmemesi maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ile doğru eylemi doğru kanuni yaptırımların uygulanmasına olanak sağlayacaktır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarının oynatılması ya da oynanmasına yer veya imkân sağlanması eyleminin 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un (7258 sayılı Kanun) 5/1-a maddesinde tanımlanan suçu, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlama eyleminin ise anılan Kanun’un 5/1-b maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı, sanığın eyleminin yukarıda belirtilen suçlardan hangisine isabet ettiğinin tespiti bakımından; sanıktan ele geçirildiği belirtilen 4 adet bahis kuponu dosya içerisine alınıp, sanığa ait iş yerinde ele geçen bilgisayarlardan hangisinin sanığın kullanımında olduğu, hangi bilgisayar üzerinden ne sıklıkla bahis sitelerine erişim sağlandığı, oluşturulan kupon sayısı ve oynanan bahis miktarlarının tespiti ile erişim sağlanan ve bahis siteleri olduğu belirtilen sitelerin, yurt dışında oynatılan sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarına ilişkin olup olmadığı konusunda yaptırılacak bilirkişi incelemesinin sonucuna göre suç vasfının tayini ile sanığın hukuki durumu belirlenmeden sanık hakkında anılan Kanunun 5/1-a maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması hukuka aykırılık oluşturmaktadır^[8].

Avukat Cenk Ayhan APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin2. 02. 2024 tarihli, 2024/ 458 esas ve 2024/393 sayılı kararı.

[2] Apaydın, Cengiz/Apaydın, Cenk Ayhan, Yargıtay Kararları Işığında Suç Örgütleri, Ankara 2024, s. 1.

[3] Özek, Çetin, “Organize Suç”, Prof. Dr. Nurullah Kunter’e Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 1998, s. 195

[4] Dönmezer, Sulhi, “Örgütlü Suçların Önlenmesi ve Değerlendirilmesi”,  Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer Armağanı, C:I, Ankara: 2008, s. 176-177.

[5] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin30. 01. 2024 tarihli, 2024/ 346 esas ve 2024/281 sayılı kararı.

[6] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Ceza Dairesi’nin15. 01. 2024 tarihli, 2024/ 189 esas ve 2024/81 sayılı kararı.

[7] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 16.12. 2024 tarihli, 2023/13678 esas ve 2024/11709 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 20. 05. 2025 tarihli, 2021 /5979 esas ve 2025/7325 sayılı kararı.

Silahlı örgüt suçları Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur. Takibi şikâyete bağlı değildir. Cumhuriyet savcısı şikâyet, ihbar veya başka bir suretle suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrendiği anda gerekli araştırma ve delil toplama sürecini tamamlayarak kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte delil elde ederse iddianame düzenler. Ön ödeme, seri muhakeme, uzlaştırma veya basit yargılama kapsamında bulunmamaktadır.

Kolluk vasıtasıyla araştırma yapan Cumhuriyet savcısının, “yapılacak her türlü araştırma ve araştırma usulüne ilişkin önceden kendisine bilgi verilip alınacak talimata göre hareket edilmesi ve tüm işlemlerin gizlilik kurallarına uygun olarak yapılması” yönünde kolluğa kesin emir vermesi, bilhassa çok sayıda şüpheli hakkında işlem yapılan soruşturmalar kapsamında haklarında iletişimin denetlenmesi veya teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulandığı kişileri ve tedbir sürelerini hataya düşmeksizin takip edebileceği bir sistem oluşturması, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanmasını sık sık yerinde denetlemesi, belirli aralıklarla bu tedbirden elde edilen verilere ilişkin yazılı döküm isteyip inceleme yapması, sözlü izahat istemesi, soruşturma kapsamında uygulanan tedbirlerden elde edilen verilere göre yapılan ara operasyonlara ilişkin evrakı denetlemesi, toplanan delillere göre devam edecek işlemlere ilişkin talimat vermesi, soruşturma operasyon (arama/yakalama) aşamasına geldiğinde kolluğun bu yöndeki talebini doğrudan onaylamaması, toplanan tüm delillere dair yazılı sunum ve sözlü izahat aldıktan sonra arama/yakalama tedbirlerine maruz kılacağı şüphelileri bizzat belirlemesi gerekir[1].

Soruşturma kapsamında uygulanması düşünülen iletişimin denetlenmesi, teknik araçla izleme, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi vb. tedbirler, yasal şartların varlığı saptandıktan sonra uygulanmalıdır. Operasyon ya da karar aşamasında da uygulanan koruma tedbirlerine ilişkin yasal şartlar tekrar değerlendirmeye tabi tutulmalı, bu tedbirlerden elde edilen verilerin soruşturmaya konu suçlar açısından delil niteliği taşıyıp taşımadığı belirlendikten sonra adli işlemlere devam olunmalı, koruma tedbirlerinden elde edilen verilerin herhangi bir suç açısından delil niteliği taşımadığı durumlarda kesinlikle o suça ilişkin muhakeme işlemlerinde bu verilere dayanılmamalı, bilhassa gözaltı ve tutuklama gibi hürriyeti kısıtlayıcı tedbirlere başvurulmamalıdır[2].

