BAĞLAYICI EMRİN YERİNE GETİRİLMESİ KAPSAMINDA ASTLARIN HUKUKİ SORUMLULUĞU

/in /tarafından

BAĞLAYICI EMRİN YERİNE GETİRİLMESİ KAPSAMINDA ASTLARIN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Biçimsel ve içerik olarak meşru olan emri yerine getiren memur, hukuka uygunluk nedeninden yararlanır. Ancak hukuka aykırı bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp kusurluluğu kaldıran bir nedendir[1]. Emirde biçimsel ve içerik olarak hukuka aykırılık olduğuna inanan memurun, örneğin hukuka aykırı emri yerine getirdiği için görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulmaması için kural olarak kanunla yasaklanmadıkça emrin biçimsel ve içerik olarak hukuka uygunluğunu araştırması gerekir. Çünkü TCK m.24/4’te emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanunen yasaklanmasından söz edilmektedir[2].

TCK’nın 24/2’nci maddesi “Yetkili bir merciden verilip yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz” hükmünü içermektedir. 5237 sayılı TCK’nın 24/3’üncü maddesinde ise ‘’Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur’’hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, Anayasa m. 137/2’nin tekrarı gibi görünse de emri yerine getiren ile emri verenin sorumluluklarının devam edeceğini belirtmesi yerinde olmuştur. Çünkü Anayasa’nın 137/2’nci maddesinde sadece emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulacağını ifade ederken emri veren ile ilgili bir hüküm içermemektedir. TCK’nın 24/3’üncü maddesi bu bakımdan yerindedir. TCK’nın 24/4’üncü maddesinde ise ‘’emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur’’düzenlemesini içermektedir. Hukuk devletinde herhangi bir kanun hükmünün bir suçun işlenmesine izin verebileceğinin kabulü imkânsızdır. Aynı durum Anayasa m. 137/3’te de geçerlidir[3].

Kanunen yasaklanmayan hallerde emrin hukuka uygunluğu ast tarafından denetlenecektir. Nitekim Ay m. 137/1’de de, “kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir” denmektedir. Yaptığı değerlendirme sonunda emri hukuka uygun sanarak yerine getirmesi halinde memur hata hükümlerinden yararlanabilir (TCK m.30/3)[4].

Yargıtay’ın bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğuna ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TCK’nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir. Kast suçun sübjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkân ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450). 5237 sayılı TCK’da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır. TCK’nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı” olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK’nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır. Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır? Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK’da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise” Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir. Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği üzere, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir. Çünkü her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (Askere Ceza Kanunu 41, f. 2 ve 3) (Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.”)[5].

Hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi,  hukuka uygunluk nedeni olmayıp kusurluluğu ortadan kaldıran bir nedendir. Ortada bir suç olmasına rağmen yasa koyucu suç politikası kapsamında kusuru esas aldığı için ast pozisyonunda olan failin kusurunun ortadan kalktığı kabul edilerek ceza verilmemesi esasını benimsemiştir. Somut olayın özellikleri kapsamında ast- üst ilişkisi belirlenerek konusu suç teşkil etmeyen bir eylemin ast tarafından gerçekleştirildiğinin tarafların iş gereği uymak zorunda oldukları mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi şarttır. Emrin yetkili merci tarafından verilip verilmediği, yerine getirilmesinin görevin ifası kapsamında zorunlu olup olmadığının araştırılarak hayatın olağan akışı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesi gerekir.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		      Cenk Ayhan APAYDIN
Hukukçu

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Apaydın Cengiz, Ceza Hukukunda Kusurluluk, Ankara 2018, 60.

[2] Zafer, Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, İstanbul 2013, 340.

[3] Centel, Nur,/Zafer, Hamide/ Çakmut, Özlem Yenerer, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3.Baskı, İstanbul 2005, 289-290.

[4] Zafer, 340.

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 6.06.2022 tarihli, 2021/3244 esas ve 2022/3651 sayılı kararı ( UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

SUÇ ÖRGÜTLERİNDE ETKİN PİŞMANLIĞIN CEZA HUKUKUNDAKİ YANSIMALARI

/in /tarafından

SUÇ ÖRGÜTLERİNDE ETKİN PİŞMANLIĞIN CEZA HUKUKUNDAKİ YANSIMALARI

Suç örgütleri ile mücadele çok zor ve devamlılık gerektiren süreçtir. Çünkü suç örgütleri toplumdaki aidiyetler veya menfaatler üzerinden istismarlarda bulunarak sistemin zaaflarını da kullanmak suretiyle suç oluşturan eylemlerin yerini, zamanını ve biçimini kendileri belirlemektedir. Bu durum suç örgütlerinin bireylere ve topluma zarar verme kapasitesini artırmaktadır.  Ayrıca suç örgütlerinin uluslararası çıkar veya istihbarat örgütleriyle örtülü ilişkileri de suç örgütlerinin hareket kabiliyetini artırmakta olup tehlike ve/veya zarar verme kapasitelerini büyütmektedir. Bu nedenle yasaya koyucu suç örgütleriyle mücadele kapsamında önceliği örgüt üyelerinin tamamını cezalandırmaktan önce örgütü hukuki sınırlar içerisinde ortadan kaldırmaya yönelik yasal düzenlemeler yapmıştır. İşte etkin pişmanlık örgütlü suçlarla mücadelede kullanılan bir araç olup örgüt üyelerinin örgütün deşifre olup dağılmasına yönelik eylem ve/veya söylemeleri bir ceza indirimi olarak belirlenmiştir. 

Etkin pişmanlık TCK’nın 221. maddesinde şöyle düzenlenmektedir;

(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

 (2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

 (3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

 (5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

(6)  Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz.

Yasada suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgü­tün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz. İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişi­lerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgüt üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca, gönüllü ola­rak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştikten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olmasının veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafın­dan suç işlenmiş olmasının, etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır. Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirle­nen şartların gerçekleşmesi hâlinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermiş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir. Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılma­sını sağlama imkânından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sı­fatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağla­nabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönet­mek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.  Kurucu, yönetici veya üyenin, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verile­cek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir.  Etkin pişmanlıktan yararlanarak serbest bırakılan kişiler açısından gü­venlik ve topluma uyum sorunu yaşandığı bilinmektedir. Bu nedenle, etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmelidir. Bu bir yıllık süre, kişinin serbest bırakıldığı an­dan itibaren işlemeye başlar. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması açısından, etkin pişmanlık nedeniyle kişi hakkında cezaya hükmolunmaması ile indirilmiş cezaya hükmolunması arasında bir fark gözetilmemiştir. Uy­gulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hâkim kararıyla uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz[1].

Kanun etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından “gönüllülük” esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen” olarak tanımlanmıştır[2].

Özetle etkin Pişmanlık” TCK’nın 221. maddesinde beş fıkra olarak düzenlenmiş olup birinci, ikinci, üçüncü fıkrada, failler hakkında cezaya hükmolunamayacağı; dördüncü fıkrada fail hakkında durumuna göre cezaya hükmolunamayacağı veya cezasının indirilebileceği düzenlenmiştir. Beşinci fıkrada “etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler” hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Birinci fıkrada örgütü kuranların ve yönetenlerin etkin pişmanlıkları düzenlenmiştir. Bunlar, örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce örgütü dağıtırlarsa veya verdikleri bilgilerle örgütün dağılmasını sağlarlarsa, haklarında cezaya hükmolunmaz[3].

Etkin pişmanlıktaki amaç, örgüt ve mensupları hakkındaki kanıtları ele geçirmek, örgütün çökertilmesini, üyelerinin ele geçirilmesini, suç arkadaşlarını ihbar ederek suçlunun kollukla işbirliğini sağlamaktır. Kurum bu niteliğinden ötürü, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıktan farklıdır. Suçlunun suç arkadaşlarını ihbar etmesi ahlaki olmamakla birlikte, suçlunun davranışı önceki davranışından pişmanlık duyması olarak değerlendirilmemektedir. Ancak, hukuk ahlaka aykırı bir davranışı korumamak zorunda olmakla birlikte, daha büyük bir zararı önlemek uğruna daha az zarara katlanmanın aklın gereği olduğu ileri sürülmektedir. Elbette, büyük zararlar doğurabilen örgütlü suçluluğu çökertmede zorunlu olduğunda, bu da, bir yol olarak denenmektedir[4].

Nitekim Yargıtay’ın etkin pişmanlığa ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “kanuna aykırı bir vaat” niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurundaki ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunulduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte sanık ve müdafisinin de hazır olduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bazı hâllerde müdafisi huzurunda veya yargılandığı mahkemede etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan şüpheli veya sanıklar, tanık sıfatıyla başka mahkemelerde dinlendiğinde, örgütten korkması veya değişik sebeplerle önceki anlatımından vazgeçtiği görülmektedir. Bu durumda hâkim önünde verilmiş bulunan ifadenin delil değeri yargılamayı yapan mahkemece tartışılıp değerlendirilmelidir.  Diğer delillerin ibrazında olduğu gibi beyan delili niteliğindeki tanıklar; kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa veya istem sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa mahkemece reddedilebilecektir. (CMK’nın 206/2. maddesi)  Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez. (CMK’nın 207/1. maddesi)[5]

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

Etkin pişmanlığın uygulanma koşullarına ilişkin Yargıtay’ın bir kararında şöyle denilmektedir; “TCK’nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi, maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır”[6].

TCK’nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde, bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre, belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin faydalılık derecesi gözetilerek, dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun azami hadde indirim yapılması gerekirken dosya kapsamı ile uyuşmayan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini, yasaya aykırılık oluşturmaktadır[7].

5271 sayılı TCK’nın 221/4. fıkrasında örgüt suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yönünden en geniş şekilde uygulanma alanı bulan iki tür pişmanlık hükümlerine yer vermektedir. TCK’nın 221/4. maddesinin birinci cümlesine göre; örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin, gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır ve birinci cümlenin uygulanabilmesi açısından gönüllü olarak teslim olunmasında zorunluluk bulunmaktadır. TCK’nın 221/4. fıkrasının ikinci cümlesine göre ise; gönüllü olarak yetkili makamlara teslim olmamakla birlikte yakalandıktan sonra bahsedilen nitelikteki bilgileri veren failin cezasında üçte birinden dörtte üçüne kadar indirim yapılacağı belirtilmektedir. Sanık yönünden yasa maddesinde belirtilen indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için failin yalnızca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yararlı bilgiler vermesi yeterli bulunmamaktadır[8].

Yargıtay’ın etkin pişmanlığa ilişkin bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ikrarı ve tanık beyanlarına göre 2008-2011 yılları arasında dini sohbetlere katılan ve himmet veren sanığın örgüt ile ilişkisinin 2011 yılından sonra kalmadığını belirtmesine rağmen  veri inceleme raporuna göre himmet veren ve örgüt mensubu gizli tanık G..’dan ele geçirilen micro SD kart üzerinde 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesine göre alınan mahkeme kararı kapsamında yapılan inceleme sonucunda Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan veri inceleme raporuna göre; ”FETÖ mensubu olup ‘G…l’ın elindeki meyyit’ olarak ifade edilen, zaafları olmayan, her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş” S…. kodlu örgüt mensuplarından olduğunun belirtilmesi karşısında  UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanıkla ilgili bilgi yahut ifade bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa onaylı suretlerinin getirtilmesi, tespiti halinde gerekirse beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla usulüne uygun olarak dinlenildikten sonra sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri ile örgüt üyesi kabul edilmesi halinde ise sanığın beyanlarının niteliği nazara alınarak  TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sonuçları hatırlatılarak yeniden beyanı alınmak suretiyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin de uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”[9].

Yargıtay’ın etkin pişmanlığın uygulanıp uygulanmayacağının araştırılması gerektiğine ilişkin bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Sanığın, temyiz aşamasında 26.06.2022 tarihli dilekçesi ile etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirip bu yönde bilgi vermesi karşısında, sanığın duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, vereceği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221/4-2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması, kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir[10].

Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için rıza aranmaz ise de failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istemediğini belirttiği hallerde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz. Etkin pişmanlık hükümleri ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz olmak üzere karar kesinleşinceye kadar her aşamada uygulanabilmektedir.  Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde kalması imkânını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır[11].

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		      Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

cezahukukubilinci.org

[1] TCK’nın 220. maddesinin Gerekçesi.

[2] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22. 06. 2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3] Hafızoğulları/Kurşun, 43.

[4] Hafızoğulları/Kurşun, 43.

[5] YCGK’nun 29.12.2021 tarihli, 202/9-342 esas ve 2021/697 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 12.05.2015 tarih ve 2015/1426 esas ve 2015/1292 sayılı kararı ile 26.10.2015 tarih ve 2015/1565 esas ve 3464 sayılı kararları ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 13.06. 2022 tarihli, 2021/2371 esas ve 2022/3570 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Sanığın temyiz aşamasında, 23.02.2021 tarihinde yakalanmasına müteakip, 28.02.2021 tarihinde Ankara İl Emniyet Müdürlüğünde verdiği ifadesinde etkin pişmanlık hükümleri kapsamında beyanlarda bulunarak 100’e yakın örgüt mensubu hakkında ayrıntılı bilgiler vermesi, hakkında çıkartılan yakalama kararının infazı için götürüldüğü Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanmasına karar verildiği 01.03.2021 tarihli duruşmada etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğine yönelik talebini ve bu kapsamdaki beyanlarını tekrar etmesi karşısında, duruşmada hazır edilerek ayrıntılı beyanlarının alınıp, verdiği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumuna uygun faydalı bilgiler olup olmadığı, eldeki bilgilerle örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmektedir”.

