HUKUK YARGILAMASINDA GÖREV VE YETKİ AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

/in /tarafından

Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir. Hâkim mahkemenin ayrılmaz bir öğesi olup doğal hâkim ilkesi ışığında bağımsız ve tarafsız bir şekilde coğrafi teminat altında görev yapması adil yargılama ilkesinin en temel koşuludur.  Mahkemelerin yetkisi, diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, bu Kanundaki hükümlere tabidir.  Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır. Birden fazla davalının bulunduğu hâllerde, davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme, ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir. Memur, işçi, öğrenci, asker gibi, bir yerde geçici olarak oturanlara karşı açılacak alacak veya taşınır mal davaları için, orada bulunmaları uzunca bir süre devam edebilecekse, bulundukları yer mahkemesi de yetkilidir. Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme, davalının Türkiye’deki mutat meskeninin bulunduğu yer mahkemesidir. Ancak, diğer özel yetki hâlleri saklı kalmak üzere, malvarlığı haklarına ilişkin dava, uyuşmazlık konusu malvarlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilir.

Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir (HMK m.10). Mirastan doğan davalarda yetki, ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir. Terekenin paylaşılmasına, yapılan paylaşma sözleşmesinin geçersizliğine, ölüme bağlı tasarrufların iptali ve tenkisine, miras sebebiyle istihkaka ilişkin davalar ile mirasçılar arasında terekenin yönetiminden kaynaklanan davalarda ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir. Terekenin kesin paylaşımına kadar mirasçılara karşı açılacak tüm davalar, terekede bulunan bir mal hakkında açılmak istenen istihkak davası, terekenin yazımı ve tespiti zamanında mal nerede bulunuyorsa, orada da açılabilir.  Mirasçılık belgesinin iptali ve yeni mirasçılık belgesi verilmesine ilişkin davalarda, mirasçıların her birinin oturduğu yer mahkemesi de yetkilidir(HMK m.11).

  Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir. İrtifak haklarına ilişkin davalar, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır.  Bu davalar, birden fazla taşınmaza ilişkinse, taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde, diğerleri hakkında da açılabilir(HMK m.12).

            Bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir.  Özel hukuk tüzel kişilerinin, ortaklık veya üyelik ilişkileriyle sınırlı olmak kaydıyla, bir ortağına veya üyesine karşı veya bir ortağın yahut üyenin bu sıfatla diğerlerine karşı açacakları davalar için, ilgili tüzel kişinin merkezinin bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir(HMK m.14).

Zarar sigortalarından doğan davalar, sigorta, bir taşınmaza veya niteliği gereği bir yerde sabit bulunması gereken yahut şart kılınan taşınıra ilişkinse, malın bulunduğu yerde; bir yerde sabit bulunması gerekmeyen veya şart kılınmayan bir taşınıra ilişkinse, rizikonun gerçekleştiği yerde de açılabilir.  Can sigortalarında, sigorta ettirenin, sigortalının veya lehtarın leh veya aleyhine açılacak davalarda onların yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir(HMK m.15).

Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir(HMK m.16).

Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır(HMK m.17).

.     Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hâllerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz.  Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olmasıve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır(HMK m.18).

Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır; taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu her zaman ileri sürebilir. Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz. Mahkeme, yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterir. Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir(HMK m.19).

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

HUKUK YARGILAMASINA EGEMEN İLKELER -AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

/in /tarafından

  1. İLKELERİN ÖNEMİ

Hukuku anlamak, içselleştirmek ancak hukuka egemen ilkelerin bilinmesi ve somut olaylara uygulanması ile mümkün olup yargılamaya egemen ilkelerin yargı kararlarının temelini oluşturması şarttır. Yargılamaya egemen ilkeler ve yükümlülükler hukukun uygulanması ile adaletin sağlanması açısından hayati öneme sahiptir. Adil yargılanma ancak hukuka egemen ilkelerin yargılamaya ışık tutması ile etkili olacaktır.

B-GENEL OLARAK İLKELER, HAKLAR VE YÜKÜMLÜLÜKLER

 Tasarruf İlkesi, Taraflarca Getirilme İlkesi, Taleple Bağlılık İlkesi, Hukuki Dinlenilme Hakkı, Aleniyet İlkesi, Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü, Usul Ekonomisi İlkesi, Hâkimin Davaya İlişkin Tarafları Aydınlatma Ödevi, Hâkimin Tarafları Arabuluculuk Konusunda Bilgilendirme Yükümlülüğü, Hukukun Uygulanması ve Yargılamanın Mahkemece Hukuk Işığında İdare Yükümlülüğüdür.

Tasarruf ilkesi HMK m. 24’de şöyle düzenlenmiştir;  Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder.

Taraflarca getirilme ilkesi HMK m. 25’de şöyle düzenlenmiştir; Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.

Taleple bağlılık ilkesi HMK m. 26’de şöyle düzenlenmiştir; Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan dahaazına karar verebilir. Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.

 Hukuki dinlenilme hakkı HMK m. 27’de şöyle düzenlenmiştir; Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir.

Aleniyet ilkesi HMK m. 28’de şöyle düzenlenmiştir; Duruşma ve kararların bildirilmesi alenidir.  Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi üzerine yahut resenmahkemece karar verilebilir. Tarafların gizlilik talebi ön sorunlar hakkındaki hükümler çerçevesinde gizli duruşmada incelenir ve karara bağlanır. Hâkim, bu kararının gerekçelerini, esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklar. Hâkim, gizli yargılama işlemleri sırasında hazır bulunanları o yargılamayla ilgili edindikleri bilgileri açıklamamaları hususunda uyarır ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun gizliliğin ihlaline ilişkin hükmünün uygulanacağını ihtar ederek bu hususu tutanağa geçirir.

 Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü HMK m. 29’de şöyle düzenlenmiştir; Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.

Usul ekonomisi ilkesi HMK m. 30’de şöyle düzenlenmiştir;  Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi HMK m. 31’de şöyle düzenlenmiştir;   Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.

 Yargılamanın sevk ve idaresi HMK m. 32’de şöyle düzenlenmiştir;   Yargılamayı, hâkim sevk ve idare eder; yargılama düzeninin bozulmaması için gerekli her türlü tedbiri alır. Okunamayan veya uygunsuz yahut ilgisiz olan dilekçenin yeniden düzenlenmesi için uygun bir süre verilir ve bu dilekçe dosyada kalır. Verilen süre içinde yeni bir dilekçe düzenlenmezse, tekrar süre verilemez.

Hukukun uygulanması HMK m. 33’de şöyle düzenlenmiştir;  Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.

AVUKAT CENK AYHAN APAYDIN

GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU- MALPRAKTİS- TIP CEZA HUKUKU

/in /tarafından

GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU- MALPRAKTİS- TIP CEZA HUKUKU

Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(TCK 257).

1.  GENEL OLARAK

Kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu kamu fa­aliyetinin yürütülmesi sırasında, görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadırlar. Öyle ki; kamu faaliyetlerinin gerek eşit­lik gerek liyakat açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü husu­sunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir.  Bu yükümlülükle bağdaşmayan davranışlar, belli koşullar altında suç olarak tanımlanmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu, bu bakımdan genel, tali ve tamamlayıcıbir suç olarak tanımlanmıştır.  Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görevi alanına giren bir hususla ilgili olması gere­kir.

Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden ol­ması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.  Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başa­rısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel, sa­hibine duyulan husumet dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak gösterilmiş olabilir. Kişinin, kamusal bir finans kaynağından yarar­lanması için gerekli şartları taşıdığı hâlde, yararlanması engellenmiş olabilir. Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşulla­rını taşıdığı hâlde, bu faaliyeti engellenmiş olabilir.