Silahlı örgüt suçlarında tanık ifadeleri çok önemli bir delil olup maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tanıkların tespiti, dinlenmesi ve tanık ifadeleri üzerinden çelişkilerin giderilerek şüphenin aydınlatılması çok önemlidir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Sanık hakkında mahkûmiyete esas alınan delillerin tanık beyanları olması karşısında; sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütsel faaliyetinin olup olmadığının tespiti amacıyla ifade veren tanıkların ayrı ayrı dinlenilmesi, beyanlarının açıklattırılıp beyanlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi ve hangi beyana neden üstünlük tanındığının tartışılması, ayrıca UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında bilgi ve beyan olup olmadığı araştırılarak varsa beyanların aslı veya onaylı suretlerinin dosya kapsamına alınması, gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinden sonra sanığın hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir[3].

Yargıtay’ın  maddi gerçeğin araştırılmasına yönelik aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih ve 2017/16-956 E., 2017/970 K. sayılı kararıyla onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 E., 2017/3 K. sayılı kararıyla Anayasa Mahkemesinin F…başvurusuna ilişkin 04.06.2020 tarih ve 2018/15231 başvuru numaralı kararında belirtildiği üzere; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle, örgüt talimatıyla bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını ortaya koyan bir delil olacağında şüphe bulunmamakla birlikte, savunmasında ByLock kullanıcısı olmadığını bildiren sanığın örgütsel konumunun ve örgütsel faaliyetlerinin tespiti bakımından ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarında ekleyen, eklenen ve irtibatlı bulunduğu kişiler olarak gözüken şahıslar hakkında soruşturma yahut kovuşturma bulunup bulunmadığı araştırılarak, varsa sanık ile ilgili aşama beyanlarının dosyaya getirtilmesi, UYAP’ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığı araştırılarak bulunması halinde ifade tutanaklarının 5271 sayılı CMK m. 217 uyarınca duruşmada okunup tartışılması, tespit halinde beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla usulüne uygun şekilde dinlenmelerinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmektedir[4].

Soruşturma kapsamında toplanan delillerin yeterli şüpheyi oluşturduğu ve işin mahiyeti gereği ya da yasal sınırlar uyarınca başkaca delil toplama faaliyetine gerek/imkân kalmadığı anlaşıldığında, şüphelilerin yakalanmaları ve suç delillerin ele geçirilmesi amacıyla operasyon aşamasına geçilmelidir. Operasyon aşamasından önce toplanan deliller her bir şüpheli açısından tekrar değerlendirilmeli, mevzuata göre arama ve yakalama tedbirlerine maruz kalması uygun olan şüpheliler belirlenmeli, uygulanacak tedbirlere ilişkin adli kararlar hazırlanmalı ya da karar verilmek üzere sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunulmalı, yetki alanı dışında bulunan şüpheli varsa da yakalanması ile somut olayın özelliklerine göre maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla konutunun veya iş yerinin aranması amacıyla yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazılmalıdır[5].

Ceza yargılamasında, medenî yargılamadan farklı olarak, şeklî gerçekle yetinilmeyip maddi gerçek araştırılır. Ceza yargılamasının amacı hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerle, her türlü şüpheden arınmış bir şekilde maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Maddi gerçeğe ulaşmada hayatın olağan akışına uygun olan akla ve mantığa uygun yöntemlerle hareket edilmesi gerekir. Gerçek, her türlü kuşku ve baskıdan uzak, rasyonel ve somut olayın özelliklerine uygun bir değerlendirilmeden ortaya çıkarılmalıdır. Kolluk görevlilerinin veya müştekinin beyanlarına dayalı kurgular üzerinden hüküm kurulması ceza yargılamasının amacına aykırılık oluşturmaktadır. Ceza hukukunun temel ilkesi olan “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” gereğince ceza yargılamasında kuşkunun bulunduğu yerde, mahkûmiyet kararından söz edilemez. Sanık hakkında delil yetersizliğinden beraat kararı verilmesi gerekir[6]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Sanığın anne ve babasına ait Bank Asya nezdindeki ortak hesap hareketlerinin, “suç ve cezaların şahsiliği ilkesi” gereğince atılı suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi, kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca bozulmasına karar verilmiştir”[7].

Bankaya para yatırma tek başına delil oluşturmamakta olup somut olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılması şarttır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin kamuoyunca bilinen operasyonel eylemlerinden sonra kayda değer bir örgütsel faaliyeti tespit edilemeyen ve 06/02/2014 tarihinde Vakıflar Bankasından çektiği kredinin bir kısmını aynı gün Bank Asya’daki kredi kartı borçlarını ödemek için yatırdığını bildiren sanığın, savunmasının aksine başkaca delil edilememiş olması karşısında atılı suçtan beraatı yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırılık oluşturmaktadır[8].

Yargılama aşamasında ortaya çıkan delillerin duruşmada okunup taraflara bir diyeceklerinin olup olmadığının sorulması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları[9] tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği dikkate alınarak, atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olan ve temyiz aşamasında gelen detaylı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmektedir[10].

Soyut tanık beyanı ve dernek veya sendika üyeliği silahlı terör örgütü üyesi olma suçu açısından yeterli delil konumunda değildir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Sanık hakkında 2013 sonlarından önce katıldığı FETÖ/PDY sohbet toplantılarında gördüğünü beyan eden kollukta şüpheli olarak dinlenen Fatma …in beyanlarından başka sanık hakkında silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütsel herhangi bir faaliyet ve eyleminin tespit edilmemiş olması dernek ve sendika üyeliğinden ibaret eylem ve faaliyetlerinin ise örgüte yardım suçunu oluşturacak nitelik ve düzeye ulaşmaması hususları gözetilerek atılı suçtan CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatına karar vermek gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, kanuna aykırıdır[11].