[9] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 8.06. 2022 tarihli, 2021/20423 esas ve 2022/3352 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06. 2022 tarihli, 2022/11409 esas ve 2022/4188 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Şen/Eryıldız, 465 vd.

KASTEN İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARINDA CUMHURİYET SAVCISININ YOL HARİTASI ( I. BÖLÜM)

/in /tarafından

1.  İnsan hayatı Anayasal teminat altında olup yaşam hakkının ihlali halinde etkili bir ceza soruşturması yapmak şarttır. Cumhuriyet savcısı,  ihbar veya başka bir suretle suç haberini alır almaz kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayan, bu amaçla doğrudan veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığıyla her türlü araştırmayı yapabilen bir adli makamdır. Aynı zamanda Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan delillerin toplanıp güvence altına alınmasıyla, şüpheli ile maktulün haklarının korunmasıyla yükümlüdür. Cumhuriyet savcısı, toplanan deliller şüpheli hakkında atılı suçun işlendiği hususunda kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte şüphe oluşturduğunda bir iddianame düzenleyerek kamu davası açmakla, soruşturma evresi sonunda, şüpheli hakkında kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde ise kovuşturmaya yer olmadığına karar vermekle görevlidir. Cumhuriyet savcısının faili yakalaması şart olup kurgu üzerinden başlangıç şüphelinin bile olmadığı kişileri şüpheli veya sanık yapmaması gerekir. Aksi halde gerçek fail kaçacak ve delilleri de karartacaktır. Kasten insan öldürme suçu ağır cezalık bir suç olup bireyler ve toplum açısından hayati öneme sahiptir. Yürütülecek soruşturmaları ve kovuşturmaları hukuka uygun soruşturma yöntemleri ile toplanacak delillerle ivedi olarak etkili ve makul bir süratle gerçekleştirme zorunluluğu bulunmaktadır. Gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin doğru kişiye ve doğru zamanında uygulanması şarttır.

2.  Cumhuriyet Savcısı, bir suç soruşturması sırasında, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir ve bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir (CMK m. 161). Adlî kolluk görevlileri, ise, Cumhuriyet savcısının emri üzerine, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür (CMK m. 161/2). Kasten insan öldürme suçlarında Cumhuriyet savcısının bizzat soruşturmayı yürütmesi şarttır.

3.  Cumhuriyet Savcısının adli kolluk görevlilerine verdiği emrin yazılı olması, acele hallerde sözlü olarak verilen emirlerin en kısa sürede yazılı hale getirilmesi zorunluluğu 5271 sayılı CMK’nın 161/3. madde ve fıkrasında yasal olarak düzenlenmiştir.

4.  Ceza yargılamasında, medenî yargılamadan farklı olarak, şeklî gerçekle yetinilmeyip maddi gerçek araştırılır. Ceza yargılamasının amacı hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerle, her türlü olasılık değerlendirilmek suretiyle  şüpheden arınmış bir şekilde maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Maddi gerçeğe ulaşmada hayatın olağan akışına uygun olan akla ve mantığa uygun yöntemlerle hareket edilmesi gerekir. Gerçek, her türlü kuşku ve baskıdan uzak, rasyonel ve somut olayın özelliklerine uygun bir değerlendirilmeden ortaya çıkarılmalıdır.

5.  Soruşturma işlemlerinin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi, manipülasyonlardan kaçınılması ve suçsuzluk karinesine uyularak, şüphelinin lekelenmeme hakkının korunabilmesi için soruşturmanın gizlilikle yürütülmesi gerekir.

6.  Cumhuriyet savcısı tarafından talimat verilmeden önce, olayı aktaran kolluk görevlisinden eylemin taraflarına, gerçekleştiği tarihe, yere, olayın oluş ve işleyiş şekline ilişkin o ana kadar mevcut olan delillerin mahiyetine dair tam bilgi alınmalıdır. Yapılması gereken adli işlemlerin kolluğa eksiksiz olarak aktarılması gerekir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen adli emirler takip edilerek işlemlerin makul süre içerisinde ve hukuka uygun biçimde yapılıp yapılmadığı denetlenmelidir.

7.  Cumhuriyet savcısı tarafından önceden verilen adli emirlere istinaden kolluk tarafından hazırlanıp Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan fezlekeye bağlı evrakın gecikmeksizin soruşturmaya kaydedilmesi, eksik hususların işin mahiyetine göre kolluğa tamamlattırılması yahut bizzat tamamlanması gerekir. Mevzuat veya işin niteliği gereği tekrarı mümkün olmayan adli işlemlerin kolluğa bırakılmayıp bizzat yapılması uygun olacaktır[1].

8.  Kasten öldürme suçu işlendiğine dair ihbar alınması üzerine kolluğa, “olayın nasıl vuku bulduğuna ve öğrenildiğine dair ölenin kimlik bilgilerini de içerir bir tutanak tanzim edilmesi, olay mahallinin çevrelenerek kimsenin içeri alınmaması, olay yeri inceleme ekibinin ve adli tabibin mahallinde hazır edilmesi, cesedin mevcut şekliyle muhafaza edilmesi, ölenin kimliğinin teminine çalışılması, olaya tanık olan kimselerin tespit edilmesi ve beyanlarının alınması, kimlik tespitinde kullanılmak üzere ölenin yakınlarından birinin mahallinde hazır edilmesi” yönünde talimat verilmelidir[2].

9.  Mahallinde yapılacak inceleme sırasında keşif tutanağı düzenlenerek Cumhuriyet savcısı tarafından ölünün mevcut duruş biçimi, fiziki özellikleri, bulunduğu yer ve üzerindeki kıyafetlerin tanımlanıp ayrıntılı olarak tutanağa geçirilmesi, adli tabip huzura alınarak kendisinden ölümün şekli ve zamanı hakkında görüş bildirmesinin istenmesi, olay yeri inceleme ekibine “çevredeki bilimsel incelemeye konu olacak her türlü bulgunun (kan, kıl, ayakkabı izi, parmak izi, kemik, mermi çekirdeği, mermi kovanı vb.) toplanıp muhafaza altına alınması, cesedin ve olay mahallinin her yönden fotoğraflanması, suç ateşli silahla işlenmişse atışın (bitişik-yakın-uzak) ve silahın türünün (uzun-kısa namlulu) tespitine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılması, varsa şüphelinin (ve gereği halinde maktulün) ellerinden (avuç içi ve el üstü) svap alınması ve yine şüphelinin en dışta bulunan üst kıyafetinin temin edilip muhafaza altına alınması (ya da el konulması)” şeklinde talimat verilmesi, bir kimlik tanığı (teşhis tanığı) bulunarak kendisine cesedin gösterilmesi ve ölenin kimliğine dair açıklama yapmasının istenilmesi, olaya tanık olan kimseler hazır ise hakları hatırlatılmak suretiyle beyanlarına başvurulması, yoksa da kolluk görevlilerine sözlü emir verilerek ivedi biçimde tanık araştırması yapılmasının istenilmesi, olay mahallinde bulunan teknik incelemeye konu olacak cisimler ile silah ve benzeri aletler hakkında 24 saat içinde hâkim onayına sunulmak üzere el koyma tedbirine başvurulması, incelemenin bitişiyle birlikte cesedin olay yerinden kaldırılarak adli muayene yapılmak üzere en yakın sağlık kurumuna sevki yönünde talimat verilmesi gerekir[3].

10. Şüpheli savunması kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama sonucu ölüm suçlarıyla ilgili olarak somut eylemi açıkça ortaya koyacak şekilde alınmalıdır.

11. Müşteki olarak dinlenen kişilerin, soruşturma süreci içerisinde şüpheli hâline gelmesi durumunda, eylemin ağırlığı ve savunma hakkı ile lekelenmeme hakkı gözetilerek yalnızca müşteki ifadesiyle yetinilmeyerek cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla olması da nazara alınmak suretiyle müdafi huzurunda savunmasının alınması gerekir. Şüpheli sıfatıyla savunma ve delillerinin sorulması ile savunma hakkının kısıtlanmaması gerekir. Masumiyet karinesi esas olup özellikle aile bireylerinin şüpheli sıfatıyla ifadelerinin alınması için makul bir şüphe oluşturan delillerin bulunması gerektiği göz ardı edilmemelidir. Sosyal medya veya ana akım medya üzerinden soruşturmaların manipüle edilmesine izin verilmemelidir. Asıl olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olup soruşturmaların magazinleştirilmemesi şarttır.

12. Kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama sonucu ölüm suçlarıyla ilgili olarak şüphelinin, soruşturma sürecinde yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlemin kolluğa bırakılmayarak bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilmesi şarttır. Kolluğun hukuk uzmanı olmadığı göz ardı edilmemelidir.

13. Gözaltı süresinin, yakalamadan itibaren başladığı ve bu süreye Cumhuriyet başsavcılığında geçecek sürenin de dâhil olduğu hususu gözetilerek soruşturma işlemlerinin tamamlanmasını müteakip şüphelilerin ivedi olarak tutuklanmak veya adli kontrol altına alınmak üzere sulh ceza hâkimliğine sevk edilmesi ya da serbest bırakılması suretiyle yasal süreye riayet edilmesi gerekir.

14. Katılan vekilinin suçtan zarar gören sıfatlarının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu suçtan açılan kamu davasına katılma haklarının ve aynı kanun’un 260’ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği bu suçtan kurulan hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı incelenecektir. Eğer katılma talebinde bulunulmamış ise müşteki veya vekilinin istinaf ve/veya temyiz hakları bulunmamaktadır.

15. 5271 sayılı Kanun’un 286’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi gereğince “… ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararlarının ve 5271 sayılı Kanun’un 286’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yer verilen; “Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararlarının temyiz incelemesine tabi olmadığı incelenmelidir. Kasten insan öldürme suçlarında verilen cezalar istinafta kesinleşmemekte olup bu durum aynı dosya kapsamında işlenen diğer suçlar açısından önemlidir.

16. İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286’ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olup olmadığı incelenmelidir. Kasten insan öldürme suçlarında verilen cezalar istinafta kesinleşmemekte olup temyize tabi kararlardır. Ancak otomatik istinaf olmasına rağmen otomatik temyiz hiçbir ceza açısından mümkün değildir.

17. İstinaf ve/veya temyiz edenlerin hükmü temyize ve/veya istinafa hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı öncelikle incelenmelidir. İstinaf veya temyiz eden katılan ölmüş ise dosyanın gönderilerek mirasçılarına istinaf veya temyiz de bulunup bulunmadıkları araştırılmalıdır. Eğer istinaf veya temyiz eden sanık ölmüş ise kamu davasının düşmesine karar verilmelidir.

18. İstinaf ve/veya temyiz istemlerinin süresinde olup olmadığı öncelikle incelenecektir. İstinaf veya temyiz süreleri gerekçeli kararların tebliği ile başlayacak olup tebliğ günü iki haftalık istinaf veya temyiz süresine dâhil değildir.

19. CMK’nın 294/1 gereğince temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verilip verildiği incelenecektir. Taraflar istinafta sebep göstermek zorunda olmayıp temyiz aşamasında sebep gösterme zorunluluğu bulunmaktadır. Ceza muhakemesi sistemi sürekli değişmekte olup fakülte bilgilerinin revize edilmesinde büyük yararlar bulunmaktadır.

20. İstinaf Mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucunun, hem maddi olay hem de hukuki denetim yapacak olan istinaf başvurusunda sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken (5271 sayılı CMK madde 273/4), incelemesi hukuki denetimle sınırlı (CMK madde 294/2) olan temyiz yolunda; mülga 1412 sayılı CMUK’tan (madde 305.) da farklı şekilde, re’sen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde/layihasında temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini yani temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu (CMK madde 294/1) şart koşmuş ve temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda; tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkı bulunmaması hallerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddedilmesini (CMK madde 298) emretmiştir[4].

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		    Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1]    Güngör, Ali/Apaydın, Cengiz/Akyamaç, Murat/ Serdar, Beyazıt/Tülü, Hacı Mehmet/Çavuş, Adnan/Yaşar, Alim/Şen, Zekeriye/Bilgi, Levent/Aydın, Filiz Gökduman/Kara, Eyüp/Altun, Yunus Emre/Aslan, Ahmet/Karcıoğlu, Tuncay/Okudan, Furkan, Cumhuriyet Savcıları İçin Soruşturma Rehberi, 2. Baskı, İstanbul, 2020., 18.

[2]    Güngör ve diğerleri, 73.

[3]    Güngör ve diğerleri, 73.

[4]    Yenisey, Feridun /Nuhoğlu Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı,  Ankara 2015, 923.

BANKA VEYA KREDİ KARTINI KÖTÜYE KULLANMA SUÇLARINDA İÇTİMA

/in /tarafından

Ceza hukukunda banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçları kavramı hızla değişmekte ve gelişmekte olup,  işlenme şekilleri öngörülemeyecek şekilde uygulamada karşımıza çıkmakta ve ceza hukukunun önemli ve problemli alanlarından birini oluşturmaktadır.  5237 sayılı TCK’nın banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçlarının unsurlarını değiştirerek bağımsız suçlar olarak bilişim alanında suçlar başlığı altında yeniden ele alması, önemli bir gelişme olmakla birlikte, kurumun uygulama alanının ve bilişim suçlarının, teknolojinin gelişmesine paralel olarak işlenme şekillerinin hızla değişmesi uygulamada özellikle suçların içtimaı ile ilgili olarak ciddi sorunlara sebebiyet vermektedir.