Haklı olan işin görülmesinden sonra kişilerden yarar sağlanması da, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. Çünkü bu yarar, kamu görevlisi sıfatını taşıması ve işi görmüş olması dolayısıyla kişiye sağlanmaktadır. Bu gibi durumlarda, kişiler hakkının teslim edilmesi konusunda en azından bir kaygıyla hareket etmektedirler. Kamu görevlisine yarar sağlanması görü­nüşte rızaya dayalı olsa bile; kamusal görevlerin eşitlik ve liyakat esasına göre yürütüldüğü hususunda taşınan kaygı dolayısıyla, burada da bir mağdu­riyetin varlığını kabul etmek gerekir.  Görevin gereklerine aykırı davranış dolayısıyla, kamu açısından bir zarar meydana gelmiş olabilir. Örneğin orman alanında veya kamu arazisi­nin işgaliyle yapılan işyeri veya konutlara elektrik, su, gaz, telefon ve yol gibi alt yapı hizmetleri götürülmekle, görevin gereklerine aykırı davranılmış olabilir.  Görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilere haksız bir ka­zanç sağlanmış olabilir. Örneğin kişi, kamusal bir finans kaynağından ya­rarlanması için gerekli şartları taşımadığı hâlde, yararlandırılmış olabilir. Kişiye, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşulla­rını taşımadığı hâlde, bu faaliyetin icrasına yönelik olarak izin verilmiş ola­bilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde, plan tekniğine veya imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkân sağlanmış olabilir.  Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, görevin gerekle­rine aykırı davranışın mutlaka icrai davranış olması gerekmemektedir. Gö­revin gereklerine aykırı davranışın, ihmali bir hareket olması hâlinde de, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçu­nun icrai veya ihmali davranışla işlenmesinin sadece ceza miktarı üzerinde bir etkisi olabilecektir[1].

Suçtan bir ceza sorumluluğunun doğabilmesi için kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareketinin başka bir suça vücut vermemiş olması gerekmektedir[2]. Aksi takdirde failin diğer suçlardan sorumluluğuna gidilecek, TCK’nın 257. maddesi uygulama alanı bulmayacaktır[3]. Örneğin irtikâp suçu da görevi kötüye kullanmadır. Ayrıca özel olarak düzenlendiği için “torba hüküm” olan görevi kötüye kullanma suçu oluşamayacaktır. Diğer bir ifadeyle, kanundaki açık bir suç tipini ihlal etmeyen, ancak görevin gereklerine aykırılık taşıyan eylemler görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır[4].

2.  SORUŞTURMAYA İLİŞKİN KORUMA TEDBİRLERİ

Soruşturma aşamasındaki ifade sırasında şüphelinin müdafisi yoksa CMK’nın 151/3. maddesi gereğince alt sınır 5 yılı geçmediğinden müdafi görevlendirilme zorunluluğu bulunmamaktadır. 

3. EYLEM

Suçun işlenebilmesi için failin görevin gereklerine aykırı hareketinin kendi görev alanına giren bir işleme ilişkin olması gereklidir[5].  Aksi takdirde, failin hareketi diğer unsurların da varlığı koşuluyla TCK’da düzenlenmiş bir başka suç olan “nüfuz ticareti”  (TCK m. 255) veya “kamu görevinin usulsüz üstlenilmesi” (TCK m. 262) suçlarına vücut verecektir[6]. Görevin gereklerine aykırı hareketin ayrıca kişinin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerekir[7].

Görevin mutlaka bir kanunla veya yazılı hukuk kurallarıyla kamu görevlisine verilmiş olması şart değildir. Üstlenilen görevle ilgili olmak kaydıyla amirin emrine aykırı davranılması halinde, diğer koşulların da gerçekleşmesi durumunda görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır[8]. Kamu görevlisi olan doktorun özel muayenehanede veya özel bir hastanede çalışması görevi kötüye kullanma suçunun oluşturmayıp disiplin cezasını gerektiren bir eylemdir.

Hangi davranışın görevi kötüye kullanma suçunun icrai veya ihmali davranışını oluşturması yasa, yönetmelik ve genelgeler ışığında belirlenir. Görevde yetkinin keyfi kullanılması, takdir de ölçüsüzlük, görevin gereklerine açıkça aykırı olarak mahkeme kararını yerine getirmemek, görevin gerektirdiği hukuki ve etik kurallara uymamak, görevde yetkiyi kendisi veya başkası lehine kötüye kullanmak ve görev gereği kendisine teslim edilmiş her türlü araç gereç ve temsil ödeneğini görev sınırlarının dışında tasarruf etmek eylemleri görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacaktır.

Suçun TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenmiş olan şekli seçimlik hareketli olup görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermesiyle doktorun davranışı bu suçu oluşturacaktır. İhmal hiç yapmamak anlamına gelirken; geç yapmak ise yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapılması şeklinde anlaşılmalıdır[9]. Kamu görevlisi olan doktorun aydınlatma görevini yapmaması ve/veya tedavi ya da müdahaleye ilişkin rıza içeren onam almaması görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır.

4. MANEVİ UNSUR

Suç doğrudan kast ile işlenebilir. Taksirle işlenemez. Kamu görevlisinin görevin gereklerine aykırı davranışının kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına neden olması veya kişilere haksız menfaat sağlaması failin özel kastını ifade etmemektedir[10]. 

5. İŞTİRAK

Özgü suç olup failin kamu görevlisi olması şattır. Kamu görevlisi olmayanlar azmettiren veya yardım eden sıfatıyla suça iştirak edebilirler.

6. TEŞEBBÜS

Bu suça teşebbüs mümkündür.  Kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunmamış ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmamış ise eylem teşebbüs aşamasında kalmıştır[11].

7. İÇTİMA

Özel nitelik taşıyan icrai suretle görevi kötüye kullanma suçlarına örnek olarak zimmet(TCK m.247), rüşvet(TCK m.252) ve irtikâp(TCK m.250) gösterilebilir. İhmali suretle görevi kötüye kullanma suçlarından özel nitelik taşıyanlara ise kamu görevlisinin suçu bildirmemesi (TCK m.279) ve denetim görevinin ihmali (TCK m.251) örnek olarak verilebilir.[12] Failin fiilinin bu özel nitelik taşıyan suçların hiçbirinin kapsamına girmediği veya şartlarını oluşturmadığı takdirde TCK’nın 257. maddesinde belirtilen şartların oluşması koşuluyla görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır[13]. Görevi kötüye kullanmaya ilişkin tek fiil ile birden fazla kişinin mağduriyetine neden olunması halinde TCK’nın 43/2. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır[14]. Resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçlarının işlediği hallerde  görevi kötüye kullanma suçunu belirtilen suçların içinde eriyecektir.

Taksirle yaralama suçunun unsurlarının oluşmaması halinde eğer fail kamu görevlisi olan bir doktor ise eylem görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilecektir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “Sanığın tıp kurallarına uygun olmadığı tespit edilen davranışı ile meydana gelen yaralanma arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı net olarak tespit edilememiş ise de, katılana ait ilk müracaatı ile ilgili şikayet, muayene kaydına ilişkin veri olmadığı ancak hastaya yapılan idrar tahlili sonucuna göre konulan idrar yolu enfeksiyonu tanısı ve yaptırılan Dicloron adlı iğne uygulanmasının klasik bilgilere göre tıbben uyumlu olmadığı, hastanın fizik muayenesinin yapılıp yapılmadığının da tıbbi belgelerden anlaşılamadığı, bu nedenlerden dolayı sanık tarafından konulan idrar yolu infeksiyon tanısı sonrası tıbbi uygulamalarının tıp kurallarına uygun olmadığı anlaşıldığından; sanığın tıp kurallarına uygun olmayan eyleminin TCK’nın 257/2. maddesindeki ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilerek, atılı suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden,  suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde sanığın taksirle yaralama suçundan beraatına karar verilmesi ile yetinilmesi, kanuna aykırı olup, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak bozulmasına;  03/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”[15].