Örgütsel bağın üyelik boyutuna varıp varmadığının bütünlük arz eden bilgi ve belgeler üzerinden araştırılarak veri inceleme raporu, örgütlü suçlar bilgi havuzu, aynı kapsamdaki dosyalar üzerinden erişilen ve sistemli hale getirilen veriler ile varsa tanık ifadeleri üzerinden bir değerlendirme yapılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Bozma kararı sonrası dosya arasına geldiği anlaşılan 22.02.2018 tarihli veri inceleme raporu göz önünde bulundurularak sanığın silahlı terör örgütü üyesi olup olmadığı karar yerinde değerlendirilerek tartışılması ve söz konusu veri inceleme raporu ile UYAP sisteminde bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzu araştırılmak suretiyle sanık hakkında bilgi ve beyana rastlanması halinde varsa belgelerin duruşmaya getirtilip sanığa ve müdafisine okunması, beyanda bulunan kişilerin duruşmada tanık olarak dinlenilmelerinin sağlanmasından sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır[12]. Örgütsel bağın bulunması, örgüte ideolojik sempatinin bulunması veya örgüt üyeleriyle iletişimin olması örgüt üyeliği açısından yeterli delil kapsamında bulunmamaktadır. Bu durumun özellikle soruşturma aşamasında tüm yönleriyle araştırılarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik titiz bir çalışmanın yapılması gerekir.

UYAP’ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda dosya kapsamındaki eylemlerle ilgili veya örtüşen bir şekilde araştırma, soruşturma ve yargılama yapılarak şüpheli veya sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa bu beyan yahut delillerin soruşturmada ve yargılamada okunarak taraflara diyeceklerinin sorulması, gerekirse beyanların doğruluk derecelerinin araştırılması açısından kişilerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alınarak soruşturma ve yargılamanın maddi gerçeği ortaya koyacak nitelikte yapılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Sanığın aşama beyanlarında V…’nin emri doğrultusunda 16 Temmuz günü Gölcük Donanma Komutanlığında askeri suçlar yönünden soruşturma yapmaya başladığını ifade etmesi karşısında V…’nin bu hususta tanık sıfatı ile bilgi ve görgüsüne başvurulup, ayrıca birliğe hangi zaman itibariyle giriş yaptığının da tespitine çalışılıp, yine sanığın hesabının bulunduğu bankalara, abonelikleri bulunan kurum ve kuruluşlara (internet, elektrik, su, doğalgaz, tv …) bildirdiği telefon numaralarının araştırılarak, bu minvalde sanığın adına kayıtlı yahut fiilen kullandığı tespit edilen hatlara ilişkin HTS kayıtları dosyaya getirtilip, iletişim içinde olduğu kişilerin kimler olduğu ve bu kişiler hakkında soruşturma olup olmadığının; keza UYAP örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında başkaca bir ifade yahut beyan, bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa dosyaya getirtilerek tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra hukuki durumun buna göre tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir[13].

Sanığın örgütün nihai amacını bilerek örgütle organik bağ kurduğuna, iradelerini örgütün hiyerarşik gücünün emrine teslim ettiğine, örgüt adına süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemlerde bulunduğuna, örgüt mensubu olduğuna dair her türlü kuşkudan arınmış, somut, kesin, inandırıcı ve kanaat verici mahiyette deliller elde edilemediği hallerde beraat kararı verilmesi gerekir[14].

Soruştura ve yargılamanın titizlikle yapılması şart olup suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının soruşturma ve yargılama tekniğine uygun bir şekilde araştırılma şarttır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına organik bağla katılarak süreklilik çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunup bulunmadığına ilişkin maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılması ve özellikle örgütün nihai amacının açıkça ortaya konulmaya başlandığı kamuoyunca da bilinen operasyonel eylemlerinden sonra örgütsel eyleminin bulunup bulanmadığının tespiti açısından, UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut bilgi olup olmadığı araştırılıp bulunması halinde temin edilmesi,  sanığın mahkûmiyete esas alınan fakat soruşturma beyanlarının okunmasıyla yetinilen C… ile Ö…’nin ve tespit edilmesi halinde diğer tanıkların usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmelerinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken,  eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırılık oluşturmaktadır[15].

TCK’nın 314. maddesinde düzenlenen silahlı örgüt suçundan elde edilen hak, alacak veya diğer malvarlığı değerlerine CMK’nın 128. maddesi gereğince el konulabilir. İletişimin tespiti, dinlenebilme, kayda alma veya sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), suçlarında CMK’nın 139. maddesi gereğince gizli soruşturmacı görevlendirilebilir. Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve iş yeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir[16]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Sanıklar S ve N’in soruşturma evresinde alınan savunmalarında atılı suçu kabul etmediklerini savunmaları, sanıklara görüntüler gösterilerek görüntüdeki şahsın kendileri olduğu yönünde beyanlarının alınması, mahkemede alınan savunmalarında da, gizli soruşturmacıların ısrar etmeleri üzerine ele geçen uyuşturucu maddeleri gizli soruşturmacılara verdiklerini beyan ederek üzerlerine atılı suçlamaları kabul etmedikleri anlaşılmakla; Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK’nın 139. maddesine göre işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkânının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir. Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK’nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre suç tarihi itibarıyla örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, suç tarihi itibariyle sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar dosya içerisinde bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi yapılamayacağı nazara alındığında mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak; 1) Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi, 2) Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma – temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK’nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 3) Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararın bulunmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu tartışılmadan hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır[17].