5237 sayılı TCK’da, “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olsa da TCK’nın birinci kitabının ikinci kısmının beşinci bölümünde bileşik suç (madde 42), zincirleme suç (madde 43) ve fikri içtima (madde 44) bu ilkenin istisnaları olarak belirtilmiştir[1]. İştirak halinde faillerin bir suçta birleşmeleri söz konusu iken, içtimada suçların tek failde toplanması söz konusu olmaktadır[2].

            TCK’nın 42. maddesine göre, “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolaysıyla tek fiil sayılan suç” bileşik suçtur. Bileşik suçta, birden çok suç vardır, ancak ya iki suç bir araya gelerek bir başka suçu oluşturmaktadır ya da bir suç diğerinin ağırlaştırıcı nedenini oluşturmaktadır[3].  TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan suç bileşik suç tanımına girmemektedir. Çünkü bileşik suçta, unsur ya da ağırlaştırıcı nitelik taşıyan suçun, bileşik suç olarak kabul edilen söz konusu suç içinde ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Bu gereklilik kanuni birleşme şeklinde gerçekleşmektedir[4]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1984 yılında verdiği bir kararda[5], “…mürekkep (birleşik) suç kendisini meydana getiren suçlara yasal olarak bölünmesi mümkün olmayan bir bütündür. Eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğini yasada açıkça gösterilmesi şarttır… bu şart, suçların ve cezaların kanuniliği prensibinin gereğidir…”ifadesiyle, bileşik suçta kanuni birleşme şartına vurgu yapmıştır. Oysaki TCK madde 245/1’de yer alan ifadeye bakıldığında herhangi bir suçun ayrıca ve açıkça gösterilmediği görülmektedir.

Bu suçun bileşeni olabilecek nitelikteki suç tipleri, hırsızlık (TCK md. 141), güveni kötüye kullanma (TCK md.155), dolandırıcılık (TCK md.157) ve yağmadır (TCK md.148). Ancak bu suç tipleri TCK madde 245/1’de açıkça bir araya getirilmemiştir. Dolayısıyla bu suçlar ile TCK madde 245/1 arasında bileşik suç ilişkisi yoktur ve bu durumda fail gerçek içtima kuralları gereğince her suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[6]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın, yakınana ait kredi kartını zorla aldıktan sonra şifresini öğrenip 570 TL tutarında harcama yaptığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında ayrıca kredi kartının kötüye kullanılması suçundan ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, söz konusu eylemin yağmanın bir unsuru kabul edilerek eksik ceza tayini, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[7].

Öte yandan kredi kartının kötüye kullanılmasına yönelik olarak yapılan hile ile şifrenin ve kartın ele geçirilmesi sonucunda kredi kartının kötüye kullanılması hallerinde dolandırıcılık suçu oluşmayıp sadece TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır[8]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Başkasına ait kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunun oluşabilmesi için 5464 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca kartın fiziksel olarak kullanımı gerekmeyip kart bilgilerinin kullanılması yeterli olduğu cihetle; sanığın, mağdur Yaşar ve katılan Hüseyin’e ait kredi kartı bilgilerini ele geçirip kullanmak suretiyle internet üzerinden alışveriş ve havale yapmaktan ibaret eylemlerinin mağdur sayısınca TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında  yazılı suçu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararları verilmesi, yasaya aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK’nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, 29.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[9].          

Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun bileşik suç olarak düzenlenmediğine ilişkin ileri sürülebilecek bir başka gerekçe ise,  hâkim, somut olayda kanunun kendisine verdiği yetkiyi aşmamak kaydıyla ceza miktarını tayinde takdir hakkına sahiptir. Buna göre, TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasındaki suçun işlenmesi halinde, bu suçun bileşeni olabilecek suçlar ile bu suç arasında yaptırım bakımından oluşacak uyumsuzluk ortada bir bileşik suçun olmadığına ilişkin delili kuvvetlendirmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun basit şekli için bir yıldan üç yıla, güveni kötüye kullanma suçunun basit şekli için altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası, dolandırıcılık suçunun basit şekli için ise bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar hapis cezası öngörülmüştür. Her üç suçun nitelikli halleri gerçekleştiği takdirde ise cezanın yedi yıla kadar ulaşması mümkündür. Yağma suçunun basit şekli için altı yıldan on yıla kadar, nitelikli halinin gerçekleşmesi halinde ise on beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK madde 245/1’de yer alan suç için ise öngörülen ceza, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Durum böyle iken,  hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının bu suçun bileşeni olacağı kabul edilse bile, suçun yaptırımı açısından bu sayılan suçların nitelikli halleri; yağma suçunun ise hem basit hem nitelikli hali açısından TCK madde 245/1’in bileşik suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir[10]. 

Maddi neticenin tek olması bir başka ifadeyle dış dünyada meydana gelen değişikliğin tek olması, ihlalin, dolayısıyla, meydana gelen suçun da her zaman için tek olması sonucunu doğurmamaktadır. Bazı durumlarda dış dünyada meydana gelen netice tek olmasına rağmen, kanunun bu neticeyi iki ayrı hükümde suç olarak düzenlemesi dolayısıyla iki ayrı suçun varlığı söz konusu olmaktadır. Bu durumda, sorun, TCK madde 44’te düzenlenen fikri içtima gereğince, faile bunlardan en ağır cezayı gerektiren hükmün uygulanması şeklinde çözüme kavuşturulacaktır. Nitekim “bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme” şeklinde tarif edilen fikri içtima gerçekte birden fazla olarak ortaya çıkan her biri bağımsız suç teşkil eden neticelerde, faile meydana gelen her suç için ayrı ceza verilmesini engelleyen bir kurumdur.

Bu anlamda, hırsızlık suçu ile TCK madde 245/1’in aynı olayda söz konusu olduğu bir somut olay bakımından, ortada iki fiil mi yoksa tek bir fiil mi olduğu sorunu gündeme gelecektir. Örneğin, failin, mağdurun içinde para ve kredi kartı bulunan cüzdanını çalması ve ardından bu kart ile ATM’den para çekmek suretiyle yarar sağlaması halinde, fail ortada tek fiil olmasından hareketle TCK’nın 44. maddesi uyarınca sadece TCK madde 245/1’den mi cezalandırılacak yoksa 5237 sayılı Kanun uyarınca hem hırsızlık suçundan hem de TCK madde 245/1’de düzenlenen suçtan ayrı ayrı mı cezalandırılacaktır?  Bu konuda doktrinde bir görüş[11], TCK madde 44’ün uygulanması gerektiğini ve faile sadece banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasından dolayı ceza verilmesi gerektiğini belirtmekte ve failin çantayı çaldığı fakat çantadan sadece kredi kartını alarak, çantayı ve içindekileri attığı bir durumu söz konusu görüşünü gerekçelendirmek adına örnek olarak vermektedir.  Doktrinde bir diğer görüş[12] tarafından savunulan ve bizim de katıldığımız görüşe göre ise,  5237 sayılı TCK’da “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olduğundan, her somut olayda fiil sayısının ortaya konması ve fiil sayısı kadar ceza verilmesi gerekmekte ve dolayısıyla faile hem hırsızlık suçundan hem de banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan ayrı ayrı ceza verilmelidir[13]. Yargıtay’ın mülga 765 sayılı kanun döneminde verdiği bir karara[14] göre, “Sanığın, yakınanın bulunmadığı sırada iş yerine girerek O’nun çantasından bir miktar Türk Lirası ile banka ve kredi kartlarını, gündüzün çalma eylemi, TCK’nın 491/4. maddesine uygun, ayrı bir suç oluşturduğu; Sanığın, yakınana ait şifresini bildiği ve rızası dışında ele geçirdiği bankamatik kartı ile ATM’den para çekmesi eylemi de, ayrıca TCK’nın 525/b-2 maddesindeki suçu oluşturduğu; gözetilmelidir.”

Aynı yorum tarzı banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlemek amacıyla kartın dolandırıcılık yapılarak alınması halinde de geçerli olacak ve faile her iki fiilden dolayı ayrı ceza verilecektir[15]. Yağma suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun bir arada olduğu bir somut olayda, örneğin, failin, mağdurdan yağma suretiyle kredi kartını alması ve kartı kullanarak yarar sağlaması halinde, ilki yağma ikincisi ise banka ve kredi kartının kötüye kullanılması olmak üzere iki ayrı fiil vardır ve fail her iki fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[16]. Yargıtay 6.CD’si 2007 yılında verdiği bir kararda[17]da olaya aynı yönden baktığı görülmektedir. Bu karara göre, “Sanığın mağdura ait banka kartlarını rızası olmadan ele geçirerek kullanmak suretiyle kendilerine yarar sağlamaları eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesine uyan ayrı bir suç oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması ve 16/12/2005 tarihinde işlenen yağma suçunun iş yerinde işlendiğinin anlaşılması karşısında bozma nedeni yapılmamış; diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.”  Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün, 2010/17-65 esas-karar no’lu ve 04.03.2014 gün, 1439/104 sayılı ilamında belirtildiği üzere veya Kredi Kartlarının kötüye kullanılması suçu, yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki “her ne surette olursa olsun” ifadesinin ise banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı cihetle, suç tarihinde sanıkların bulunduğu ATM’ye gelen müştekinin para çekimine yardımcı olmaları için kartını sanıklara vermesi, sanıkların el çabukluğu ile kartı ATM’ye takmış gibi yaparak bankomatın kartı yutmuş olduğunu müştekiye söylemeleri, müştekinin bankomattan ayrılması üzerine ellerindeki kartla müştekinin hesabından para çekmeleri şeklinde gerçekleşen eylemde, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, ancak sanıkların, katılanın ekonomik değer taşıdığından kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki kredi kartını sahibinin rızası dışında alması eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden,  yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince (bozulmasına), 25.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[18]

Kartın mutlaka bir suç işlemek suretiyle ele geçirilmiş olması da şart değildir. Fail kartı tamamen hukuka uygun bir şekilde de ele geçirmiş olabilir. Bu halde ise ilk hareket suç olmayacağından içtima sorunu da ortaya çıkmaz. Elde edilen kartın kullanılması esnasında bir bilişim sistemine girme (m.243/1) ve var olan verileri başka yere gönderme (m.244/2) fiilleri de söz konusu olabilecektir. Bu halde fikri içtimadan söz edilmeli fail daha ağır ceza öngören m.245/1’den cezalandırılmalıdır[19]. TCK’ nın 43. maddesinin 1. ve 2.fıkralarına göre,  bir suçun aynı kişiye karşı farklı zamanlarda veya farklı kişilere karşı aynı zamanda işlenmesi halinde zincirleme suçtan bahsedilebilecektir. Zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için kural olarak, aynı suç en az iki kez işlenmelidir. Bu suçlardan biri teşebbüs halinde kalmış, diğeri tamamlanmış olabileceği gibi; her iki eylem de teşebbüs aşamasında kalmış olabilir.

TCK madde 245/1 incelendiğinde bu suç tipinin TCK madde 43/1’ de düzenlenen zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkün iken[20] aynı şeyi madde 43/2’de düzenlenen zincirleme suç bakımından söylemek pek mümkün görünmemektedir. Çünkü doktrinde de haklı olarak savunulduğu[21] gibi, bu suç her ne kadar “bilişim alanına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olsa da öncelikli olarak korunan hukuki yarar bireyin veya kurumun mal varlığına aittir. Dolayısıyla, bu suç bakımından zincirleme suç kurallarının uygulanabilmesi için her seferinde kullanılan veya kullandırılan kartların aynı kişiye veya kuruma ait olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, aynı bankanın farklı kart sahiplerine ait kartların kullanılması durumunda, kart sahibi sayısınca suç oluşmaktadır. Bu hükmün düzenleme amacı ile korunan hukuki yarara daha uygun olacaktır. Aynı hamile ait kartın birden fazla kullanılması halinde zincirleme suç hükmü uygulanacaktır. Örneğin, başkasına ait kredi kartının fail tarafından değişik zamanlarda birden fazla kullanılması halinde tek suçtan hüküm kurulacak, ancak faile verilecek ceza zincirleme suç kapsamında TCK’nın 43/1. maddesi gereğince arttırılacaktır[22].