Vakıf hastanelerinde çalışan doktor kamu görevlisi olmayıp görevi ihmal suçundan cezalandırılamazlar. Ancak koşullarının oluşması halinde eylemleri taksirle yaralama suçunu oluşturacaktır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “Vakıf …..Hastanesinde doktor olarak görev yapan sanığın 18.03.2008 tarihinde katılanın bir şikayeti ile ilgili ameliyatını yaptığı sırada katılanın batında cerrahi mala unutulması ve daha sonra katılanın şikayetleri üzerine yeniden ameliyat olmasına sebebiyet vermesi şeklindeki eyleminin taksirle yaralama suçunu oluşturduğu, hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek  görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması, kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün bozulmasına , 17/03/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi”.        

Öte yandan kamu görevlisi olan doktorlar açısından eylemin taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturmaması durumu şartları oluştuğunda görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “ .… Devlet Hastanesinde pratisyen hekimlik yapmakta olan sanığa, 20 günlük bebek hastanın ağladığı, huzursuzluğunun olduğu ve anneyi emmede problemi olması sebebiyle katılanlar tarafından başvurulduğu, bebeğin yapılan muayenesinde kabızlık teşhisi ile gaz giderici ilaç yazılarak taburcu edildiği, reçete edilen ilaç kullanılmışsa da şikayetlerin arttığı, solunumun azaldığı gerekçesiyle yeniden aynı hastaneye başvurulduğu, bu kez Acil Polikliniğinde nöbetçi doktor E…’ın hastayı muayenesinde hastanın solunumun olmaması sebebiyle entübe edilmesi ve resusitasyon yapılmasına karşın hastanın ölmesiyle sonuçlanan olayda; Trabzon Adli Tıp Kurumunun 19/06/2013 tarihli otopsi raporunda bebeğin ölümünün kendisinde mevcut akciğer enfeksiyonu taze lobüler pnömoniden kaynaklandığını bildirildiği, İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi 29/01/2014 tarihli raporunda “çocuğun ölümünün zehirlenme ya da yaralanma ve travmaya bağlı olmadığı, ölümünün akciğer enfeksiyonu taze lobüler pnömoni sonucu meydana gelmiş olduğu, otopside akciğer enfeksiyonu tespit edildiği dikkate alındığında sanığın, çocuk hastalıkları uzmanı konsultasyonu istememesi ve hastayı yatırarak tedaviyi yaptırmaması nedeniyle kusurlu olduğu, ancak bebeğin yaşı ve klinik durumu itibariyle zamanında tanı konularak uygun tedavi başlanılmış olması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı” belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın davranışları ile meydana gelen ölüm neticesi arasında nedensellik bağının kesin olarak belirlenemediği, bu nedenle sanığın meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulamayacağı, bununla birlikte sanığın, solunum yetmezliği ve kabızlık etkisine maruz kalmış öleni stabilizasyonu sağlanıncaya kadar çocuk hastalıkları uzmanı konsultasyonu istemesi ve hastayı yatırarak tedavi yaptırması gerekirken, taburcu ederek evine göndermesi suretiyle görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal gösterdiği, bu haliyle eyleminin TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilerek, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin nazara alınması; kanuna aykırı olup, katılanlar vekilinin ve mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince  isteme uygun olarak bozulmasına;.. 25/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”[16].

Görevi kötüye kullanma iddialarının failin kamu görevi olup olmaması açısından farklılık arz ettiği açıktır. Doktor eğer özel bir hastanede çalışıyorsa görevi kötüye kullanma suçu oluşmaz. Taksirle yaralama suçunun oluşması için bir zararın meydana gelmesi şarttır[17]. 

TCK’nın 257/2. maddesinde “ihmali davranışla görevi kötüye kullanma” suçu düzenlenmiş olup görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan kamu görevlisi olan doktor hakkında görevi ihmal suçundan soruşturma yapılabilir. Doktorun, özel bir hastanede görev yapması nedeniyle kamu görevlisi olmadığı ve özel bir kanun ile de kamu görevlisi olarak sayılmadığı hallerde şüpheli ceza hukuku açısından TCK’nın 257/2. maddesinde hükmolunan görevi kötüye kullanma suçunun da faili olamayacağından özel hastanede çalışan doktor hakkında görevi kötüye kullanma suçundan dolayı kamu davası açılamaz, açılmış ise beraatına karar verilmesi gerekir.

Doktor kamu görevlisiyle eylemi tıp biliminin standartlarına aykırılık oluşturuyorsa görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır.  Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir:  Suç tarihinde B… Devlet Hastanesi acil servisinde görevli doktor olan sanığın, karın ağrısı, mide bulantısı ve nefes darlığı şikayeti ile acil servise gelen müteveffayı gerekli tetkik ve tedaviyi yapmadan serum verip  muayenesinden sonra aynı gün taburcu ettiği, şahsın bir sonraki gün saat 10.00 sıralarında evinde vefat ettiği somut olayda; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kurulunun 25/06/2014 tarihli ve 2862 Karar sayılı raporu ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulunun 14/08/2014 tarihli ve 1556 Karar sayılı raporunda “kişiye hemogram, biyokimya, EKG tetkiklerinin yapılmaması ve dahiliye konsültasyonu istenmemesi nedeniyle Dr…..’in kusurlu olduğu”nun belirtilmesi karşısında, görevinin gereklerini tam olarak yerine getirmeyerek kişilerin mağduriyetine neden olduğu ve bu suretle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği anlaşılan sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatına karar verilmesi, kanuna aykırılık oluşturmaktadır”[18].

8. GÖREVLİ MAHKEME

Bu suç bakımından görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu(CMK) madde 12 fıkra 1’e göre, davaya bakma yetkisi, kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesine aittir.

9. ZAMANAŞIMI

Sekiz yıldır. Zamanaşımını kesen veya durduran sebeplerin olması halinde zamanaşımı yarı oranında artar[19].

10. SORUŞTURMA

Suç Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen soruşturulur. Takibi şikâyete bağlı değildir.  Ancak fail kamu görevlisi olduğundan 4483 sayılı yasa gereğince soruşturma izni verilmesi gerekir. Uzlaştırma, ön ödeme veya seri muhakeme usulü uygulanamaz.

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

UZLAŞTIRMADA FARKINDALIK PLATFORMU

cezahukukubilinci.org

[1] TCK’nın 257. maddesi’nin gerekçesi.

[2] Zafer, Hamide, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu (TCK m. 257)”,Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi• Cilt 25, Sayı 2, Prof. Dr. Ferit Hakan Baykal Armağanı, Aralık 2019, 1558.

[3]Koca/ Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Ankara: Adalet Yayınevi, 2015, 905.

[4] Hakeri,  Tıp Ceza Hukuku, 318.

[5]“Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez. Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.”. YCGK, 26.02.2013 tarihli, 2012/4-425 esas ve  2013/67 sayılı kararı(özel arşiv).

[6]Özbek ve diğerleri, 1054 ve devamı.

[7] Özbek ve diğerleri, 1055.

[8] Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Baskı, 930.

[9] Özbek ve diğerleri, 1059.

[10] Kartal, Pınar Memiş, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, 1389.

[11] Özbek ve diğerleri, 1061.

[12] Zafer, 1583.

[13] Sevük, Handan, “Görevi Kötüye Kullanma Suçu (TCK m. 257)”,DÜHFD, C: 23, S: 39, 2018, 301.

[14] Özbek ve diğerleri, 1063.