Özetle vicdani delil sistemini kabul eden CMK’ya göre deliller serbest olup sınırlı sayıda değildir. CMK’da deliller arasında bir hiyerarşileri bulunmamaktadır. Cumhuriyet savcısı hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş her delili gözeterek soruşturma yapmak zorunda olup yargılama aşamasında hâkim bir delili daha güvenilir olması sebebiyle başka bir delile tercih edebilecektir. Delillerin mahkemece serbestçe değerlendirilebilmesi keyfilik anlamına gelmez. Maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla deliller Cumhuriyet savcısı ve hâkim tarafından hayatın olağan akışı kapsamında, akla ve mantığa uygun olarak değerlendirilecektir. Hâkim kararını hiçbir şekilde doğrudan veya dolaylı olarak hukuka aykırı elde edilmiş delillere de dayandırmamalıdır[18].

Ceza muhakemesi hukuku, suç soruşturması ile başlayan yargılamada hukuk güvenliğinin hangi yöntemlerle korunduğunun usulünü düzenleyen bir kurallar bütünüdür. Silahlı suç örgütleri ile ilgili soruşturmanın ve yargılamanın nasıl yapılacağını, soruşturma ve yargılama süjelerinin hak ve yükümlülüklerini, ceza muhakemesi hukukuna egemen ilkeler ışığında ortaya koyması nedeniyle hayati bir önem taşır. Ceza muhakemesi hukukunun bilimsel olmadığı bir düzende hukuk güvenliği, kamu düzeni, kamu güvenliği ve adalet gerçekleşemez.

Ceza muhakemesi hukuku bireyleri, haksız yakalama, tutuklama, yargılama ve mahkûmiyete karşı koruyan hukuk güvenliğinin en aktif uygulama alanıdır. Bir suç şüphesi altında olan bireylerin hangi koşullarda nasıl soruşturulacağı ve yargılanacağının kategorize edilmesi ancak ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinin uygulanması ile mümkündür.

Soruşturma ve yargılama sürecindeki usule ilişkin işlemlerin ceza muhakemesine egemen ilkeler ışığında hukuka uygun olarak yapılması, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi,  taraflarca soruşturma ve yargılama aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf ve temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilenmesi, varsayımlardan ve kurgulardan uzak durulması,  iddia ve savunmaların varsa tanık anlatımları ile teknik veriler ışığında özleri değiştirilmeksizin tartışılması,  mahkemece oluşan vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen deliller ışığında ortaya konulması,  mahkemece sanığa yükletilen eylem veya eylemlerin doğru olarak nitelendirilmesi, kanunda atılı suç veya suçlar için öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinin gerekçelendirilerek kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle hükmün kurulması şarttır. Beraat halinde ise sanığın atılı suçu işlemediği veya her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının iddialar ışığında ifade edilmesi gerekir.

Soruşturma veya yargılama aşamalarında savunma ve ifadeleri itibarıyla, sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirtmesi karşısında, hükmün kesinleşmesine kadar etkin pişmanlıkta bulunma imkânı da gözetilerek öncelikle sanığın duruşmada hazır edilerek ayrıntılı bir şekilde beyanlarının alınması, daha sonra vermiş olduğu bilgilerin, sanığın örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumuna uygun doğruluk ve faydalılık durumunun ilgili birimlerden sorulması ile sonucuna göre sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun’un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılarak bir karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır[19].

Sanığın irtibatlı olup olmadığının tespit edilmesine yönelik olarak sanığın HTS ve baz kayıtlarının getirtilerek bu hususta bilirkişi raporu da alınması;  varsa ihbar evrakı ile ihbarda sanık hakkında beyanda bulunduğunun bildirilmesi karşısında;  sanık ve müdafinin bulunduğu duruşmada huzurda yahut SEGBİS marifetiyle tanık sıfatıyla beyanının alınması ile birlikte, UYAP’ta güncellenen örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında aleyhe beyan olup olmadığının araştırılması, tespit edilmesi halinde beyan sahiplerinin usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmeleri sağlanarak 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine diyeceklerinin sorulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir[20]. Sanığa her türlü aleyhe iddiaya karşı kendini savunma hakkı verilmelidir. Tanık veya tanıkların ifadelerinin doğruluk derecesi araştırılmalıdır. Manipülatif yaklaşımlar yerine bilimsel ve teknik deliller ışığında hüküm kurulmalıdır. Tanıkların ifadelerinin belirsiz olması şüpheyi ortadan kaldırmamakta olup şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince hareket edilmesi gerekir.