 Burada üzerinde durulması gereken konu, işlenen suç sayısının belirlenmesi bakımından, kart sahibi sayısının mı, kullanılan kart sayısının mı yoksa kartı çıkaran banka sayısının mı esas alınacağıdır. Yargıtay, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 tarihinde vermiş olduğu karara kadar istikrarlı bir biçimde,  suçun işleniş şekli bakımından  ‘kart sayısını’ esas almış[23] ve bu görüş doktrinde de taraftar[24] bulmuştur. Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise,  yasada başkasına ait banka ya da kredi kartından söz edilmektedir. Öte yandan m.245/1 ‘de gerçek bir kredi kartı söz konusu olup, kart hamili bu sıfatla ilk ve doğrudan muhataptır. Böyle olunca asıl olan hamil olup, kartın hangi banka tarafından düzenlendiği önemini yitirir ve ikincil bir niteliğe bürünür.  Bu nedenlerle TCK’nın 245/1. maddesi bakımından kart hamili esas alınmalı, aynı bankanın farklı hamillere ait kartlarının kullanılması halinde hamil sayısınca suç oluştuğu kabul edilmelidir. Buna karşılık aynı hamile ait farklı banka kartları bakımından ise zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Yine aynı hamile ait aynı kartın birden fazla kullanılması durumunda da zincirleme suçun oluşacağı ifade edilmelidir. Bununla birlikte zincirleme suçtan ancak suçun farklı zamanlarda işlenmiş olması halinde söz edilebileceğinden[25] aynı zaman diliminde işlenen suçlar bakımından zincirleme suç hükmünün uygulanmaması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;  “Sanığın haksız ele geçirdiği kredi kartı ile S…. Kuyumculuk isimli işyerinden aynı zamanda, biri saat 15.48, diğeri ise, saat 15.51 ‘de olmak üzere iki alışveriş yaptığı göz önüne alınarak (bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesinden bahsedilemeyeceği gözetilmeden zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır”[26].

Yargıtay birden fazla kartın her birinin birden fazla kez kullanılarak suçun işlenmesi halinde her bir kart ile ilgili, kendi içinde zincirleme suç hükümleri uygulamaktaydı[27]. Yargıtay böyle bir durumda kart sahibiyle birlikte kartı çıkaran banka veya finans kurumunu da dikkate almaktaydı[28]. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011 tarihinde verdiği kararda[29], suçun mağdurunun kart sahibi olduğu, tüzel kişiliğe sahip olan bankanın suçtan zarar gören olabileceğinden hareketle, zincirleme suçun uygulanmasında kart sahibinin esas alınması gerektiğinin altını çizmiştir. Söz konusu bu kararın ardından, Yargıtay’ın kararlarını bu yönde verdiği görülmektedir[30]. Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 gün ve 6/166-213 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi kişiler olup, aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceği, ancak kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarının TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 02.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[31].  

Kanaatimizce Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararından sonra “kart sayısı” nı dikkate almak yerine “kart sahibi” ya da 5464 sayılı Kanun’un ifadesiyle “kart hamili” sayısını dikkate alarak verdiği kararlar, ceza adaletinin ve ölçülülük ilkesine uygun olarak cezalandırmadan beklenen kamu yararının sağlanması bakımından yerindedir. Çünkü aksi halin kabulü halinde hakkaniyete uygun olmayan çok ağır cezalarla karşı karşıya kalınacaktır. Örneğin, kart hamiline ait beş ayrı kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan failin beş ayrı suç işlediği kabul edilecek ve beş kez cezalandırılacaktır[32]. Oysaki somut olayda, kart hamiline ait birden fazla kartın kullanılması halinde, TCK madde 43’ün amaç ve ruhuna uygun olacak şekilde, verilen örnek bakımından değerlendirilme yapıldığında faile beş ayrı ceza verilmesi yerine “kart hamili” esas alınmak suretiyle, fail hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kusurun ağırlığına, akla, hukuka uygun daha adil ve sağlıklı kararlar verilmesi adına doğru bir çözüm tarzı olacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olup aynı kişiye ait fakat farklı bankalarca tahsis edilmiş banka veya kredi kartı sayısı nedeniyle bağımsız suçtan bahsedilemez. Aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümleri uygulanır. Mahkemece, suçta kullanılan kart sayısı ve kullanım sayısı, kartın ele geçirilme şekli ile failin elde ettiği haksız menfaat miktarını göz önünde tutularak TCK’nın 61. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesi ve TCK’nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında cezanın alt sınırdan ölçülü ve orantılı bir şekilde arttırılması gerekmektedir[33].

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Taşdemir, 321; Yılmaz, 283.

[2] Taşdemir, 324.

[3] İpekçioğlu, Pervin Aksoy, “Türk Ceza Kanunu’nda Bileşik Suç”, AUHFD, 61 (1) 2012, 46.

 [4] Toroslu, Nevzat.  Ceza Hukuku Genel Kısım. Ankara: 2012,  335.

[5] YCGK’nun 13.02.1984 tarihli, 1983/1-322 esas ve 1984/64 sayılı kararı ( özel arşiv).

[6] ”5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup, yasa maddesinde geçen “her ne surette olursa olsun” ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır”. Yargıtay, CGK. 30.03.2010,  2010/11-17 esas ve 2010/65 sayılı kararı (özel arşiv).

[7] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin, 26.01. 2016 tarihli, 2013/28218 esas ve 2016/133 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Özbek ve diğerleri, 954; Dülger, 3. Baskı, 503.

[9] Yargıtay 8.  Ceza Dairesi’nin, 29.02. 2016 tarihli, 2015/10798 esas ve 2016/2341 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yılmaz, 284.

[11]Taşkın, 81-82.

[12] Yılmaz, 286-287.

[13] Özbek ve diğerleri, 954.

[14]Yargıtay, 6.CD, 01.02.2002 tarihli, 2001/17027 esas  ve 2002/1016 sayılı kararı, YKD, C.29, S.3, Mart 2003, s.474-475. Bu kararlara örnek olarak bkz. Yargıtay, 6.CD, 17.03.2008 tarihli, 2007/9503 esas ve 2008/7144 sayılı kararı; Yargıtay. 11.CD, 04.04.2012 tarihli, 2012/17699 esas ve 2012/4696 sayılı kararı( özel arşiv).

[15] Yılmaz, 289.

[16]Yılmaz, 288-289;  Karagülmez’e göre, somut olayın özelliği dikkate alınmak suretiyle, yağma suçunun cezası madde 245/1’de belirtilen cezadan daha ağır olduğu için her iki fiilin gerçekleştiği hallerde fail yalnızca yağma suçundan cezalandırılmalıdır. Bkz. Karagülmez, 208.

[17] Yargıtay,  6.C D, 09.07.2007 tarihli,  2006/21709 esas ve 2007/8944 sayılı kararı. Bkz. Yılmaz, 289, dp. 79.

 [18] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 25.02. 2016 tarihli, 2015/13685 esas ve 2016/2225 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet Savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün ve 17-65 sayılı kararı ile benzer bir çok kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde hükme bağlanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun kanundaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği, bu suçla birlikte oluşabilecek diğer suçlara kanunda öngörülen ceza miktarlarının da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerekeceği; kaldı ki, somut olayda Halikarnas şirketinde 2000 yılından itibaren sigorta satış, prim ve bedellerini tahsil elemanı olarak çalışan sanığın, 29.12.2005 tarihine kadar müşterilerden elden tahsil ettiği sigorta primlerini şikayetçi şirketin acentesi olduğu Koç Allianz Sigorta şirketi adına borç kaydettiği ve kendi uhdesinde tuttuğu, yine müşterilerden Özgür …..’den 05.01.2005 tarihinde alınan 631,40 TL’yi, Şebnem …’den 15.05.2005 tarihinde alınan 196,57 TL’yi, Ümit …dan alınan 4.761,00 TL’den 761 TL’sini muhasebe kayıtlarına geçirmediği, daha sonrasında ise 14.02.2006 ile 13.07.2006 tarihleri arasında uhdesinde bulunan paralarla ilgili muhasebe kayıtlarını tutturabilmek için müşterilerin kredi kartı bilgilerini kullanarak şirkete ait pos makinesinden mail order yolu sanki tahsilat yapmış gibi 23.367,82 TL parayı çektiği ve sanki tahsilat yapmış gibi kasaya işlettiği de iddia edilerek kamu davasının açıldığının anlaşılması ile sanığın 03.01.2006 tarihli savunmasında, banka ya da nakit olarak ödeme yapan müşterilerin makbuzlarını sistemden kesmediğini, kart ile ödeme yapmaları nedeniyle mükerrer ödemeye sebep olduğunu ve Koç  Allianz’a yapılacak ödemeleri geciktirmemek adına tahsilat yapamadığı müşterilerin ödemelerini diğer müşterilerin kartlarından tahsil ettiğini, işlerin aksamaması amacıyla bu şekilde davrandığını belirtmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin ortaya çıkarılması bakımından, suç tarihleri itibariyle sigorta poliçeleri ile ilgili olarak sanık dışında tahsilat yapan personel bulunup bulunmadığının araştırılması ile kredi kartlarından hatalı çekim yapılarak mağdur olan ve hatalı çekim neticesinde poliçeleri ödenmiş olan müşteriler ile şikayetçi şirketin kayıtlarına göre, 2008 yılı alıcılar hesabında görünen müşterilerinden tahsil edilemeyen 80.871,37 TL bakiyenin müşteriler bazında sorgulanması amacıyla, bu kişilerin açık kimlik ve adreslerinin temin edilmesinden sonra tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, tahsil ve tediye ilgili sanığa elden ya da banka yoluyla ödeme yapıp yapmadıkları, buna ilişkin ellerinde belge bulunup bulunmadığı (sigorta belgeleri ile slip ya da banka havale makbuzu gibi), bu kapsamda, sigorta parasını ödediğini beyan eden ve borçlu görünen müşteriler adına belge düzenlenip düzenlenmediği, düzenlenmiş ise sonrasında iptal işleminin yapılıp yapılmadığı, dilekçe vermelerine müteakip zararlarının ne şekilde karşılandığı hususlarının sorulması ile verecekleri belgelerin denetime elverişli olacak şekilde dosya arasına alınması, ayrıca katılan şirket ile müşterileri arasındaki ticari ilişkiye dair ticari defter,  muhasebe  ve  bilgisayar kayıtları, irsaliye, fatura ve ödemelere ilişkin diğer belgelerin tamamının getirtilerek, sanığın hangi tarihte hangi karttan ne şekilde çekim yaptığı ile müşterilerden para tahsil edip etmediğinin araştırılması ve Koç Allianz’a müzekkere yazılarak, katılan şirket ile suç tarihlerinde yapılan poliçe ödemelerine ilişkin defter ve kayıtların istenilmesi ile katılan şirketin ödemelerini zamanında yapıp yapmadığının sorulmasından sonra dosyanın bilirkişiye tevdii sağlanarak, Koç Allianz ile katılan şirket kayıtları karşılaştırılıp, katılan şirket tarafından tahsil edilmesine rağmen Koç Allianz’a eksik ödeme yapılıp yapılmadığının da tespit edilmesi, yine dinlenen tanık beyanları da dâhil olmak üzere toplanan tüm deliller doğrultusunda, elden ya da banka yoluyla müşterilerden yapılan tahsilata rağmen sanığın bunları kayıtlara yansıtıp yansıtmadığı, başka bir deyişle katılan şirketin sanığın eylemi nedeniyle zarar görüp görmediği ve bu zararın ne kadar olduğunun kesin olarak tespiti ile sonucuna göre hukuk durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik inceleme ve hukuka aykırı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesine istinaden halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca hükmün bozulmasına, 29.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 15. Ceza Dairesinin, 29.02. 2016 tarihli, 2013/30497 esas ve 2016/2225 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[19] Özbek ve diğerleri, 954.

[20] Yılmaz, 285; Özbek, 1042.

[21]Doğan, Koray, “Bilişim Suçları ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, HAEHD, Y.2, S.6-7, Ekim (2005), 313.

[22] Taşdemir, 325.

[23] “5237 sayılı TCK’nın 245/1. Maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, hükmün düzenleme amacı ve düzenleniş biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildiğinde kart sayısınca oluşacağı ve zincirleme suç hükmünün de aynı kartın farklı zamanlarda birden fazla kullanılması halinde uygulanacağı gözetilmeden aynı şikâyetçinin farklı bankalara ait birden fazla kredi kartının hukuka aykırı şekilde kullanılması eyleminde zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle tek mahkûmiyet kararı verilerek eksik cezaya hükmolunması yasaya aykırılık oluşturmaktadır”.  Yargıtay 11. C.D, 12.11.2007 tarihli, 2007/7255 esas ve 2007/7837 sayılı kararı.  Aynı yönde diğer kararlar için bkz. Yargıtay.11. CD., 11.2.2009 tarihli, 2009/5563 esas ve 2006/784  sayılı kararı;  Yargıtay 11. CD., 16.3.2009 tarihli, 2009/6485 esas ve 2009/2456 sayılı kararı.

[24] Esen, 650.

[25] Özbek ve diğerleri, 953-954.

[26] Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin,  3.11.2008 tarihli,  2006/3081 esas ve 2006/6468 sayılı kararı ( özel arşiv).

[27] ”Şikâyetçi ile eşine ait olan iki ayrı kredi kartını ele geçirip, birden fazla kullanan sanıkların eylemleri, zincirleme iki ayrı suçu oluşturur…” Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 10.7.2006 tarihli, 2006/3081 esas ve 2006/6468 sayılı kararı ( özel arşiv).

[28] Yargıtay 2011 tarihinde verdiği bir kararda, faillerin bir kişiye ait iki farklı banka tarafından çıkarılan banka veya kredi kartlarının yağma suretiyle elinden alıp, bu kartların farklı zamanlarda olmak üzere toplamda altı ayrı işlemde ATM’de kullanılmak suretiyle yarar sağladıkları bir olayda, banka sayısınca banka veya kredi kartlarının kötüye kullanıldığı yönünde karar vermiştir.  Yargıtay, 6.C. D, 04.05.2011 tarihli, 29973 esas ve 6581 sayılı kararı ( özel arşiv).