[15] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 3. 06. 2020 tarihli, 2019/8075 esas ve 2020/2909 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[16] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 25. 12. 2020 tarihli, 2019/5235 esas ve 2020/1973  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[17] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “Dosya kapsamına göre, 13.12.2014 tarihinde 2.5 yaşındaki katılanın ailesi tarafından burnuna pil kaçması nedeniyle götürüldüğü Özel ….Hastanesinde görevli sanık KBB uzamanı Dr. Y… tarafından fiziki muayenesinin yapıldığı, muayene sonucu sanığın pili görmemesi nedeniyle katılanın ailesini akıntı olursa tekrar gelmelerini söyleyerek gönderdiği, iki gün sonra katılanın burnunda akıntı olması nedeniyle 15.12.2014 tarihinde götürüldüğü bir başka hastanede KBB uzmanı tarafından direkt grafi çektirilerek burunda yabancı cisim saptandığı ve genel anestezi altında yabancı cisim çıkarılması operasyonu  uygulandığı olayda, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 30.12.2015 tarihli raporunda katılanın yaşı, ailenin yabancı cisim anamnezi vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın yabancı cisim olup olmadığının saptanması amacıyla grafi çektirmemiş olmasının eksiklik olarak değerlendirildiği ancak cismin başka doktor tarafından çıkarılması nedeniyle katılanda herhangi bir komplikasyon gelişmediğinin belirtildiği, bu nedenle sanığa yüklenen taksirle yaralama suçu açısından kusurunun bulunmadığı, sanığın kamu görevlisi olmaması nedeniyle de eyleminin TCK’nın 257/2. maddesindeki ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, sanığın beraatına ilişkin yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılama sonunda, yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu gerekçesi gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin kusura, eksik incelemeye ve sair nedenlere ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak onanmasına, 11/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin, 11. 02. 2020 tarihli, 2018/7837  esas ve 2020/1366  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[18] Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin, 19. 11. 2019 tarihli, 2017/5919 esas ve 2019/10875 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[19] “Sanıklara  isnat olunan, 5237 sayılı TCK’nın 204. maddesinde düzenlenen “resmi  belgede sahtecilik” suçunun ve sanık M.. isnat olunan TCK’nın 257. maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçunun yasada öngörülen cezasının miktarı ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, aynı Kanunun 66/1-e, 67/2-a ve 67/3 maddeleri uyarınca, hesaplanan 12 yıllık dava zamanaşımının suç tarihi olan 2006 yılından inceleme tarihine kadar  gerçekleştiği anlaşıldığından  5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca hükümlerin bozulmasına , ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak kamu davalarının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca  düşmesine, 11/02/2020  tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin, 11.02. 2020 tarihli, 2018/5198  esas ve 2020/1855  sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). 

YARGILAMANIN YENİLENMESİ İLE KANUN YARARINA BOZMA ARASINDAKİ FARKLAR

/in /tarafından

Yargılamanın yenilenmesi yoluna gidebilmek için hükmün kesinleşme şekli önemli olmayıp kesinleşmiş olması yeterlidir. Kanun yararına bozma başvurusunu, sadece Adalet Bakanlığı’nın istemi üzerine veya hükümlünün cezasının kaldırılmasını ya da daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiren bozma nedenlerinin bulunması durumlarında re’sen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı yapmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi başvurusunu yapma hakkına sahip olanlar ise doğrudan bu yola başvurabilmektedirler. Yargılamanın yenilenmesi talebi kural olarak hükmü veren mahkemeye yapılırken, kanun yararına bozma talebi Yargıtay Ceza Dairesi’ne yapılmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi hem maddi hem de hukuki hatadan kaynaklanan adli hataların giderilmesine yönelikken, kanun yararına bozma yoluna sadece kararda hukuki hata bulunması sebebiyle gidilebilmektedir[1].

Kanun yararına bozma, olağanüstü yola başvurulmasından sonra, bozma nedenlerinin bulunduğunun belirlenmesi ve bozmanın sanığın lehine olması halinde, kural olarak esas mahkemesine iş bırakılmadan Yargıtay’ca sonucun tayini ilkesi benimsenmiştir[2]. Ancak kanun yararına bozmada Yargıtay somut olayın özelliklerine göre talebe göre bir değerlendirme yaparak belirttiği hususların yerel mahkemece yerine getirilmesine de karar verebilir. Hatta yargılamanın yenilenmesi taleplerinin kabulünde bu durum zorunluluk oluşturmaktadır[3]. Yargılamanın yenilenmesi talebi, hükmü veren mahkemeye yapılmakta ve yargılama hükmü veren mahkeme tarafından yapılmaktadır.

Hüküm ya da karar tarihinden sonra ortaya çıkan deliller, şartları varsa yargılamanın yenilenmesini gerektirebilir ise de kesinleşen hüküm veya kararı kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremez[4]. Aksi düşünce hem kesin hükmün otoritesini sarsar hem “çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem” kuralını ihlal eder hem de hukuk güvenliğini zedeleyerek toplumsal tedirginlik ve huzursuzlukları besler[5]. Diğer bir ifadeyle, kanun yararına bozma talebine ilişkin inceleme, talebe esas teşkil eden hüküm ya da kararın tesis edildiği tarih ve şartlar itibariyle değerlendirilmesini gerekli kılar. Hüküm ya da karar tarihinden sonra ortaya çıkan deliller, şartları varsa yargılamanın yenilenmesini gerektirebilir ise de kesinleşen hüküm veya kararı kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremez[6].

Hükümlünün akıl hastası olduğuna ilişkin iddialar kanun yararına bozma nedeni olmayıp yargılamanın yenilenmesi nedeni olabilir[7]. Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hâkim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir. Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur. 26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hâkim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ve şahsi hakka ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz. Ancak 5271 sayılı CMK’nın 311/1-e fıkrasında da belirttiği gibi, ortaya konulan yeni olaylar veya yeni delillerin yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatını veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olması halinde sanığın olağanüstü kanun yollarından olan yargılamanın yenilenmesi müessesesinden faydalanması mümkün olabilecektir[8].

Hukuka aykırı olduğu iddia edilen mahkeme kararlarına karşı kanun yararına bozma yoluna gidilmeden başvurulacak diğer kanun yolları tüketilmeli, özellikle yargılama sonrası ortaya çıkan yeni delil veya olaylara ilişkin yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmelidir[9].

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN                                         Cumhuriyet Savcısı – Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

cezahukukubilinci.org

[1]          Kunter, Nurullah, “Olağanüstü Kanun Yolunda Reform”, İÜHFM, C:38, No:1-4, İstanbul, 1973, 169; Yenisey, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku Duruşma ve Kanun Yolları, 229.