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1]  Güngör, Ali/Apaydın, Cengiz/Akyamaç, Murat/ Serdar, Beyazıt/Tülü, Hacı Mehmet/Çavuş, Adnan/Yaşar, Alim/Şen, Zekeriye/Bilgi, Levent/Aydın, Filiz Gökduman/Kara, Eyüp/Altun, Yunus Emre/Aslan, Ahmet/Karcıoğlu, Tuncay/Okudan, Furkan, Cumhuriyet Savcıları İçin Soruşturma Rehberi, 2. Baskı, İstanbul, 2020, 111.

[2]        Güngör ve diğerleri, 111.

[3]        Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06.2022 tarihli, 2021/21588 esas ve 2022/4186 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4]     Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 01.07.2025 tarihli, 2022/29348 esas ve 2025/19341 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5]        Güngör ve diğerleri, 111-112.

[6]        Apaydın,  Cengiz, Ceza Muhakemesine Egemen İlkeler Işığında Olağan ve Olağanüstü Kanun Yolları, Ankara 2020, 46.

[7]        Yargıtay 16. C.D, 15.01.2019 tarihli, 2018/14959 esas ve 2018/145 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkim ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına ulaşma imkânı sağlayan siteden alınmıştır).

[8]        Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06.2022 tarihli, 2021/9226 esas ve 2022/4123 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9]        Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06.2022 tarihli, 2021/12095 esas ve 2022/4200 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10]      Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06.2022 tarihli, 2021/12095 esas ve 2022/4200 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11]      Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06.2022 tarihli, 2021/13524 esas ve 2022/4196 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12]      Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06.2022 tarihli, 2021/13128 esas ve 2022/4195 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[13]      Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22.06.2022 tarihli, 2021/15275 esas ve 2022/3841 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[14]      Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06.2022 tarihli, 2021/15737 esas ve 2022/4118 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[15]   Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 01.07. 2025 tarihli, 2022/31409  esas ve 2025/19221  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır

[16]      Albayrak, Mustafa, Türk Ceza Kanunu Öz Kitap, 7. Baskı, Ankara, 2010, 797.

[17]      Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 26.05.2022 tarihli, 2020/8465 esas ve 2022/6889 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[18]      Yıldız, Ali Kemal, “Ceza Muhakemesinde İspat ve Delillerin Değerlendirilmesi”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2002, 139-140.

[19] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 20.06.2025 tarihli, 2022/30417 esas ve 2025/18924 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[20] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 25.06.2025 tarihli, 2022/27454 esas ve 2025/18547 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