[29]” Sanıkların eylemleri sonucu malvarlığında azalma meydana gelen, diğer bir ifade ile suçun mağduru olan kişi kart hamilidir. Kart hamilinin malvarlığına yönelik bu suçun banka veya kredi kartları aracılığıyla işlenmiş olması korunan hukuki yararın katılanın malvarlığı olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Suçta kullanılan banka ve kredi kartlarının hangi bankaya ait olduğunun da suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Suçun mağduru kart hamili olduğuna göre Özel Dairenin banka sayısınca suç oluşacağı yönündeki bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, sanıkların katılandan yağma suretiyle elde ettikleri iki bankaya ait banka ve kredi kartları ile değişik zaman aralıklarında toplam 6 kez para çekme işlemi yaptıkları, banka yazılarından işlemlerin değişik zamanlarda yapıldığının kesin olarak belirlendiği anlaşıldığından sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.” YCGK, 18.10.2011 tarihli, 2011/6-166 esas ve 2011/213 sayılı kararı ( özel arşiv).

[30]” Sanığın aynı mağdura ait farklı bankalardan verilmiş iki adet kredi kartını haksız olarak ele geçirip her iki kredi kartı ile ayrı ayrı alışveriş yapmak suretiyle yarar sağlaması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 245/1, 43. maddelerinde öngörülen zincirleme suretiyle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağının gözetilmemesi.” Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 16.11.2011 tarihli, 2008/16323 esas ve 2011/21710 sayılı kararı ( özel arşiv).

[31] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 2.03. 2016 tarihli, 2015/10340 esas ve 2016/2516 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[32] Aynı doğrultuda olmak üzere Taşdemir’e göre, “bir” kelimesini, herhangi bir varlığı belirsiz olarak gösteren sayı olarak anlamak gerekir. TCK’nın 245/1. maddesi  “Bilişim Alanında Suçlar” başlığını taşıyan bölümde düzenlenmekle birlikte sözü edilen madde ile, ağırlıklı olarak malvarlığı değerleri korunmaktadır. Suç ile bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlanması önlenmek istenmiş, bilişim alanı ile bu alanın güvenliği de korunmak istendiği için bu bölümde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yarar karma bir nitelik taşımaktadır. Öte yandan fıkranın içerdiği ceza gözetildiğinde ceza adaleti ve hakkaniyeti yönünden farklı sonuçlara da ulaşılmaktadır. Örneğin; bir kişinin üç kartı çalınıp, her karttan çok az miktarlarda harcama yapıldığında sanığın üç ayrı suç işlediğinin kabulü ile üç kez cezalandırılması sonucuna varılacaktır. Burada mağdur “kart hamili’dir. Aynı kart hamiline ait birden fazla kartı bir şekilde ele geçirerek kullanan kişi hakkında TCK’nın 245/1 ve 43/1. maddeleri uygulanmalıdır. Zira kart hamili (mağdur) aynıdır. Böyle bir uygulama 43. maddenin konuluş amacına da uygun düşecektir. Taşdemir,  324.

[33] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TC’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru kart sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olduğu, aynı kişiye ait birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarih ve zamanlarda kullanılması halinde, kart sayısına göre bağımsız ayrı suçlardan bahsedilemeyeceği, kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarına göre TCK’nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca temel ceza ile zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek, somut olayda; sanıkların, aynı banka tarafından mağdura tahsis edilen iki bankamatik kartı ile değişik zamanlarda para çekme ve harcama yapma şeklindeki eylemlerinin TCK’nın 245/1, 43. maddelerine uyan tek suç oluşturacağı gözetilmeden, sanıklar hakkında yazılı şekilde iki ayrı suçtan hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 25. 01. 2016 tarihli, 2015/9775 esas ve 2016/949 sayılı kararı(UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; “Sanığın kırk kişiye ait kart bilgilerini ele geçirip kullandığı kabul edilerek kurulan hükümde, her kartın kullanım sayısı ve elde edilen menfaat miktarları farklı olduğu anlaşılmakla, uygulamanın her kart yönünden ayrı ayrı yapılıp kullanım sayıları ve yarar miktarları dikkate alınarak TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezaların ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezalarda yapılacak artırım oranlarının ayrı ayrı belirlenip değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmeyerek hüküm kurulması, bozmayı gerektirmektedir”. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 16. 11. 2016 tarihli, 2015/14348 esas ve 2016/10470 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

GİZLİ SORUŞTURMACI

/in /tarafından

Gizli soruşturmacı, gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen uydurma bir kimlik altında belli olmayan bir süre içinde faaliyet gösteren bir kamu görevlisidir[1]. Gizli soruşturmacı silahlı veya silahsız suç örgütlerine deşifre etmekte çok önemli bir işleve sahip olup gizli soruşturmacının bir kamu görevlisi olması şarttır.

Silahlı veya silahsız suç örgütleri ile mücadelede örgüt içine kolluk görevlisinin yerleştirilerek, örgütün faaliyetlerinin içerden izlenmesi, takibi ve delilerin tespiti için gizli soruşturmacı tayini önemli bir koruma tedbiri niteliğindedir[2].  Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirini diğer soruşturma tedbirlerinden ayıran iki özellik bulunmakta olup bunlar gizli soruşturmacıya yeni bir kimlik verilmesi ve uzun süreli olarak görevlendirilmesidir[3]. Gizli soruşturmacı ile tanığın korunması kavramları birbirlerinden farklı kavramlardır. Gizli soruşturmacı, delil elde etme ve fail ya da failleri tespit veya yakalamaya yönelik bir koruma tedbiridir. Tanık ise beyan delili olarak kullanılabilecek ve olay hakkında beş duyu organı ile bilgi sahibi olan kişi ya da kişilerin beyanlarının alınmasıdır[4].

Gizli soruşturmacı ancak soruşturma aşamasında görevlendirilebilmekte olup yasada belirli suçlar için belirli şartların gerçekleşmesi halinde görevlendirilebilmektedir. Gizli soruşturmacının hakları olduğu gibi yükümlülükleri de bulunmaktadır.  Gizli soruşturmacının denetimi, korunması ve faaliyetinin netleşmesi açısından belirli süreli olması ve hâkim kararı ile görevlendirilmesi esası kabul edilmektedir. Gizli soruşturmacı esaslı suç işleyemez, hiç kimseyi suça azmettiremez ve kışkırtıcı olarak suç işlenmesine olanak sağlayamaz.

 Gizli soruşturmacı görevlendirilirken keyfi uygulamalardan uzak durulması, hâkim güvencesinin her aşamada gözetilmesi ve insan haklarına saygılı şekilde soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin gerçekleştirilmesi hukuk devleti olmanın zorunluluğudur[5].

Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkânının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi CMK’nın 139. maddesinde şöyle düzenlenmektedir;

(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir.

(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.

(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK’nın bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.  CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez. Parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir[6].

            Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12/05/2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı’nın emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

            AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir. Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer Özbek uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.) Dairemizce YCGK’nın kararları, AİHM kararları ve CMK’daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir. Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034)   Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38). Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39).       Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04).  Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası). CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir. CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı’nın gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısı’nın yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısı’na bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK’nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir. AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.” AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hâkiminin bilgisi dâhilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86[7]).

Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkânı sağlanmalıdır. AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002). Somut olayda; Asayiş Büro Amirliği’ne gelen fuhuş ihbarı üzerine kolluk görevlilerince belirtilen adrese gidildiğinde, kapıyı Y.. isimli sanığın açtığı,  masaj ücretinin 100 TL olduğunu, istenilmesi halinde cinsel birliktelik ücretinin de 200 TL olduğunu söylediği, 200 TL’lik ücret elden Y.. isimli şahsa verildikten sonra müşteri sıfatındaki  kolluk görevlilerinin binanın alt katına yönlendirildiği, bir süre sonra odaya gelen ve kendisini T… olarak tanıtan mağdur fuhuş için hazırlandığı sırada kolluk görevlilerinin olaya el koyduğu,  sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmemesi, mağdurun da sanığın ifadesini doğrular şekilde, söz konusu iş yerinde masöz olarak çalıştığını, iş yeri işletmecisinin Y… olduğunu, olay günü müşteri zannettiği görevli ile Y…in görüştüğünü, ücreti müşteriden Y…’in aldığını, fuhuş yapmadığını beyan etmesi karşısında polis memurlarının teşvik ve azmettirmesi olmadan burada fuhuş yapıldığına dair delil elde edilememesi karşısında, sanığın beraatı yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle mahkûmiyetine karar verilmesi, yasaya aykırıdır[8].       

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişiler gizli soruşturmacı olarak görev tanımları kapsamında kamu görevlerini ifa ederken, örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen suçlara doğrudan katılmadan veya örgüt adına suç işlememek şartıyla, yerine getirdiği görev dolayısıyla cezalandırılmayacaktır[9]. Görev sınırları içerisinde kalmak koşuluyla görevin ifası hukuka uygunluk nedeni oluşturmaktadır. 

Yargıtay’ın bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; Adli kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Adli kolluk görevlisi de olsalar delil toplama faaliyetlerini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK)  2/e. ve 161/2. maddeleri ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (PVSK) ek 6. maddesine uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas alınabilecektir. Bu kapsamda görevlilerin kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suç işlemeye teşvik ettiği hallerde de ele geçirilen deliller hükme esas alınamayacaktır. Kolluk görevlisinin, daha önceden faaliyetleri çerçevesinde uyuşturucu satın aldığı T.. isimli şahıstan sanığın cep telefonu numarasını öğrenmesi üzerine telefon ile sanığı aradığı ve sanığın  çağırdığı  yere giderek uyuşturucu madde satın aldığı olayda, görevlinin sanık ile telefon üzerinden  irtibat sağlayarak sanığın serbest iradesi dışında uyuşturucu madde satışına teşvik etmesi üzerine suçun konusu olan uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, kolluk görevlisinin sanığı suça teşvik etmesi suretiyle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve Anayasa’nın 38/6. ve CMK’nın 206/2.a maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanığın beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün bozulmasına , 29.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi[10].

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kolluk görevlilerinin suç tarihinde sanıklardan suça konu uyuşturucuyu satın aldıkları iddiasıyla  sanıklar  hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan davada sanık Ü..’ün mahkemece alınan savunmasında; diğer sanıklara uyuşturucu sattığı iddia edilen olay tarihinde evde bulunmadığını evinin boya badana işini yapması amacıyla evini O…. isimli kişiye verdiğini, evinin diğer yarısında da aynı tarihte 20-22 kişinin kiracı olarak bulunduğunu, diğer sanık H….’i tanımadığını ve güven alımı tutanağı içeriğini kabul etmediğini savunması karşısında; mahkemece dinlenmesinden ara kararla vazgeçilen NGS 189’un CMK’nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, yasaya aykırıdır[11].

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira CMK’ın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ile ses alma işlemi yapıldığı ve mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri sonucu tanzim edilen rapora dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre, suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma/temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacı kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise CMK’nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması ile gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hususu gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının buna göre belirlenmesi gerekir[12].

Örgütlü suçların soruşturulmasında gizli soruşturmacı tanık olarak yargılamada yer almaktadır. Doktrinde Türk Hukuku’ndaki mevcut durum karşısında, gizli soruşturmacının tanıklığının kabulü, savunma hakkının önemli ölçüde sınırlanmasına hatta çoğu uygulamada askıya alınmasına neden olabilmektedir. Ayrıca  tanıklık kurumu ile de  örtüşmediği belirtilmektedir. Uygulamada bu kişilerin tanık olarak dinlenmesi yoluna gidilmesi durumunda ise, bu kişilerin tanıklığına ilişkin olarak CMK ve TKK’da yer alan, gizli tanıkların dinlenmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır. Bu bağlamda TKK m. 9/8 gereği bu kişilerin ifadelerinin başka delillerle desteklenmediği sürece, tek başına hükme esas alınamayacağının da unutulmaması gerekmektedir[13].

Gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması ve uzmanlık eğitimi alması şarttır. Hukuka uygun yapılmayan tek bir işlem bile gizli soruşturmanın tanıklığına gölge düşürecek olup şüphe halinden sanıklar yararlanacaktır. Gizli soruşturmacı görevi kapsamında kişilere karşı vücut bütünlüğünü ihlal ve yaşam hakkının ortadan kaldırılmasına yönelik suçları işlememelidir. Gizli soruşturmacının kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemesi gerekir. Örgütü ifşa amacıyla da olsa örgüt üyelerini suç işlemeye azmettirmemelidir. Giderek artan suç örgütleri ile mücadele kapsamında özellikle teknik, dijital ve fiziki takip yapılarak suç örgütlerinin hukuki yollarla ortadan kaldırılması yoluna gidilmelidir.

Cumhuriyet Savcısı Doç. Dr. Cengiz APAYDIN

Avukat Cenk Ayhan APAYDIN

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Özbek, Veli Özer, “Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, 2014, C. 2, S. 1-2, 138

[2] Ünver/Hakeri, 18. Baskı, 477.

[3] Özbek ve diğerleri, CMK, 465.

[4] Ünver/Hakeri, 18. Baskı, 477.

[5] Tezcan, Durmuş, “Organize Suçluluk ile Mücadele Özel Muhakeme Hukuku Tedbirleri”, Ankara Barosu Hukuku Kurultayı 2000, 12-16 Ocak, C. 2, Ankara, 2000, 140.