[2]          Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin, 07.11. 1994 tarihli, 1994/9671 esas ve 1994/12873 sayılı kararı (akt- Ünver/Hakeri, 14. Baskı, 835). Nitekim Yüksek Adalet Bakanlığı’nın, uyuşturucu madde ticareti yapma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık A. G.. hakkındaki, Bakırköy 7.Ağır Ceza Mahkemesinin 08/12/2014 tarihli, 2014/40 esas ve 2014/410 sayılı kararının kanun yararına bozulması istemi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 27/05/2019 tarihli ihbar yazısı üzerine Yargıtay’ın yerel mahkemenin hükmünü değiştirmek suretiyle verdiği bir kararda şöyle denilmektedir; “Hüküm fıkrasının; 1- Sanığın, katılan B…O…’a verdiği kabul edilen maddelerin ele geçirilememesi, bu nedenle uyuşturucu madde olup olmadığının teknik yöntemle tespit edilememesi karşısında eylemin sübut bulmadığı ve sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin başkaca bir eylemin tespit edilemediği; kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmasının aksine, maddî bulgularla desteklenmeyen katılanın soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan mahkumiyetine yeterli ve kesin delil bulunmadığı anlaşıldığından uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanığın BERAATİNE; 2-Mahkemenin uygulaması gözetilerek, sanığın sabit olan yaşı küçük mağdureyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemine uyan TCK’nın 109/1. maddesi uyarınca suçun niteliği, işleniş biçimi dikkate alınarak TAKDİREN 1 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, Sanığın eylemini yaşı küçük çocuğa karşı işlediği anlaşıldığından cezasında TCK’ nın 109/3.maddesi uyarınca 1 kat artırım yapılarak 2 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, Sanığın eylemini cinsel amaçlı işlediği sabit olmadığından TCK’ nın 109/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, Sanığın yargılama sürecindeki davranışları sanık lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezasından TCK’ nın 62. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 1 YIL 8 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, Sanık hakkında başkaca artırım ve indirime yer olmadığına, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına, sanığın adli sicil kaydında yer alan Büyükçekmece 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/2965 esas, 2013/770 karar sayılı ilamı ile verilen 1 yıl 8 ay hapis cezası tekerrüre esas alınarak TCK’ nın 58/6. maddesi uyarınca hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra hakkında denetimli serbestlik tedbirlerinin uygulanmasına, 3-Yargılama için yapılan 1.161,00 TL müdafii ücreti, 27,00 TL çağrı gideri, 1.10 TL posta gideri ve 70,00 TL sosyal hizmet uzmanı ücreti olmak üzere toplam 1.259,10 TL yargılama giderinin sanıktan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine, şeklinde DEĞİŞTİRİLMESİNE, 4-Hükmün değiştirilen bu şekliyle infazına, dosyanın Adalet Bakanlığı’na sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine, 18/12/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi”. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin, 18.12. 2019 tarihli, 2019/1426 esas ve 2019/7316 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3]          “Dosya kapsamına göre, hüküm tarihinde 26/08/1991 tarihli O.. Y..’ın yaşının Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/159 esas, 2008/173 sayılı kararı ile nüfus kaydının 26/08/1995 olarak düzeltildiği ve nüfus kütüğüne bu şekilde işlendiği sanığın yaşının kesinleşmiş mahkeme kararı ile düzeltilmiş olması ve suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğunun anlaşılması karşısında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesi kapsamında yapılacak yeni değerlendirme sonucunda ortaya çıkacak delillerin sanık lehine kabule değer olabileceği gözetilerek yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden anılan kararın bozulması gerektiğinin ihbar olunduğu anlaşılmıştır. Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ihbar yazısı incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmüş olduğundan KABULÜ ile hırsızlık suçundan sanık O… Y..hakkında Diyarbakır 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.09.2018 tarihli ve 2010/628 esas, 2011/65 sayılı ek kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine, 12.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin, 12.12. 2019 tarihli, 2019/13061 esas ve 2019/18221 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4]          “Somut olay değerlendirildiğinde; araştırma raporu kapsamında, suçun sübutu bakımından belirleyici nitelikte olan ancak CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılıp değerlendirilmeyen ve fakat hükmün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan delillerin, kesinleşen hükmü kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremeyeceğinden talebin reddine karar vermek gerekmiştir”. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 15. 11. 2019 tarihli, 2018/6615 esas ve 2019/7028 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5]          Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 06. 12. 2019 tarihli, 2019/6717 esas ve 2019/8145 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). “Silahlı terör örgütüne üye olma ve casusluk suçlarından beraat kararı verilen sanık aleyhine; A-) Silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden kesinleşen beraat kararına yönelik olarak; kanıtların takdir ve değerlendirmesinde yanılgıya düşüldüğünden veya eksik kovuşturma ile karar verildiğinden söz edilmek sureti ile yapılan istemin kanun yararına bozma yasa yoluna konu olamayacağından, B-) Devletin Güvenliğine ilişkin gizli belgeleri temin etme/casusluk suçundan verilen beraat hükmüne yönelik olarak yapılan incelemede ise; suçtan doğrudan zarar gören ve bu nedenle davaya katılma hakkı bulunan Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı/Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığının davadan haberdar edilip gerekçeli kararın da anılan kuruma tebliğ edilmediğinin anlaşılması karşısında bu suç yönünden usulüne uygun kesinleşmiş bir karardan bahsedilemeyeceğinden istemin reddine karar verilmiştir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.05.2019 tarih, 2019/56462 sayılı tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteğinin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi”. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 06. 12. 2019 tarihli, 2019/6717 esas ve 2019/8145 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6]          “Somut olay değerlendirildiğinde; soruşturma ve kovuşturma aşamasında toplanan delillere göre ByLock kullanıcısı olmadığının bildirilmesi üzerine diğer deliller de tartışılarak yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilen sanık hakkında; suçun sübutu bakımından belirleyici nitelikte olan ancak CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılıp değerlendirilmeyen ve fakat hükmün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan sanığın ByLock kullandığına dair delilin, kesinleşen hükmü kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremeyeceğinden talebin reddine karar vermek gerekmiştir”. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, 08. 11. 2019 tarihli, 2019/5367 esas ve 2019/798 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7]          Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Hükümlü hakkında, 08/01/2011 tarihinde işlediği suçtan dolayı Kütahya 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 01/11/2011 gün ve 2011/297 E., 2011/745 K. sayılı kararıyla TCK’nın 141/1 maddesinden mahkumiyet kararı verildiği ve hükmün temyiz edilmeden kesinleştiği, o yer Cumhuriyet Savcılığı tarafından sanığın akıl hastası olup olmadığı araştırılmadan hüküm verildiği için kanun yararına bozma yoluna gidildiği, ancak Adalet Bakanlığı’nın cevabi yazısında yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulabileceğinden kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinin belirtilerek dosyanın iade edildiği, bunun üzerine, Kütahya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.05.2012 tarihli ek kararı ile yargılamanın yenilenmesine karar verildiği, yeniden yapılan yargılamada sanığın cezai ehliyetine yönelik raporlardaki çelişkinin giderilmesi için sanığın Adli Tıp Kurumuna sevk ettiği ancak sanığın temin edilememesi nedeniyle ara kararından dönüp Kütahya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/657 esas ve 2015/334 karar sayılı 12/05/2015 tarihli hükmü yeniden kurduğu, dosyada bulundan 17.02.2009-05.01.2009 09.03.2010-17.05.2010- 23.06.2010-29.06.2010 tarihli Manisa Ruh Sağlığı Hastanesince düzenlenen raporlarda sanığın farik mümeyyiz olmayıp, davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olup, TCK’nın 32/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ise de; sanık hakkında alınan son 01.02.2013 tarihli Manisa Ruh Sağlığı Hastanesi’nin sağlık kurulu raporuna göre sanığın suç tarihinde işlediği iddia olunan hırsızlık suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve yönlendirme yeteneğini azaltacak veya kaldıracak düzeyde bir akıl hastalığı bulunmayıp, cezai ehliyetinin tam olduğunun bildirilmesi karşısında; mahkemece, aynı yasanın 323/1. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi ile hükmün aynen infazına karar verilmesi gerekirken hükümlü hakkında yazılı şekilde yeniden hüküm kurulmak suretiyle mahkumiyet kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiş, hükümlü müdafisinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak bozulmasına, 28/10/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi”. Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin, 28. 10. 2019 tarihli, 2019/5564 esas ve 2019/15517 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında da şöyle denilmektedir; “Dosya kapsamına göre, hükümlünün cezai ehliyetinin bulunmadığından bahisle yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunması üzerine mahkemesince talebin reddine karar verilmiş ise de; hükümlü tarafından dosyaya ibraz edilen muhtelif tarihli hastane rapor ve yazı fotokopilerinde özetle, hükümlüde kişilik bozukluğu, orta derecede zeka geriliği, davranış bozukluğu ve şizoaffektif bozukluk bulunduğunun belirtilmesi, Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi Psikiyatri Kliniği tarafından düzenlenen 02/10/2009 tarihli ve 129 sayılı yazıda, hükümlünün 5237 sayılı Türk Kanun’un 32/1. maddesi kapsamındaki akıl hastalığı nedeniyle 20/02/2007 tarihinde işlediği iddia edilen uyuşturucu madde temini suçu bakımından anılan fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamadığı ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olduğuna yönelik kanaat belirtilmesi, adı geçen hükümlünün başka eylemlerine ilişkin olarak farklı mahkemelere ait mahkûmiyet kararlarına ilişkin istinaf veya temyiz incelemesi sonucunda verilen emsal niteliğindeki Yargıtay 23. Ceza Dairesinin 26/09/2016 tarihli ve 2016/8762 esas, 2016/8297 karar; Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 17/04/2013 tarihli ve 2011/24019 esas, 2013/7113 karar; Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 15/05/2014 tarihli ve 2013/18877 esas, 2014/12427 karar; İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 15/11/2017 tarihli ve 2017/1071 esas, 2017/2225 karar sayılı ilâmlarında, hükümlü İ….. akıl sağlığının ve cezai ehliyetinin yerinde olup olmadığına ilişkin Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiğinin anlaşılması karşısında, hükümlünün 5237 sayılı Türk Kanun’un 32/1. maddesi uyarınca akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamadığının veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olup olmadığının Adlî Tıp Kurumunca tespiti lüzumunun bulunması nedeniyle, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüne karar verilerek bu yönde rapor alınması gerektiği gözetilmeden, itirazın bu yönüyle kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir”. Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin, 30. 9. 2019 tarihli, 2019/5932 esas ve 2019/9081 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8]          Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin, 23. 10. 2019 tarihli, 2019/1527 esas ve 2019/13310 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9]          Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir: “Sanığın işlediği iddia edilen 19.10.2017 ve 24.10.2017 tarihli suçlara ilişkin olarak iki ayrı iddianame düzenlenerek farklı mahkemelere dava açıldığı ve her bir suça ilişkin olarak ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verildiği, ancak daha sonra, esasen sanığın tüm suçları 03/01/2018 ilk tarihli iddianameden önce işlemiş olduğu, bu nedenle aralarında hukuki kesinti oluşmadan işlenen suçlara ilişkin olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için dosyaların birleştirilmesi gerektiği iddiası ileri sürülerek kanun yararına bozma ihbarında bulunulmuş ise de, ikinci hükmü veren İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından hüküm tarihinde bilinmeyen ve sonradan ortaya çıkan bu durumun ilk kez kanun yararına bozma yolu ile incelenmesi mümkün olmayıp, yasaya aykırı olduğu iddia edilen mahkeme kararlarına karşı başvurulacak diğer kanun yolları tükenmediğinden, yargılama sona erdikten sonra ortaya çıkan bu durumun CMK’nın 311 ve devamı maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kapsamında değerlendirilebileceği cihetle, kanun yararına bozma talebinin reddine karar vermek gerekmiştir”. Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin, 23. 9. 2019 tarihli, 2019/2461 esas ve 2019/5769 sayılı kararı (UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