1. Tıbbi müdahale hatalarını teşhis, tedavi ve tedavi sonrası izleme aşamasındaki hatalar olarak sınıflandırabiliriz. Tıbbi hatalar bazen bir aşamayı bazen ise birden fazla aşamayı içermektedir. Hekim teşhis, tedavi ve tedavi sonrası izleme aşamalarında tıp biliminin gerekleri açısından yaptığı veya yapmadığı davranışların tıp bilimi açısından özenli olmamasından doğan zararlardan dolayı kusuru düzeyinde basit veya bilinçli taksirden sorumludur.
2. Hekim objektif özen yükümlülüğüne uygun davranmak zorundadır. Hekim, hekimlik mesleğinin gerektirdiği yükümlülükler ile tıp biliminin geçerli kurallarına uygun olarak müdahalede bulunmalı, tıbbın ilke ve prensiplerine aykırı teşhis ve tedavi işlemleri yapmamalıdır. Hekimin müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik nedeniyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle gerçekleştirilmelidir. Bu zorunluluk Anayasa’mızın 17. maddesinde de vurgulanmıştır. Hekim tıptaki bilimsel gelişmeleri takip etmeli ve bu güncel bilgiler doğrultusunda tıbbi müdahalede bulunmalıdır. Hekimin standartlara ve bilimsel kurallara uygun olarak özenli bir şekilde müdahalede bulunup bulunmadığı belirlenirken işlem sonucunda hastanın şifa bulması değil, kurallara uygun davranıp davranmadığı göz önüne alınmalıdır[1]. Hekimin hastanın vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahalesinin gerekliliği öncelikli bir hususu olup eğer fiziksel ve/veya ruhsal bir gereklilik yoksa yapılan tıbbi müdahale hukuka aykırıdır. Tıbbi müdahalenin gerekliliği somut olayın özelliklerine göre soruşturma ve kovuşturma dosyasındaki veriler ışığında bilirkişi raporu ile belirlenecektir. 
3. Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye neden olunmasıdır. Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti denebilirse bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir[2].
4. Hekimlik hayati öneme sahip bir meslek olup bilimsel, hukuki ve etik hareket etmeyi zorunlu kılmaktadır. Sadece hasta değil hastanın yakınları ve toplum açısından bir kişinin ruh ve beden sağlığı önemlidir. Yapılan işin önemi ve sonuçları gözetildiğinde öncelikle zarar vermemek daha sonra da en doğru teşhis ile en doğru tedavinin seçilmesi şarttır.
5. Tıbbi hatalar tıp biliminin standartlarına aykırılık sonucu hastanın durumunun kötüleşmesi veya zarar görmesi olarak tanımlanmaktadır. Tıbbi müdahalenin hem genel kabul görmüş olan tıp biliminin gereklerine hem de mevzuata uygun olması gerekir.  Diğer bir ifadeyle, tıbbî müdahalenin hukuka uygun kabul edilebilmesi için, müdahalenin hem mevzuata hem de tıp biliminin çağdaş standartlarına uygun olması şarttır.
6. Tıp biliminin standartlarına aykırı bir müdahale, hastanın rızasıyla gerçekleştirilmiş olsa bile, hukuka uygun değildir.  Hekimin tedavide uygulanacak olan tıbbî müdahale yönteminin belirlenmesinde, hastanın ruh ve beden sağlığına yönelik tehlikeyi ve/veya zararı artırmaması gerekir.  Hekimin risk oranı yüksek bir tedavi yöntemini seçmesi halinde rızanın hukuka uygun bir şekilde alınması, hastanın aydınlatılması ve olası olumsuz sonuçların da belirtilmesi gerekir. 
7. Hastayı tedaviye yönelik olarak tıp bilimi standartları kapsamında alınan riskler koşularının oluşması şartıyla tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir. Ancak alınan riskin hastanın iyileşmesi açısından en az zararlı bir tedavi yöntemini seçmeye ilişkin olması gerekir. Bu durumun somut olayın özelliklerine göre müdahalenin gerekliliği gözetilerek tıp biliminin gelişimi de dikkate alınmak suretiyle titizlikle incelenerek değerlendirilmesi gerekir. Riskin amaçlanan iyileşme ile orantılı olması şarttır. 
8. Tıbbi müdahaleler genel olarak izin verilen risk kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerdir. İzin verilen risk, hukuken müsaade edilen tehlike oluşturma alanı olarak tarif edilmektedir. Kişiler zarar ya da tehlike doğuracak bütün davranışlarında cezalandırılma tehdidi altında bulunmamalıdır. Toplumsal gelişmeyi sağlamak veya daha kıymetli hukuki değerlere ulaşabilmek için bazı durumlarda kişilere yaptıkları işin niteliği gereği belirli oran ve ölçüde risk oluşturması için izin verilmelidir. Önemli olan belirlenen kurallara uygun şekilde gerçekleştirilen davranışların izin verilen risk alanı içinde yapılması ve neticenin de bu alan içinde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu takdirde sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Tıbbi müdahale türü olarak ameliyat yapılması izin verilen risk alanlarına örnek olarak gösterilmektedir. Ancak konunun uzmanı olmayan hekimin teşhis veya tedaviyi üstlenmesi anlamında üstlenme kusuru ile gerek hekimin bireysel olarak gerekse çalıştığı kurum yönünden kurumsal olarak organizasyon kusurunun izin verilen risk dışında kaldığını söylemek mümkündür[3].
9. Hekimin, tıbbi müdahale sırasında; standart uygulamayı yapmaması, bilgi, beceri veya deneyim eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhis veya tedavide bulunması, gerektiği ölçüde ilgi ve itina göstermemesi veya hastaya gereken tedaviyi vermemesi neticesinde tehlike ve zarar oluşturan eylemleri tıbbi hata olarak kabul edilecektir. Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerine aykırılıkların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir. Ön muayenenin eksik yapılması, hastanın anamnezinin (geçmiş bilgisi) ya hiç ya da gerektiği gibi alınmaması veya gerekli tetkiklerin yapılmaması teşhis aşamasında; gereken tıbbi müdahalenin hiçbir şekilde yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, sağlığa uygunluk kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi de uygulamada tedavi aşamasında görülen tıbbi hata örneklerindendir[4].

10. Komplikasyon, hekimin müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade etmektedir. Tıbbın kural ve gereklerine uygun davranıldığı hâlde hastanın veya hekimin elinde olmadan gelişen öngörülememiş ve engellenememiş zarar veya sonuç söz konusu ise komplikasyondan bahsedilir. Kusursuz sorumluluğun kabul edilmediği ceza hukuku sistemimizde failin bu durumdan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir[5].   Aynı doğrultuda olmak üzere 16.05.2017 tarihli,  271-278 sayılı Ceza Genel Kurulu kararında komplikasyon, hekimin müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumlar olarak ifade edilmektedir.

11.Yargı mercileri adalet ve hak temelinde geliştireceği içtihatların, tıp hukuku bağlamında hastanın kişisel varlığını koruma ve kendi geleceğini tayin etme hakkı (Anayasa’nın 17. maddesi, TCK’nın 26/2. maddesi ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesi) ile hekimin görevini icra (TCK’nın 26/1. maddesi ile 1219 sayılı Kanun’un 1, 15, 25 ve 26. maddeleri) ve toplumsal üstün yarar hakları arasında adil ve kamu vicdanında oluşan bir denge üzerine inşa etmelidir. Bu cümleden olarak, gerektiğinde aydınlatılmış onama dayalı rızanın bulunduğu hâllerde, tıp biliminin ve mesleğin güncel kurallarına uygun hekim müdahalelerinin, sonucundan bağımsız olarak hukuka aykırı olmaması nedeniyle suç teşkil etmeyecektir[6].

12.Hekim eser sözleşmesinde vekil olup vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle hekim ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir[7].

13.Vekil olan hekim, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat bekleme hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile hekimin görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir[8].

14.Kamu görevlisi olarak çalışan hekimlerin özel sağlık kurumlarında çalışan hekimlere göre daha çok cezai sorumlulukları bulunmaktadır. Kamu görevlisi olan hekimin aynı eylemi görevi kötüye kullanma suçunu oluştururken, özel sağlık kurumlarında çalışan hekimin aynı eylemi herhangi bir suç oluşturmayacaktır. Ancak Kabahatler Kanunu açısından Emirlere Aykırılık kabahati oluşabilecektir.