[6] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 4. 7. 2022 tarihli, 2020/16578 esas ve 2022/16655 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 4. 7. 2022 tarihli, 2020/16578 esas ve 2022/16655 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 4. 7. 2022 tarihli, 2020/16578 esas ve 2022/16655 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9] Demirci,  Ertan , “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220)”,  Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2019,  101.

[10] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 29. 06. 2022 tarihli, 2022/6866 esas ve 2022/8544 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 15. 06. 2022 tarihli, 2021/879 esas ve 2022/7876 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 14. 06. 2022 tarihli, 2019/8179 esas ve 2022/7818 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[13] Eroğlu, 480-481.

HUKUKTA VE CEZADA TEBLİGAT KANUNUNA AYKIRILIK HALLERİ

/in /tarafından

AVUKAT -YAZAR CENK AYHAN APAYDIN

1-Tebligatın usulsüz olması halinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde tebliğ edilerek istinaf veya temyiz süresinin beklenmesi ile istinaf veya temyiz dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edilmesi gerekir.

2- Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in 35. maddesinin ğ fıkrasına göre tebliğ mazbatasında tebliğ memurunun adı soyadı ve imzasının yer alması gerekir. Taraf isimlerine çıkartılan gerekçeli karar tebliğinde tebliğ edenin adı-soyadı ile kaşesinin bulunmaması halinde tebligat usulsüzdür. Gerekçeli kararın 7201 sayılı Tebligat Kanunu ile Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde davacı ve davalıya tebliğ edilmesi şarttır. Aksi durumda kesinleşmiş bir karar bulunmamaktadır.

3- Tebligat Kanunu’nun 12. maddesine göre hükmi şahıslara tebliğin salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise yalnız birine yapılır. Aynı Kanun’un 13. maddesine göre de tebliğ yapılacak bu kişiler her hangi sebeple mutat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacakları bir halde oldukları takdirde tebliği orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. 25.01.2012 tarihli ve 28184 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanarak yürürlüğe giren Tebligat Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmelik Hükümlerine göre kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, tüzel kişinin o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde görev itibariyle tebligatın muhatabı olan tüzel kişinin temsilcisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu tür işlerle görevlendirilmiş bir kişi olması gerektiği, bu kişilerin de bulunmaması halinde bu hususların tebliğ evrakına yazılarak tebligat, o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme yapılır.

4- Tebligat hukukta çok önemli olup mahkeme kararlarının işlerlik kazanmasını sağlamakta, taraflara iddia ve savunmaları ile delillerini ortaya koyma imkânı sunmakta ve taraflara kararları denetim makamlarına aktarma hakkı tanımaktadır.  Adil bir yargılama ancak usulüne uygun tebligatların yapılması ile mümkündür. Hukuk Genel Kurulunun 14.12.2011 tarih ve 2011/21-882 esas, 2011/767 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, Tebligat Kanunu’nun 13. maddesinde, kendisine tebligat yapılacak şahısların derecelendirildikleri görülmektedir. Bir kere hükmi şahıslar namına kendilerine tebligat yapılabilecek salahiyetli mümessiller mutat iş saatlerinde iş yerlerinde bulundukları ve o sırada evrakı bizzat alacak durumda oldukları takdirde memur ve müstahdemlere tebligat yapılamaz. Saniyen, memur veya müstahdemlere tebligat yapılabilecek hallerde de, önce kendisine tebligat yapılacak şahsın, şirketin o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle muhatap hükmi şahsın mümessilinden sonra gelen veya evrak müdürü gibi esasen bu işlerle tavzif edilmiş bir kimse olması, böyle bir kimsenin bulunmaması halindedir ki (bu durum tebliğ mazbatasına dercedilmek suretiyle) o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme tebligat yapılabilir. Daha önce kendisine tebligat yapılması gereken kimselerin bulunmadıklarını veya tebligatı bizzat alamayacak durumda olduklarının ispatı bakımından mazbatada yer alacak kayıt bilhassa önemlidir[1].

5.  Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre yapılmış olması halinde tebliğ memurunun, Tebligat Yönetmeliği’nin 30 ve 31. maddelerindeki koşulları araştırmasına gerek yoktur. Zira muhatabın adreste bulunmaması halinde, bunun nedeninin araştırılması ve tevziat saatinden sonra adrese dönüp dönmeyeceğinin tespit edilmesi gerçek kişiler yönünden zorunlu olup, hükmi şahısların sıfatı ve niteliği itibari ile böyle bir araştırmanın yapılmamış olması, tebligatın usulsüzlüğü sonucunu doğurmaz. Ancak, Kanunun 21/1.maddesine göre tebligat yapılması halinde, tebliğ memuru, tebliğ evrakını tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde, tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de, mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir. Öte yandan TK’nun 32. maddesi gereğince, tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih tebliğ tarihi olarak kabul edilir[2].

6- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.02.2022 tarihli ve 2019/16-573 esas, 2022/119 Karar sayılı ilâmında da bahsedildiği üzere, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11/1. maddesinin son cümlesi ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 35/2. maddesi gereğince sanığın yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka sanığa da ayrıca tebliğ edilmesinin gerektiği, ancak sanığa kararın tebliğ edildiğine dair dava dosyasında herhangi bir tebligat belgesine rastlanılmadığından, 28.06.2021 tarihli kararın sanığa usulüne uygun olarak (sanığın cezaevinde olması hâlinde cezaevinde bizzat kendisine okunup anlatılmak suretiyle tebliği, aksi hâlde sanığın ifadesinde bildirdiği son bilinen adresine MERNİS şerhi yazılmaksızın kararın tebliği, bu adrese de tebliğ yapılamaması hâlinde güncel MERNİS adresine tebliğ yapılmak ve gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 5271 sayılı Kanun’un 295/1. maddesinde belirtilen sürede gerekçeli temyiz dilekçesinin sunulması, aksi takdirde temyiz isteminin reddolunacağı” ihtarı da belirtilmek suretiyle) tebliğ edilerek, tebliğ – tebellüğ evrakının ve hükmü temyiz etmesi durumunda temyiz dilekçesinin dava dosyasına eklenmesi ve bu durumda ileri sürülen yeni temyiz istemleri hakkında ek tebliğname düzenlenmesinden sonra dava dosyasının, geri gönderilmek kaydıyla, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,  30.04.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi[3].

7- Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca; Uzlaştırma işlemlerini gerçekleştirmek üzere kendisine dosya tevdi edilen uzlaştırmacının öncelikle uzlaştırma teklifi yapılacak ilgililere telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi araçlardan yararlanılmak suretiyle uzlaştırma teklifi yapmak üzere çağrı yapması, şayet belirtilen şekilde çağrı yapılamaz ise bu defa uzlaştırmacının ilgili savcılık nezdinde kurulmuş uzlaştırma bürosundan uzlaşma teklifi yapılmasını talep etmesi gerektiği, böyle bir taleple karşılaşan büronun da muhatabına ulaşamaması durumunda öncelikle muhatabın bilinen son adresine tebliğ yapması, tebligatın iade gelmesi durumunda bu defa muhatabın Mernis adresinin bulunması halinde 7201 sayılı Kanun’un 21/2. maddesi gereğince işlem yapılması, Mernis adresinin bulunmaması halinde ise önceden usulüne uygun olarak tebliğ yapılmış adresi var ise o adrese anılan Kanun’un 35. maddesine göre tebliğ yapılması, böyle bir adres de mevcut değil ise ilanen tebliğ yapılarak tebligat işlemlerinin sonuçlandırılması gerektiği, dava konusu olayda, uzlaştırmacı tarafından, sanığın yargılama aşamasında bildirdiği, bilinen son adresine tebligat yapılmadığı anlaşılmakla, öncelikle usulüne uygun olarak tebligat yapılması, tebligat işlemlerinden sonra uzlaştırma raporu düzenlettirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir[4].

8- 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. madde bir ve ikinci fıkrasının, “Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.” hükmü ile gerçek kişilere yapılacak tebligat ile ilgili olarak iki aşamalı bir yöntemin benimsenmiş olması karşısında, öncelikle bilinen en son adres (bilinen bir adres yoksa ya da bilinen en son adres ile adres kayıt sistemindeki adres aynı ise MERNİS adresi olduğu belirtilmeksizin adres kayıt sistemindeki adres) esas alınarak, 7201 sayılı Kanun’a göre normal tebligat çıkarılıp, çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade edilmesi halinde, aynı Kanun’un 21/2. maddesi uyarınca adres kayıt sistemindeki adres bilinen en son adres olarak kabul edilerek, merci tarafından tebligata 7201 sayılı Kanun’un 23/1-8 ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 16/2. maddesi hükümlerine göre, “Tebligat çıkarılan adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olduğundan, tebliğ imkânsızlığı durumunda, tebligatın, Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre bu adrese yapılması” gerektiğine dair şerh düşülerek tebliğ işlemlerinin tamamlanması gerekir[5].  

9- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 294. ve 295. maddelerinde belirtilen şekilde temyiz nedenleri sunulmaması nedeniyle, sanığa temyiz nedenlerinin bildirilmesi ihtarını içeren tebligatın,  7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun (7201 sayılı Kanun) 10. maddesi uyarınca, öncelikle muhatabın beyan ettiği en son adrese Merkezî Nüfus İdare Sistemi (MERNİS) şerhi olmadan yapılması, bu adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilerek, 7201 sayılı Kanun’un 21/2. maddesine göre MERNİS şerhi bulunan tebligatın bu adrese yapılmasında zorunluluk bulunmasına karşın, sanığın bildirdiği son adresine yapılan tebligatın sanığın adreste tanınmaması nedeniyle iade edilmesinden sonra 7201 sayılı Kanun’un 35. maddesi uyarınca yapılan tebliğ işlemi geçersizdir[6].

10- Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesi ve 5271 sayılı CMK’nın 34/2. maddesi, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11/1. maddesinin son cümlesi ile 5271 sayılı CMK’nın 35/2-3 maddelerindeki düzenlemeler ve müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde, sanık ve müdafiinin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi, cezanın sorumlusu kısacası ilgilisi olan sanığa da ayrıca tebliğ edilmesi gerekmektedir. Sanık ve müdafiinin yokluklarında verilen ve 11.06.2018 tarihinde sanık müdafiine usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükmün, 5271 sayılı CMK’nın 291/1. inci maddesinde belirtilen iki haftalık yasal temyiz süresinde temyiz edilmemesi sebebiyle 27.06.2018 tarihinde kesinleştiği, ayrıca sanığa tebligat yapılmadığı anlaşıldığından; ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.02.2022 tarihli ve 2019/16 – 573 Esas, 2022/119 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere hükmün, “kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafinin kusurlu davranışı ile kanun yoluna başvuru süresini geçirmiş olması halinde eski hale getirme imkânı olan” sanığa 7201 sayılı Kanun’un 11/1. maddesinin son cümlesi ve 5271 sayılı CMK’nın 35/2-3 maddeleri uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanığa usulüne uygun şekilde tebliğ edilip tebligat mazbatası ve/veya tebliğ-tebellüğ belgesi ile temyiz dilekçesi sunması halinde, dilekçesi de eklenmek suretiyle ve temyiz istemi hakkında görüş bildiren ek tebliğname de düzenlenip gönderilmek üzere; dava dosyasının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 24.04.2025 tarihinde karar verildi[7].