HUKUKTA VE CEZADA BİLİRKİŞİ RAPORUNUN BAĞLAYICILIĞI VE ÖNEMİ

/in /tarafından

1–Hukuk sistemimiz büyük oranda bilirkişi raporuna endeksli olup özellikle idari yargı, iş yargısı, ticaret mahkemeleri, tüketici mahkemeleri, asliye hukuk mahkemeleri ve ceza mahkemeleri bilirkişi raporları üzerinden yargılama yapmaktadır.

2- Bilirkişilik, cezada  “Mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından mevcut ya da muhtemel bir duruşmada teknik ya da olgusal delilleri değerlendirerek adli çözüme katkı sağlamak üzere atama ya da onay yoluyla bir teknisyenin görevlendirildiği araştırma tedbiri” olarak tanımlanmaktadır[1].

3-Genel bilgi, hukuk veya başka bir alanda uzman olmayı gerektirmeyen, doğal, tarihi ya da politik olaylar gibi hususlara ilişkin herkesin her zaman kolayca elde edebileceği, ulaşılabilir, güvenilir kaynaklara başvurarak kanaat edinebileceği bilgidir[2]. Genel bilgilerle ilgili olarak bilirkişiye başvurulamaz. Bilirkişiye teknik ve uzmanlık gerektiren alanlarda başvurulması esastır.

4-Bilirkişi incelemesi için öncelikle delillerin toplanması şarttır. Soruşturma ve/veya yargılama aşamasında tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda gösterdikleri deliller ışığında bilirkişi raporu düzenlenmelidir.

5- Bilirkişi incelemesi genellikle Adli Tıp Kurumu aracılığı ile yaptırılmakta olup Adli Tıp Kurumu raporunun alınmasından sonra itiraz olması halinde mahkemece itiraz yerinde görülürse üniversitelerden uzman kişilerce ayrıca bilirkişi raporu alınabilmektedir. Adli Tıp Kurumu raporunu dosya içeriğiyle uyumlu ise,  maddi gerçeği ortaya koyuyorsa Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda karar verilmelidir.

6-  Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.” hükmü bulunmakta olup bu hükümden de anlaşılacağı üzere hukuk hâkimi, ceza mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır[3].

7- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesinde ifadesini bulan ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımını; aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının ise kişi ilişkilerinin Medeni Hukuk alanında düzenlenmesi ve özellikle tazmin koşullarını öngörmesi esasına dayanmaktadır.  6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. maddesindeki açık hüküm karşısında ceza mahkemesince verilen beraat kararı, kusur ve derecesi, zarar tutarı, temyiz gücü ve yükletilme yeterliği, illiyet bağı gibi esasların hukuk hâkimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır[4].

8- Hukuk hâkiminin bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında ceza hâkiminin tespit ettiği bilirkişi raporlarına dayalı maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.1.1975 tarihli ve 1971/406 esas, 1975/1 karar ile 23.1.1985 tarihli ve 1983/10-372 esas, 1985/21 sayılı kararları).  Ancak ceza yargılamasındaki bilirkişi raporları üzerinden verilen kararların hukuk hâkimini bağlaması olay bazında değerlendirilmelidir.

9- Hukuk usulü bir şekil hukukudur. Davanın açılması, itirazların ileri sürülmesi, tanıkların ve diğer delillerin bildirilmesi belirli süre koşullarına bağlı kılındığı gibi ikinci tanık listesi verilememesi, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı gibi yargılamanın süratle sonuçlandırılması gayesi ile belirli kısıtlamalar getirilmiştir. Bunun sonucunda hukuk hâkimi şekli gerçeği arayacak, maddi gerçek öncelikli hedef olmayacaktır. Ancak ceza hâkimi bunun tersine öncelikli hedef olarak maddi gerçeğe ulaşmaya çalışacaktır. O hâlde ceza mahkemesinin maddi nedensellik bağını (illiyet ilişkisi) tespit eden kesinleşmiş hükmünün hukuk hâkimini bağlamasına, 6098 sayılı Kanun’un 74. maddesi bir engel oluşturmaz.  Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre maddi olgunun tespitine ilişkin ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusundaki kesinleşmiş kabule rağmen aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarihli ve 2019/10-111 esas, 2022/948 Karar ile 15.12.2022 tarihli ve 2021/10-292 esas, 2022/1759 Karar sayılı kararları).  Somut olayda davalı şirkete ait işyerinde ısı yalıtım ve çatı aktarma işinde çalışmakta iken 16.06.2014 tarihinde sekizinci kattan düşerek hayatını kaybeden dava dışı sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile yapılan cenaze yardımının rücu yoluyla  tahsili istemiyle açılan eldeki davada, ilk derece mahkemesince alınan 19.03.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davalı şirketin % 75, dava dışı sigortalının % 20, işi sevk ve idare eden olarak ifade edilen davalı S…ün % 5 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, bu rapora itiraz edilmesi üzerine alınan 22.09.2017 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise davalı şirketin % 80, dava dışı sigortalının % 20 oranında kusurlarının bulunduğu, işveren vekili olarak değerlendirilen davalı S..’ün % 5 oranındaki kusurunun davalı şirketin kusurunun içinde değerlendirildiği yönünde tespit yapıldığı, Kurum müfettiş yardımcısı tarafından düzenlenen 18.02.2015 tarihli inceleme raporunda da davalı şirketin % 80, dava dışı sigortalının % 20 oranında kusurlu olduğu şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür. Öte yandan taksirle ölüme neden olmak suçundan yapılan soruşturmada tanzim edilen 11.03.2015 tarihli raporda şirket müdürü U… ile şirket yöneticisi S..ün işin yürütümü ve koordinasyonu ile ilgili görevleri birlikte yürütmeleri nedeniyle asli, dava dışı sigortalının ise tali kusurlu olduğu; ceza davasında alınan 15.11.2015 tarihli raporda ise şirket müdürü U..’nın kusursuz, inşaat işinde yapılan çalışmaların sevk ve idaresinde yürütüldüğü ve şantiye şefi olduğu belirtilen davalı S… ..’ün asli, sigortalının da tali kusurlu olduğu şeklinde tespit yapıldığı, Ankara Batı 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 31.05.2016 tarihli ve 2015/.. esas, 2016/.. sayılı kararı ile idari işler dışında sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilen davalı U…’nın beraatına, davalı S…’ün davalı şirket ortağı olmasının yanı sıra şantiye şefi olması sebebiyle iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması noktasında kusur ve sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 85/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca sonuçta 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin 27.06.2016 tarihinde kesinleştiği; eldeki davada ilk derece mahkemesince davalı S…’ün işveren vekilliği sıfatı kabul edilmeyerek davanın sadece davalı şirket hakkında kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tüm dosya kapsamına göre davalı Se…ün davalı işveren şirketin çalışanı olması, işçilerin temini ve işyerinde yönlendirmeleri ile ilgili görevinin bulunması ve çalışma ile ilgili talimatların bu davalı tarafından verilmesi karşısında davalı S……’ün işveren vekili olduğu değerlendirilerek davalı S..’e ait işyeri kayıt ve bilgileri getirtilerek ceza dosyası ile eldeki davada yer alan deliller kapsamında kusur oran ve aidiyetleri yeniden belirlenerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.  Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır[5].