15.Kamu görevlisi olan hekimin eylemi koşullarının oluşması halinde taksirle yaralama veya taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturmaktadır. Bir eylem hem taksirli suç hem de görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmaz.

16.Tıbbi malpraktis kural olarak taksirle işlenmekte olup istisnai durumlarda bilinçli taksirle de işlenebilir. Basit veya bilinçli taksirle yaralama ve öldürmeye neden olma suçlarının müeyyideleri TCK’nın 85 ve 89. maddelerinde düzenlenmiştir.

17.Taksirle ölümü neden olmayı düzenleyen TCK’nın 85. maddesine göre,” taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Bu suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde ceza TCK’nın 22/3. maddesine göre, ”kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”.

18.Taksirle yaralamaya neden olmayı düzenleyen TCK’nın 89. maddesine göre, “(1)Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Vücudunda kemik kırılmasına, c) Konuşmasında sürekli zorluğa, d) Yüzünde sabit ize, e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına, neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır. (3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. (4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (5) Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikâyet aranmaz”. Taksirle yaralamaya neden olma suçlarında hastanın yapılan tıbbi müdahale sonucu sağlığının bozulmasına ilişkin alınan kesin rapora göre suçun niteliği değişmektedir.

19. Yaralama kapsamında olan hastanın sağlığının bozulması eylemin bilinçli taksirle işlenmesi hallerinde etkili yaralanmalarda hastanın şikâyeti de aranmamaktadır. Bu suçun da bilinçli taksirle işlenmesi halinde ceza TCK’nın 22/3. maddesine göre, ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

20.Bilinçli taksirde fail, normalde öngörülebilir neticeyi, somut olayda da öngörmüş buna rağmen öngördüğü neticeyi istemese de yine de hareketi yapmaktadır. Basit taksirde ise fail normalde öngörülebilir neticeyi, somut olayda öngörememiştir[9].

21.Tıbbi malpraktise ilişkin soruşturma ve kovuşturmalar bilirkişi raporuna endekslidir. Bilirkişiler hekim olup tıbbi müdahalenin malpraktis olup olmadığına, illiyet bağı bulunup bulunmadığına, olayda komplikasyon bulunup bulunmadığına, hekim veya hekimlerin komplikasyonu iyi yönetip yönetmediğine ve hekim olan failin kusurlu olup olmadığına da bilirkişi olan hekimler karar vermektedir. TIP HUKUKU HEKİM ODAKLIDIR.

22.Tıbbi müdahalede bulunurken tıbbi malpraktis nedeniyle hastasının ölümüne neden olduğu iddia edilen bir hekimin soruşturulabilmesi hususunda hekimin görev yaptığı kurum veya kuruluşa göre farklılıklar ortadan kaldırılmıştır. 3359 sayılı Kanuna ek 18.madde eklenmiş olup düzenleme şöyledir; “Yükseköğretim Kanunu’nun 53 . maddesinde yer alan soruşturma usulüne tabi olanlar hariç olmak üzere, kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılan soruşturmalar hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Soruşturma izni, Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verilir. Mesleki Sorumluluk Kurulu, özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensupları bakımından il sağlık müdürlüklerinde görevli başkan veya yardımcılarını da ön inceleme yapmak üzere görevlendirebilir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin 4483 sayılı Kanunun 7. maddesindeki süreler, iki kat olarak uygulanır. Mesleki Sorumluluk Kurulunun kararlarına karşı kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir.

23.Kamu kurum ve kuruluşları ve devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına, ilgilinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu gözetilerek Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından bir yıl içinde karar verilir.Devlet üniversitelerinde görev yapanlar bakımından, ilgili üniversite tarafından Mesleki Sorumluluk Kurulu kararı ve varsa ilgili hakkında görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığına dair kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı dikkate alınarak altı ay içinde nihai karar verilir.

24.İdare, kesinleşen mahkeme kararında hüküm altına alınan tazminatı ödedikten sonra hukuken sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle tazminatın ödenmesine sebep olan ve zorunlu meslekî malî sorumluluk sigortası bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile devlet üniversitelerinde görev yapan sağlık meslek mensuplarının yerine geçer. Bu sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle her türlü kusuru ve görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek verdikleri zararlardan dolayı idare tarafından ödenen avukatlık vekâlet ücreti ve yargılama masrafları dâhil tazminat sağlık meslek mensubunun kusuru oranında ve sigorta teminatı dâhilinde tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu malî sorumluluk sigortası yaptırdığı sigorta şirketinden talep edilir.

25.Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında; a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır.b) Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personel, bu görevleriyle bağlantılı olarak kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanmasında kamu görevlisi sayılır.

26.Sağlık hizmeti almak üzere, kamu veya özel sağlık kuruluşları ile sağlık mesleği mensuplarına müracaat edenlerin, sağlık hizmetinin gereği olarak vermek zorunda oldukları veya kendilerine verilen hizmete ilişkin kişisel verileri işlenebilir. Sağlık hizmetinin verilmesi, kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi ile sağlık hizmetlerinin planlanması ve maliyetlerin hesaplanması amacıyla Sağlık Bakanlığı, birinci fıkra kapsamında elde edilen verileri alarak işleyebilir. Bu veriler, 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununda öngörülen şartlar dışında aktarılamaz.