11-  Yurt dışında bulunan kişiye yapılan ilanen tebligat geçersizdir. Nitekim Yargıtay’ın yurt dışında bulunan Türk vatandaşına yapılacak tebligata ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 25. maddesinde yabancı memlekette tebligat usulü şu şekilde düzenlenmiştir; “Yabancı memlekette tebliğ o memleketin salahiyetli makamı vasıtasıyla yapılır. Bunun için anlaşma veya o memleket kanunları müsait ise, o yerdeki Türkiye siyasi memuru veya konsolosu tebligat yapılmasını salahiyetli makamdan ister.
 Yabancı memleketlerde bulunan kimselere tebliğ olunacak evrak, tebligatı çıkaran merciin bağlı bulunduğu vekâlet vasıtasıyla Dışişleri Bakanlığına, oradan da memuriyet havzası nazarı itibara alınarak ilgili Türkiye Elçiliğine veya Konsolosluğuna gönderilir.
  Şu kadar ki, Dışişleri Bakanlığının aracılığına lüzum görülmeyen hallerde tebligat evrakı, ilgili Bakanlıkça doğrudan doğruya o yerdeki Türkiye Büyükelçiliğine veya Başkonsolosluğuna gönderilebilir. “Siyasî temsilcilik aracılığıyla yabancı ülkedeki Türk vatandaşlarına tebligat” başlıklı 25/a maddesi ise; “Yabancı ülkede kendisine tebliğ yapılacak kimse Türk vatandaşı olduğu takdirde tebliğ o yerdeki Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu aracılığıyla da yapılabilir. Bu hâlde bildirimi Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu veya bunların görevlendireceği bir memur yapar.  Tebliğin konusu ile hangi merci tarafından çıkarıldığı bilgilerinin yer aldığı ve otuz gün içinde başvurulmadığı takdirde tebliğin yapılmış sayılacağı ihtarını içeren bildirim, muhataba o ülkenin mevzuatının izin verdiği yöntemle gönderilir. Bildirimin o ülkenin mevzuatına göre muhataba tebliğ edildiği belgelendirildiğinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna başvurulmadığı takdirde tebligat otuzuncu günün bitiminde yapılmış sayılır. Muhatap Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna başvurduğu takdirde tebliğ evrakını almaktan kaçınırsa bu hususta düzenlenecek tutanak tarihinde tebliğ yapılmış sayılır. Evrak bekletilmeksizin merciine iade edilir.  Bu maddeye göre kazaî merciler tarafından çıkarılacak tebligatta, tebliğ evrakı doğrudan o yerdeki Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna gönderilebilir.” şeklindedir. Anılan Kanunu’nun 28. maddesinde ise “ilanen tebligata ilişkin şu hükümler yer almaktadır: “Adresi meçhul olanlara tebligat ilanen yapılır. Yukarı ki maddeler mucibince tebligat yapılamayan ve ikametgâhı, meskeni veya iş yeri de bulunamayan kimsenin adresi meçhul sayılır. Yabancı memleketlerde oturanlara ilanen tebligat yapılmasını icap ettiren ahvalde tebliği çıkaran merci, tebliğ olunacak evrak ile ilan suretlerini yabancı memlekette bulunan kimsenin malum adresine ayrıca iadeli taahhütlü mektupla gönderir ve posta makbuzunu dosyasına koyar.”
Yukarıda açıklanan kanun hükümleri doğrultusunda somut olaya gelince;  Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli kararının davalı …’ın yurt dışı ikametgâh adresinin bulunduğu M….Başkonsolosluğunun  evrakında ”Muhataba davet mektubu bırakıldığı ancak  postaneden  alınmadığı ve  tebligatın yapılmasının mümkün olamadığı” belirtilmiş olduğundan adı geçen davalıya tebligat yapılamadığı anlaşılmıştır. Dosyanın incelenmesinden dava önce cevap dilekçesinin aynı usul ile aynı adrese gönderildiği ve davalı tarafından tebligata ilişkin davet mektubunun postaneden teslim  alındığı, gerekli sürenin beklenmesi suretiyle tebliğin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda aynı adrese daha önce tebliğ yapılmış iken bu defa davalının tebliğe ilişkin bildirim evrakını postaneden almaması üzerine tebliğ yapılamadığından, bu şartlar altında ne şekilde tebligat yapılacağı, 7201 sayılı Kanun’un 28. maddesi uyarınca  ilanen tebligat yapılıp yapılmayacağı  hususunun Adalet Bakanlığından sorularak davalıya, Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli kararının  usulüne uygun olarak tebliği ile temyiz süresinin beklenilmesi, daha sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmesi gerekir.
Belirtilen işlemin yerine getirilmesi için dosyanın hükmü veren Bölge Adliye Mahkemesine geri çevrilmesine 26.12.2024  tarihinde oy birliğiyle karar verildi[8].

CENK AYHAN APAYDIN

Avukat- Yazar

Ceza Hukuku Bilinci Platformu Yöneticisi

[1] E, Moroğlu, Makalelerim I, İstanbul 2001, 4-5.

[2] Yargıtay12. Hukuk Dairesi’nin 05. 05. 2025 tarihli, 2025/1094 esas ve 2025/3574 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3] Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 30. 04. 2025 tarihli, 2022/11247 esas ve 2027/7802  sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 30. 04. 2025 tarihli, 2023/13427 esas ve 2025/4783 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 30. 04. 2025 tarihli, 2020/17837 esas ve 2025/5063 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 29. 04. 2025 tarihli, 2025/2017 esas ve 2025/7949 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 24. 04. 2025 tarihli, 2020/13619 esas ve 2025/4828 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 26/12/2024 tarihli 2024/10186 esas ve 2024/14003 sayılı kararı)

KASTEN İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARININ CEZA HUKUKUNDAKİ YANSIMALARI

/in /tarafından

İnsan hayatı Anayasal teminat altında olup yaşam hakkının ihlali halinde etkili bir ceza soruşturması yapmak şarttır. Türkiye’de yaşanan kasten insan öldürme suçlarının yüzde doksanı ruhsatsız silahlarla işlenmekte olup ruhsatsız silah taşımanın cezası 4 yıl ile 8 yıl arası hapis ve ruhsatsız silah bulundurmanın cezası 3 yıl ile 6 yıl hapis cezası olarak düzenlenmelidir. Ruhsatsız silah taşımak veya bulundurmak suçu öncü suç olup esas suç ya da amaç suç kasten insan öldürme veya yaralama suçlarıdır. Bu nedenle ruhsatsız silah bulundurma suçu seri muhakeme kapsamından çıkarılarak CMK da düzenlenen katalog suçlar kapsamına alınmak suretiyle tutuklama nedeni haline getirilmelidir.

Ölümle tehdit suçları da öncü suç olup bu suçla mücadelenin etkin bir şekilde yapılması gerekir. Eğer ölümle tehdit suçu tekrar ediyorsa tutuklama nedeni olmalı ve fail tutuklandığında rehabilitasyona alınmalıdır. Esas olan insan hayatıdır. Hem mağdurun hem de failin hayatı korunarak toplumsal gelişme sağlanmalıdır.

Ceza muhakemesi hukuku, suç soruşturması ile başlayan yargılamada hukuk güvenliğinin hangi yöntemlerle korunduğunun usulünü düzenleyen bir kurallar bütünüdür. Soruşturmanın ve yargılamanın nasıl yapılacağını, soruşturma ve yargılama süjelerinin hak ve yükümlülüklerini, ceza muhakemesi hukukuna egemen ilkeler ışığında ortaya koyması nedeniyle hayati bir önem taşır. Ceza muhakemesi hukukunun bilimsel olmadığı bir hukuk düzeninde hukuk güvenliği, kamu düzeni, kamu güvenliği ve adalet gerçekleşemez. Ceza muhakemesi hukuku bireyleri haksız yakalama, tutuklama, yargılama ve mahkûmiyete karşı koruyan hukuk güvenliğinin en aktif uygulama alanıdır. Bir suç şüphesi altında olan bireylerin hangi koşullarda nasıl soruşturulacağı ve yargılanacağının kategorize edilmesi ancak ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerinin uygulanması ile mümkündür.

Kasten insan öldürme suçu ağır cezalık bir suç olup bireyler ve toplum açısından hayati öneme sahiptir. Yürütülecek soruşturmaları ve kovuşturmaları hukuka uygun soruşturma yöntemleri ile toplanacak delillerle ivedi olarak etkili ve makul bir süratle gerçekleştirme zorunluluğu bulunmaktadır. Gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin doğru kişiye ve doğru zamanında uygulanması şarttır. Kasten insan öldürme suçunun silahla işlenmesi hali nitelikli hal olarak yasada düzenlenmelidir.

Cumhuriyet savcısı kasten insan öldürme suçunda en baştan itibaren bizzat soruşturmak suretiyle ivedilikle olayı aydınlatmaya çalışır. Özellikle olay yerini inceler, şüpheli ile tanıkları bizzat dinler. Cumhuriyet savcısı olayı bizzat aydınlatıp yardımcı memurlarını polisi veya jandarma gibi başka makamları görevlendirirse, araştırmaları yönetmek mecburiyetindedir. Hiç olmazsa yönü ve kapsamını belirler. Belirli araştırma işlemlinin yapılma şekli konusunda emirler verebilir. Suçu ihbar eden, şüpheli veya diğer bir süje ile sözlü olarak yapılan görüşmelerde beyanlar tutanağa geçilmek suretiyle ceza muhakemesine egemen ilkeler ışığında soruşturma yapılması gerekir.

Adaletin işleyişine güven duyulması, demokratik toplumun gereklerine uygun bir ceza yargılaması ile mümkündür. Bu yargılama her türlü şüpheden uzak, iddia, savunma ve yargı makamlarının bağımsız ve tarafsız bir şekilde adaletin gerçekleştirilmesi amacıyla eylemler ve deliller üzerinden ceza muhakemesine egemen ilkeler ışığından kolektif ve etkili bir yargılama yapmaları ile mümkündür.

Soruşturma ve yargılama sürecindeki tüm işlemlerin hukuka uygun olarak yapılması, iddia ve savunmalar ışığında hükme esas alınan tüm delillerin hukuka yöntemlerle elde edilerek duruşmada okunarak şikâyet ve savunmalara yönelik tespitlere ve beyanlara ilişkin taraflara diyeceklerinin sorulması gerekir. Yargılama aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf ve/veya temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve özleri değiştirmeksizin tartışılması gerekir.

Ceza hukukundaki en önemli unsurlar eylemler ve delillerdir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için Cumhuriyet savcısının şüphelinin hem lehine hem de aleyhine delil toplamayı bir zorunluluk olarak görmesi şarttır. Sadece şüpheli aleyhine delil toplama faaliyetleri gerçek faillerin kaçmalarına ve delil karartmalarına sebebiyet vermektedir. Cumhuriyet savcısının deliller üzerinden şüpheleri yenerek olayı aydınlatması şarttır. Cumhuriyet savcısının kasten insan öldürme suçunda hukuka uygun delil toplama tekniklerini geliştirerek standardize etmesi gerekir.

İddianamenin soruşturmaya, yargılamanın ise iddianameye uygun bir şekilde olması şarttır. İddianamede belirtilmeyen eylemlerden dolayı yargılama yapılarak hüküm kurulamaz. Mahkemelerce vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırılması ile sanık veya sanıkların savunmalarının tüm dosya kapsamındaki deliller ışığında bir bütün olarak değerlendirilerek suç vasfının ve manevi unsurunun titizlikle araştırılarak gerekçelendirilmesi gerekir. Hukuka uygunluk nedenlerinin bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Ayrıca meşru savunma, meşru savunmada sınırın aşılması ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına ilişkin sanık veya sanıklar ile müdafilerin savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedilerek veya kabul edilerek verilen kararın tüm tarafları tatmin etmesi ve adalet duygusunu incitmemesi gerekir.

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		    Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

KASTEN İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARINDA MAHKEMENİN YOL HARİTASI ( III. BÖLÜM)

/in /tarafından

1.  Failin bir suç işleyip işlemediğine dair basit şüphe ile başlatılan ceza muhakemesi süreci, failin suçu işlediğinin sübuta ermesi halinde mahkûmiyet kararı verilerek tamamlanır. Kasten insan öldürme suçundan mahkûmiyet kararı verebilmesi için mahkemenin sanığa isnat edilen suçun sanık tarafından gerçekleştirilmiş olduğunu, duruşmada tartışılmış olan delillere dayanarak ortaya çıkarmak mecburiyetindedir. Eğer mahkeme, sanığın eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmediği konusunda vicdani bir kanaate ulaşamıyorsa ve eylemi sanığın gerçekleştirmiş bulunduğunu delillere dayanarak vicdani kanaati ile söyleyemiyorsa, sanığın atılı suçu işlemediği kabul edilir. Bu ilkeye, ceza muhakemesi hukukunda “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” denilmektedir[1].

2.  Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri kuşkudan sanığın yararlanması ilkesidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesi için suçun kuşkuya yer olmayacak şekilde ispat edilmiş olması gerekir. Kuşkulu ve aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti ihtimallere değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. İspat teorik de olsa, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde, ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçmenin tek yolu budur[2].

3.  Yargılamanın temel unsurlarından biri de Anayasa’nın 141. maddesinde düzenlenen yargılamanın açık ve duruşmalı yapılması ilkesidir. Yargılamanın açıklığı ilkesinin amacı adli mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfiliği önlemektir. Bu yönüyle ilke hukuk devletinin en önemli gerçekleştirme araçlarından birini oluşturur. Ancak bu her türlü yargılamanın mutlaka duruşmalı yapılması zorunluluğu anlamına gelmez. Adil yargılama ilkelerine uyulmak şartıyla usul ekonomisi ve iş yükünün azaltılması gibi amaçlarla bazı yargılamaların duruşmadan istisna tutulması ve duruşma yapılmaksızın karara bağlanması anayasal hakların ihlalini oluşturmaz. Duruşmalı yargılama ilkesi, adil yargılanma hakkının gereklerinin bir bütün olarak uygulanmasını gerektiren ilk derece mahkemelerindeki ceza davalarında ve kişinin, duruşmada, kendi savunmasını yaparken lehe delilleri ortaya koyması, aleyhe delilleri dinlemesi ve tanıkların sorgu ve çapraz sorgusuna katılması gibi haklarının bulunduğu durumlarda bilhassa önemlidir. Diğer taraftan duruşmalı yargılama ilkesi her yargılama için mutlak bir yükümlülük değildir. Bu durum, kişinin kendi özgür iradesi ile açık veya zımni olarak duruşmadan feragat edebilmesinin adil yargılanma hakkı açısından mümkün olmasının bir sonucudur. Dolayısıyla mahkemelerde duruşmalı yargılama gerektirmeyen usul hükümlerinin uygulanabilmesi de mümkündür. Özellikle ceza yargılaması dışındaki yargılamalarda, yargılamaya konu olguların güvenilir veya duruşma gerektirecek bir itiraza konu olmaması durumunda ve mahkemelerin, tarafların sunduğu belgeler ve diğer yazılı materyallerle adil ve makul karar verebileceği durumlarda duruşmalı yargılama yapılması gerekmeyebilir. Bununla birlikte yargılamaya taraf olan kişilerin hakkaniyetli yargılama temelinde beyanlarını sözlü vermesinin gerektiği durumlarda duruşma yapılmaması yargılamanın bir bütün olarak adil olmasını engelleyebilir[3].