10. 271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması durumunda mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği belirtilmiş olup maddeye göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. CMK’nın 231. maddesinin devam eden fıkralarında ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için gerekli şartların neler olduğu düzenlenmiştir. Ceza hukukunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması, tıpkı seçenek yaptırıma çevirme ve erteleme kurumlarında olduğu gibi hükmün ve cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin kurumlardan birisidir. Özellikle ilk defa suç işleyen kimselerin hemen cezalandırılmasını ceza adaleti ile güdülen amaca uygun görmeyen kanun koyucu, verilecek cezanın bireyselleştirilmesinde olduğu gibi kurulan hükmün açıklanıp açıklanmayacağı konusunda da hâkime takdir yetkisi vermeyi uygun görmüştür. Böylece hâkimin yetkisi arttırılarak bir şansa daha ihtiyacı olan sanıkların durumlarının hâkim tarafından bir daha değerlendirilmesi imkânı getirilmiştir[6].

11. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli ve 2009/4-13 Esas, 2009/12 Karar ile 06.04.2010 tarihli ve 2010/2-76 Esas, 2010/77 Karar sayılı kararlarında da sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturduğu, müessesenin yargılama kanununda düzenlenmiş bulunmasının kurumun karma niteliğini değiştirmeyeceği vurgulanmıştır. Bilirkişi raporu üzerinden verilen HAGB kararları askıda hüküm olsa bile kişi özgürlüğü ve hukuk güvenliği açısından sakıncalar doğurmaktadır. Sanık veya sanıkların suç işlemedikleri durumlarda gerçeği yansıtmayan bilirkişi raporlarına itiraz ederek maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlamaları gerekir.  Örneğin taksirle yaralama veya taksirle ölüme nedenle suçlarında işin uzmanı olmayan bazı bilirkişilerin raporlarıyla verilen HAGB kararları sanık veya sanıklar üzerinde baskı yarattığı gibi açılan hukuk davaları açısından da bir dezavantaj yaratmaktadır.

12-  Yargılama sistemimizde temyiz yolu yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiş olup CMK’nın 223. maddesinde sınırlı olarak sayılan ve mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine, davanın reddi ve düşme kararları olarak belirtilen hüküm çeşitleri arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları yer almadığından bu kararlar hüküm niteliğinde değildir[7]. Bu nedenle HAGB kararlarının dayanağını teşkil eden bilirkişi raporlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadıkları yani doğruluk derecesinin araştırılması mahkemenin görevi kapsamındadır. Bilirkişi raporunun sorgulanmaması sorumluluğun devri kapsamında olup bu durum hukuk güvenliği açısından çok önemli sakıncalar içermektedir. HAGB kararlarının istinafa tabi hale gelmesi yönündeki düzenleme olması gereken hukuk açısından olumlu bir gelişmedir. Mahkemenin başta bilirkişi raporları olmak üzere dosyadaki tüm delilleri inceleyip maddi gerçeği ortaya koyduktan sonra HAGB kararı vermesi gerektiği izahtan varestedir.

13-  Uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelen mahkemeye erişim hakkına, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca kanunla sınırlamalar getirilebilecek olmakla birlikte, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olmaması, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyet’in gereklerine uygun olması, hakkın özünü zedelememesi, meşru bir amaç taşıması, açık ve ölçülü olması gerekir (Anayasa Mahkemesi, Muammer Tatar, B. No:2014/819, 09.06.2016, § 37 vd.). Mahkemelerin ve savcılıkların bilirkişi raporuna endeksli olması adalete erişimi engelleyecek boyuta gelmemelidir.  Bilirkişi raporlarının ayrıntılı ve gerekçeli olması şarttır. Bilirkişi raporlarına yönelik itirazların titizlikle incelenmesi ve tarafları tatmin edecek bir değerlendirme yapılması gerekir.

14- Hâkimin uzmanlık alanına girmeyen konularda çeşitli olgular veya tecrübe kurallarına ilişkin bilgi aktarabilen ve ispata ilişkin sorunun değerlendirilmesinde yargılama süjelerine yardımcı olan ve görüşüne başvurulan kişidir[8]. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun dosya içeriğiyle uyumlu, ayrıntılı, gerekçeli, denetime ve somut olayın özelliklerine uygun olması şarttır.

15-Bilirkişi raporu delil olmayıp delilleri değerlendirme aracıdır. Bilirkişinin görevi uzmanlık gerektiren teknik ve bilimsel konularda maddi gerçeği ortaya çıkarmaya çalışan mahkemeyi aydınlatmaktır[9]. Bilirkişi raporu şüpheleri ortadan kaldırdığı gibi tarafların iddia ve savunmalarının doğruluk derecesini de ortaya koymaya yardımcı olmaktadır.

16. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”. Anayasa’nın 138. maddesinin 4. fıkrasında ise “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükümleri bulunmaktadır. . Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmında ise “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.” düzenlemesi yer almaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete ‘de yayımlanan 26.06.2014 tarihli ve 2013/1752 Başvuru numaralı kararında “… Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır…” şeklinde adil yargılanma hakkının unsurlarına ve içeriğine ilişkin açıklamalar yapılmıştır.  Anayasa Mahkemesi bu kararında ve başkaca birçok kararında hukuki güvenlik ilkesinin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre hukuk devletinde hukuk güvenliğini sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güveni boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Başka bir anlatımla hukuk devletinin hukuki güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre güvenle düzenleyebilmesi anlamına gelir. Kişilerin davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güven sağlamalıdır. Bu güvenin sağlanabilmesi, her şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uymasına bağlıdır. Kanunları uygulama durumunda bulunanların da, başta mahkemeler olmak üzere bu ilke ile bağlı olduğu da açıktır[10]. Yargılamaların bilirkişi raporuna endeksli olmaması maddi gerçeğin araştırılması esastır. İddia, savunma ve ilgili mevzuat üzerinden bir cümlelik sözde bilirkişi raporları ile hüküm kurulması adil yargılama hakkının ihlali niteliğindedir. Taraflara bilirkişi raporundaki bulgulara diyeceklerinin sorularak bilirkişi raporunun somut olaydaki gerçekliği araştırılmalıdır. Bilirkişi raporları arasındaki varsa çelişkilerin giderilmesine yönelik yeni bilirkişi raporu alınmalı ve çelişkileri yaratan bilirkişilerin uzmanlıklarının inceleme konusu yapılması gerekir.

17. Bilirkişilerin yapılacak işin uzmanı olup olmadığı, bilirkişilik sistemine kayıtlı olup olmadıkları, yemin edip etmedikleri,  taraflar ile bağlantılı olup olmadıkları incelenmelidir.

18. Bilirkişilere tarafların itiraz etmesi halinde taraflarında üzerlerinde anlaşabilecekleri diğer bir ifadeyle, itiraz edilemeyecek bilirkişilerin atanmaması adil yargılama hakkının ihlali niteliğindedir.