27.Sağlık Bakanlığı,  toplanan ve işlenen kişisel verilere, ilgili kişilerin kendilerinin veya yetki verdikleri üçüncü kişilerin erişimlerini sağlayacak bir sistem kurar. Kurulan sistemlerin güvenliği ve güvenilirliği ile ilgili standartlar Kişisel Verileri Koruma Kurulunun belirlediği ilkelere uygun olarak Sağlık Bakanlığınca belirlenir. Sağlık Bakanlığı, mevzuat uyarınca elde edilen kişisel sağlık verilerinin güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirleri alır; bu amaçla, sistemde kayıtlı bilgilerin hangi görevli tarafından ne amaçla kullanıldığının denetlenmesine imkân tanıyan bir güvenlik sistemi kurar.

28.Sağlık personeli istihdam eden kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişiler, istihdam ettiği personeli ve personel hareketlerini Bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. Ancak bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olması yapılan müdahalenin sağlık müdahalesi olmadığı anlamına gelmemektedir.

29.Özel sağlık hizmeti veren kurum veya kuruluşta veya bağımsız olarak kendi özel muayenehanesinde görev yapan hekim hakkında, tıbbi malpraktis nedeniyle hastaya zarar verdiği iddiası söz konusu olursa hastanın kendisi veya yasal temsilcileri tarafından olayın meydana geldiği yerin Cumhuriyet Başsavcılığına başvuru yapılmalıdır[10]. Malpraktis iddialarında kolluğa değil, doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına başvuru yapılmasında hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır.

30.Malpraktis iddialarında tıbbi müdahalenin yapıldığı yerdeki Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ivedi olarak toplanması gereken deliller toplanır. Şikâyetçinin ifadesi, şüpheli hekimin ifadesi, mağdurun iddialarına ilişkin fiziki ve ruhsal bulguları içeren hekim raporu, varsa tanık ifadeleri, film, vesaire tüm tıbbi kayıtlar eklemek suretiyle soruşturma yapılabilmesi için Sağlık Bakanlığı Mesleki Sorumluluk Kurulundan soruşturma izni alınması gerekir. SORUŞTURMA İZNİNİ SADECE CUMHURİYET SAVCISI TALEP EDEBİLİR KOLLUĞUN SORUŞTURMA İZNİ TALEP ETME YETKİSİ BULUNMAMAKTADIR.

31.Cumhuriyet savcısının öncelikle Sağlık Bakanlığı Mesleki Sorumluluk Kurulundan soruşturma izni istedikten sonra hekimin yaptığı muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlemler nedeniyle eyleminin malpraktis olup olmadığı, tıbbi müdahale ile istenmeyen netice arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı ile hekim ya da hekimlerin kusurlarının bulunup bulunmadığına ilişkin bilirkişi raporu alması şarttır. SORUŞTURMA İZNİ ALINMADAN BİLİRKİŞİ RAPORU ALINAMAZ. Bilirkişinin soruşturma izni alınmadan rapor düzenleme yetkisi bulunmamaktadır.

32.Cumhuriyet savcısı malpraktis iddialarında Sağlık Bakanlığı Mesleki Sorumluluk Kurulundan soruşturma izni almadan olayın şüphelisi olan hekim hakkında gözaltı kararı veremez ve hekimi tutuklamaya sevk edemez. Çünkü gözaltı ve tutuklama kararları koruma tedbiri olsa bile kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaktadır.

33.Sulh Ceza Hâkimi de malpraktis iddialarında ölüm olsa bile tutuklama kararı veremez. Hekim hakkında soruşturma izini verilmesi bir soruşturma ve kovuşturma şartıdır. Soruşturma izni alınmadan iddianame düzenlenmiş ise bu durum iddianamenin iadesi sebebidir. Böyle bir durumda mahkemenin iddianameyi iade etmesi gerekir.

34.Hekim sağlık mesleği mensubu olup tıbbi müdahalenin yapıldığı yerin ruhsatlı olup olmaması eylemi tıbbi müdahale olmaktan çıkarmaz. Bu nedenle ruhsatsız işletmelerde veya evde hatta sokakta bile yapılan tıbbi müdahale kapsamında şüpheli olan hekim hakkında soruşturma yapılması Sağlık Bakanlığı Mesleki Sorumluluk Kurulundan soruşturma iznine tabidir.

AVUKAT- YAZAR

CENK AYHAN APAYDIN

[1] YCGK’nun 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı

[2] YCGK’nun 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı

[3] YCGK’nun 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı

[4]  Kayaer, Nebahat, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu (yayınlanmamış doktora tezi) Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir, 2012, 237.

[5] YCGK’nun 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı

[6] YCGK’nun 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı.

[7] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 6.05. 2023 tarihli, 2023/2626 esas ve 2024/1522 sayılı kararı

[8] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 6.05. 2023 tarihli, 2023/2626 esas ve 2024/1522 sayılı kararı.

[9]Hakeri, Tıp Ceza Hukuku, 104-105.

[10] Özkan, Hasan/Akyıldız, Öner, Sunay, Hasta-Hekim Hakları ve Davaları, 1. Baskı, Ankara, 2008, 92 vd.