4.  Ceza yargılamasında vicdani delil sistemi geçerlidir. Vicdani delil sistemi, uzun tarihsel bir gelişim sonucunda varılmış önemli bir aşamadır. Vicdani delil sistemi tabiri, hem her şeyin delil olarak kabul edilmesi serbestliğini, hem de delillerin serbestçe değerlendirilmesi serbestliğini ifade eder. Gerçekten de maddi gerçeği arayan ceza muhakemesinde, belli hususların belli delillerle ispatı zorunlu olmadığı gibi, hâkim, tarafların ileri sürdüğü delillerle de bağlı değildir. Bu nedenle ceza muhakemesinde hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş her şey delil olabilir, yani delil serbestliği geçerlidir. Bununla birlikte hâkim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Hâkim, delil olarak ileri sürülen hususların delil olabilme yani ispat değerini vicdani kanaatiyle serbestçe takdir eder. Buna da delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi denilir. Bu iki ilke bugün modern ceza muhakemesinde “vicdani delil sistemini” oluşturmaktadır. Nitekim CMK’nin “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinde; “hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” denilmek suretiyle vicdani delil sisteminin ceza hukuku sistemimiz açısından da geçerli olduğu açıkça kabul edilmiştir[4].

5.  Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafisinin yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir[5].

6.  Kasten insan öldürme suçlarında şüpheli veya sanık tutuklu ise soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından CMK’nın 100. maddesi hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafisi dinlenilmek suretiyle karar verilir. Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir. Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re’sen karar verir.

7.  Sanık hakkında haksız tahrik indirimi yapılırken mahkemece somut olayın özellikleri göz önünde tutulmalıdır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Oluşa ve tüm dosya içeriğine göre, psikolojik rahatsızlığı ve aynı zamanda madde bağımlığı nedeniyle zaman zaman hırçınlaşarak aile bireylerine saldırgan tavırlar sergileyen ve darp eylemlerinde bulunan maktulün, hal ve hareketlerinin çekilmez bir duruma ulaşması, olay günü maktulün, annesi ve babasını bıçakla tehdit edip babası olan sanığı bıçakla yaralaması hususları gözetilerek, maktulden kaynaklanıp babası olan sanığa ve aile bireylerine yönelen eylemlerin ulaştığı boyuta göre, 18 yıldan 24 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile yapılan uygulamada azamiye yakın oranda ceza indirimi yerine, yazılı şekilde uygulama yapılarak sanığa fazla ceza tayini, hukuka aykırı bulunmuştur”[6].

8.  Kasten insan öldürme suçunun failleri olarak yargılanan sanıklardan birinin savunmasının diğer sanıklar yönünden savunmada karşılıklı suçlama olduğu durumlarda sanıklar arasında menfaat uyuşmazlığının bulunduğu, yani sanıkların menfaatleri arasında çatışma olduğu hallerde farklı müdafilerin yardımından yararlanmaları gerekir.

9.  CMK’DE OTOMATİK TEMYİZ OLMAYIP SANIK VEYA MÜDAFİSİ KARAR KESİNLEŞİNCEYE KADAR TEMYİZDEN FERAGAT EDEBİLİRLER. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Sanık müdafi temyiz istemini, kanunî süresi içinde öne sürdükten sonra, sanığın cezaevinden gönderdiği 03.08.2023 tarihli dilekçesi ile temyiz hakkından feragat ettiğini belirttiği anlaşılmış olup, 5271 sayılı Kanun’un 266’ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz isteminden vazgeçme nedeniyle adı geçen sanık yönünden dava dosyasının incelenmeksizin iadesine karar verilmiştir[7].

10. TEMYİZ ÖN İNCELEMESİNDE ŞU HUSUSLAR İNCELENMEKTEDİR; Kararın temyiz edilebilir olup olmadığı, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı, temyiz istemlerinin süresinde olup olmadığı, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verilip verilmediği ve temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı incelenmelidir.

    Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		      Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1]     Yenisey, Feridun, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku Duruşma ve Kanun Yolları, İstanbul, 1990, 143.

[2]     Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 04.04.2006 tarihli, 3-35/97 sayılı kararı.

[3]     Bkz. Ünver/Hakeri, 14. Baskı, 48-49. AYM, Bireysel Başvuru, 10/12/2014, Başvuru No: 2013/583. Ayrıca bkz. AYM, Bireysel Başvuru, 17/9/2013, Başvuru No: 2013/664. İHAM kararları için bkz. Findlay/Birleşik Krallık, B.No: 22107/93, 25/2/1997, § 79; Jussilia/Finlandiya, B.No: 73053/01, 23/11/2006, § 40; Hakansson ve Sturesson/İsveç, 11855/85, 21/2/1990, § 66; Döry/İsveç, B. No. 28394/95, 12/11/2002, § 37; Pursiheimo/Finlandiya, B.No: 57795/00, 25/11/2003; Göç/Türkiye, B.No: 36590/97, 11/7/2002, § 51.

[4]     Ünver, Yener, Ceza Yargılaması Hukukunda İspata İlişkin Bir Yargıtay İBK’nin İncelenmesi, İÜHFM, 1995-1996, S: 1-2, 193 vd.

[5]     Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25.4.1983.

[6]     Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 11. 07. 2024 tarihli, 2022/9699 esas ve 2024/5303 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7]     Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 23. 10. 2023 tarihli, 2022/14580 esas ve 2023/6425 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

KASTEN İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARINDA MAHKEMENİN YOL HARİTASI ( II. BÖLÜM)

/in /tarafından

1.  İlliyet bağının kesilip kesilmediğinin mahkemece araştırılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Sanığın elinde bulunan bıçağı çıkararak maktule salladığı ve maktulü göğüs ve sırt bölgesinden olmak üzere hayati tehlike yaratacak bölgelerden bıçakladığı, kavgayı aralamaya çalışan katılan da sol bilek ve sağ göğsünün üst kısmın kasten bıçak ile yaraladığı, maktul hakkında tanzim olunan otopsi raporunda kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç organ ve damar yaralanması nedeniyle meydana gelen iç kanama ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu ölümün gerçekleştiği, İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda Dr…’in kusurlu eylemi olmaması, kişiye zamanında tanı konularak tedavisinin yapılması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı, Dr. Serhat… kusurlu eyleminin kesici delici alet yaralanması ile kişinin ölümü arasındaki illiyet bağını kesmeyeceğinin bildirildiği anlaşılmıştır”[1].

2.  Sanığın işlediği iddia edilen suça karşı cezai ehliyetinin tam olup olmadığı incelenmelidir.

3.  Maktulden kaynaklanan haksız davranışların yoğunluk ve boyutuna göre, haksız tahrik sebebiyle cezada makul düzeyde indirim yapılması gerekir.

4.  Sanığın, somut olayın özelliklerine göre tasarlayarak ve canavarca hisle ya da eziyet çektirerek öldürme amacıyla hareket ettiğini kabule yeterli her türlü kuşkudan uzak yeterli kesin kanıt bulunup bulunmadığı araştırılacaktır.

5.  Bağlantılı suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları temyiz incelemesine tabi olmayıp bu durumun ivedilikle incelenmesi gerekir.

6.  Sanığın eyleminin nitelikli kasten yaralama mı yoksa kasten öldürmeye teşebbüs mü olduğunun tespiti çok önemlidir. Dosya kapsamındaki delillerin titizlikle araştırılarak somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Dosya kapsamındaki ifadeler ve deliller birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek derecede husumet bulunduğu, nitekim katılanın sanıklar tarafından olay öncesinde tehdit edildiği, söz konusu tehditte ilişkin dosyaya sunulan mesajlardan ve tanık A.U.’nun talimatla alınan yeminli beyanlarıyla katılanın iddiasının doğrulandığı ayrıca görevsiz mahkemenin 18.02.2016 tarihli 1. celsesinde sanık Halit ..’in alınan beyanında katılan ile karşılıklı birbirlerini tehdit ettiklerini açıkça kabul ettiği, tam bu noktada sanıklar ihtiyari müdafinin duruşmadaki savunmasında dile getirdiği söz konusu mesajların gönderildiği telefon numarasının sanıkların adına kayıtlı olmamasının esasa müessir olamayacağı, diğer taraftan kaza tespit tutanağına göre sanık Mehmet’in katılanın şeridine girmek suretiyle yaralanmasına sebebiyet verdiğinin tespit edilmiş olması ve nihayet tanık İ.T.’nin görgüye dayalı “… Karşı şeritten gelen bir motosiklete çarptı, motosiklet devrilerek yola düştü, Mehmet …. ileride el freni ile sert bir dönüş yaptı, tekrar motosikletli şahsın yanına geldi. Elinde bir tüfekle aşağıya indi, yerdeki şahsı tekmeledi ve seni öldürürüm diyerek elindeki tüfeği doğrulttu. Eğer bu şahıs kaza sırasında yolun kenarına gitmeseydi Mehmet … tekrar dönüşte bu şahsı araba ile ezerdi…” şeklindeki yeminli beyanları karşısında sanığın aracını öldürmek saikiyle kasten katılanın üzerine sürdüğü ve katılanın havaya savrulduğu, katılanın yolun sonundan U dönüşü yapıp geri dönmesi üzerine tekrar katılanın üzerine doğru geldiği ancak katılanın kendini direğin arkasına atmasıyla ezilmekten kurtulduğu ve sanığın eylemini elinde olmayan sebeplerle tamamlayamadığı, hemen bunun akabinde “Seni öldürürüm!” diyerek elindeki tüfeği katılanın üzerine doğrultması birlikte nazara alındığında sanık Mehmet’in eyleme bağlı ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğuna ilişkin tam bir vicdanî kanaat oluştuğu belirtilmiştir. Sanık ile katılan arasında, katılanla sanığın kız kardeşi arasındaki nişanın bozulması ve alacak borç ilişkisi nedenleriyle husumet bulunduğunun, tanık A.U.’nun beyanına göre olay öncesindeki bir zamanda sanık ile katılanın tartışıp kavga ettikleri, birbirlerine vurdukları, sanığın katılanı “Seni öldüreceğim, keseceğim!” şeklinde sözler söyleyerek tehdit ettiği, tanık İ.T.’nin Pozantı Asliye Ceza Mahkemesince 02.06.2016 tarihinde alınan beyanıyla da doğrulandığı üzere; olay günü, yolun kenarında bekleyen ticari taksinin katılanın motosikletle geldiği zamanda sanığın kullanımında iken hareketlenip şerit değiştirerek doğrudan katılanın kullanımında olan motosiklete çarptığı, motosiklet kullanan katılanın çarpmanın etkisi ile havaya uçup yere düştüğü, akabinde sanığın ileriden U dönüşü yaparak yeniden katılanın üzerine doğru geldiği, katılanın sürünerek direk dibine gitmesi nedeni ile aracın hedefinden uzaklaştığı, sanığın elinde tüfekle katılanın üzerine geldiği sırada sanığın yakınlarının sanığa engel olup araca bindirerek olay yerinden uzaklaştırdıkları olayda, sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu halde kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli kasten suçundan cezalandırılması, hukuka aykırılık oluşturmaktadır”[2].

7.  Tekerrür hükümleri uygulanırken tekerrüre esas suç eğer yasal değişiklikler nedeniyle uyarma kapsamına alınmış ise öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;” Sanığın adlî sicil kaydında bulunan Adana (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesinin, 30.05.2014 tarihli ve 2014/…Esas, 2014.. Karar sayılı ilâmında mahkûmiyete konu suçun 5237 sayılı Kanun’un 191’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu olduğu, hükümden sonra 6217 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi ve 6545 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi ile yapılan değişiklikler üzerine 5237 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi uyarınca uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının mahkemesinden sorulması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur”[3].

8.  Dosya kapsamında ilk haksız hareketin katılandan gelmesi halinde, katılandan gelen haksız hareketin ağırlığı dikkate alınarak sanığın cezasından tahrik nedeniyle asgari oranda indirim yapılması hakkaniyete uygun olacaktır. Haksız tahrik indirimi yapılırken somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır.

9.  Yargıtay’da temyiz incelemesi yapılırken ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olup olmadığı, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı, temyiz istemlerinin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süresinde olup olmadığı, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verilip verilmediği ve temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunup bulunmadığı öncelikle incelenmelidir. Ayrıca sanığın hayatta olup olmadığı incelenmelidir. Sanık ölmüşse inceleme yapılmaksızın doğrudan kamu davasının düşmesine karar verilmelidir.

10. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın istinaf incelemesi yapılırken ilk derece mahkemesince verilen kararın; istinaf edilebilir olup olmadığı, istinaf edenlerin hükmü istinaf hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı, istinaf istemlerinin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süresinde olup olmadığı, varsa istinaf dilekçesinde Cumhuriyet savcısının istinaf sebeplerine yer verilip verilmediği ve istinaf istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunup bulunmadığı öncelikle incelenmelidir. Ayrıca sanığın istinaf veya temyiz incelemesi sırasında hayatta olup olmadığı incelenmelidir.

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		    Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org


[1]     Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 13. 12. 2023 tarihli, 2023/4777 esas ve 2023/7900 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[2]     Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 26. 12. 2023 tarihli, 2022/10942 esas ve 2023/8467 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3]     Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 26. 12. 2023 tarihli, 2022/10942 esas ve 2023/8467 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

SUÇTA TEKERRÜR VE ÖZEL TEHLİKELİ SUÇLULAR

/in /tarafından

 (1)    Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a.  Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b.  Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl, geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.

(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.

(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.

(5) Fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.

(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.

(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.

(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir (TCK m. 58).

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		    Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org