19.  Bilirkişi raporlarının bilimsel verilerden yoksun olup olmadığı araştırılmalıdır. Gerektiğinde dosyaya sunulan uzmanlık mütalaaları üzerinden yeniden bilirkişi raporu alınmalıdır.

20. Mahkemenin tanık beyanları ve delilleri değerlendirmeksizin salt bilirkişi raporlarıyla hüküm kurması maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet etmediği için adil yargılanma hakkı ihlal edilmektedir.

21. Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.  Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.  Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.(HMK m. 266). Hukuk sistemimizin bilirkişiye endeksli olduğu göz önüne alındığında hukukçuların bilirkişi olmalarında hukuki ve fiili yarar bulunmaktadır. Uygulamada bilirkişiden aslında yargıdaki iş yükünün sonucu olarak bir anlamda dosyadaki veriler ışığında hukuki ve teknik bir görüşte bulunulması istenilmektedir.  Olması gereken hukuk açısından hâkimin bilirkişi raporunu denetleyebilecek bir uzmanlığının da olması gerekir.

22. Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür (HMK m. 266). Olması gereken hukuk açısından birden fazla bilirkişinin tayin edildiği hallerde tek bir bilirkişi raporunun düzenlenmesi tüm bilirkişilerin aynı noktada buluşmasının bilirkişilerin birbirlerini yönlendirebileceği riskini barındırmaktadır. Her bilirkişinin kendi uzmanlık alanı ile ilgili olarak ayrı ayrı bilirkişi raporu düzenlemesi gerekir.

23.  Bilirkişiler, bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri esas alınmak suretiyle bilirkişilik bölge kurulu tarafından hazırlanan listede yer alan kişiler arasından seçilir. Ancak kendi bölge listesinde ilgili uzmanlık alanında bilirkişi olmasına rağmen diğer bir bölgedeki bilirkişinin, görevlendirme yapılan yere daha yakın bir mesafede bulunması durumunda, bu listeden de görevlendirme yapılabilir. Bölge kurulunun hazırladığı listede bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişi bulunmaması hâlinde, diğer bölge kurullarının listelerinden; burada da bulunmaması hâlinde, Bilirkişilik Kanununun 10 uncu maddesinin (d), (e) ve (f) bentleri hariç birinci fıkrasında yer alan şartları da taşımak kaydıyla listelerin dışından bilirkişi görevlendirilebilir. Listelerin dışından görevlendirilen bilirkişiler, bölge kuruluna bildirilir. Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez. Örneğin YÖK’e karşı açılan davalarda YÖK bünyesinde çalışan profesörlerin bilirkişi olarak atanması adil yargılama hakkının ihlali olarak değerlendirilmelidir.

24. Hukukta bilirkişilik görevinin kapsamı HMK’nın 269. maddesinde şöyle düzenlenmektedir; Bilirkişilik görevi, mahkemece yapılan davete uyup tayin edilen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmayı, yemin etmeyi ve bilgisine başvurulan konuda süresinde oy ve görüşünü mahkemeye bildirmeyi kapsar.  Geçerli bir özrü olmaksızın mahkemece yapılan davete uyup, tayin edilen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmayan yahut mahkemeye gelip de yemin etmekten veya süresinde oy ve görüş bildirmekten kaçınan bilirkişiler hakkında, tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır ve durum bilirkişilik bölge kuruluna bildirilir. Bilirkişilik görevini gereği gibi yapmamanın müeyyidesi TCK’nın 257. Maddesinde şöyle düzenlenmektedir;  Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmanın müeyyidesi TCK’nın 276. Maddesinde ayrıca belirtilmiştir.   Yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalaada bulunması halinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. TCK’nın 277. maddesinde de bilirkişiyi etkilemeye teşebbüs suçu düzenlenmiş olup bilirkişiyi hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.  Teşebbüs iltimas derecesini geçmediği takdirde verilecek ceza altı aydan iki yıla kadardır.

25. Bilirkişilik görevini kabulle yükümlü olanlar HMK m. 270’de   şu şekilde düzenlenmiştir.  (1) Aşağıda sayılmış olan kişi ya da kuruluşlar, bilirkişilik görevini kabulle yükümlüdürler: a) Resmî bilirkişiler ile 268 inci maddede belirtilmiş bulunan listelerde yer almış olanlar. b) Bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar) Bilgisine başvurulacak konu hakkında, meslek veya sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlar. (2) Bu kişiler, ancak tanıklıktan çekinme sebeplerine veya mahkemece kabul edilebilir diğer bir sebebe dayanarak, bilirkişilikten çekinebilirler.

26. Listelere kaydedilmiş kişiler arasından görevlendirilmiş olan bilirkişilere, bilirkişilik bölge kurulu veya bulunduğu yer il adli yargı adalet komisyonu huzurunda, “Bilirkişilik görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ederim.” şeklindeki sözler, tekrarlattırılmak suretiyle yemin verdirilir. Bu bilirkişilere, görevlendirildikleri her dava veya işte ayrıca yemin verdirilmez; sadece görevlendirme yazısında, bilirkişilere önceden etmiş bulundukları yemine bağlı kalmak suretiyle oy ve görüş bildirmek zorunda oldukları hususu hatırlatılır. Listelere kaydedilmemiş olan kişiler arasından bilirkişiler görevlendirilmişse, kendilerine, görevlendiren mahkemece, huzurda, göreve başlamadan önce, birinci fıkrada belirtilen şekilde yemin verdirilir. Yemine ilişkin tutanak, hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanır. Yemin verdirilmemiş bilirkişinin raporu hükme esas alınamaz.

27. Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi HMK’nın 272. maddesinde şöyle düzenlenmektedir:  (1) Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanır. Ancak, bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmez. (2) Hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden biri, bilirkişinin şahsında gerçekleşmişse, mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi resen görevden alabileceği gibi, bilirkişi de mahkemeden, görevden alınma talebinde bulunabilir. (3) Ret sebeplerinden birinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde taraflar, bilirkişinin reddini talep edebileceği gibi, bilirkişi de kendisini reddedebilir. Ret talebi veya bilirkişinin kendisini reddetmesinin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren en geç bir hafta içinde yapılmış olması şarttır. Ret sebeplerinin ispatı için, yemin teklif edilemez. (4) Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır. Kabule ilişkin kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlara karşı ise ancak esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilir. Bilirkişi atanmasına itiraz edilmesi halinde artık itiraz edilen bilirkişinin görüşü tarafsızlığını koruyamayacağı için adaletin tecellisi açısından başka bir kişinin bilirkişi olarak atanması gerekir. Davacının veya davalının tanıdığı ve aralarında husumet bulunan kişilerin bilirkişi olarak tayin edilmesi hukuken kabul edilemez bir durum olup adil yargılama hakkının ihlali niteliğindedir.

28. Bilirkişinin görev süresi HMK’nın 274. maddesinde şöyle düzenlenmektedir:  (1) Bilirkişi raporunun hazırlanması için verilecek süre üç ayı geçemez. Bilirkişinin talebi üzerine, kendisini görevlendiren mahkeme gerekçesini göstererek, süreyi üç ayı geçmemek üzere uzatabilir. Ancak basit yargılama usulüne tabi dava ve işlerde bu süreler iki ay olarak uygulanır. (2) Belirlenen süre içinde raporunu vermeyen bilirkişi görevden alınıp, yerine bir başka kimse, bilirkişi olarak görevlendirilebilir. Bu durumda mahkeme, görevden alınmış olan bilirkişiden, görevden alındığı ana kadar yapmış olduğu işlemler hakkında açıklama yapmasını talep eder ve ayrıca bilirkişinin dizi pusulasına bağlı bir biçimde görevi sebebiyle incelenmek üzere kendisine teslim edilmiş bulunan dosya ve eklerini mahkemeye hemen tevdi etmesini ister.  Ayrıca hukuki ve cezai sorumluluğuna ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, bilirkişiye ücret ve masraf adı altında hiçbir ödeme yapılmamasına karar verilebilir ve gerekçesi gösterilerek gerekli yaptırımların uygulanması bilirkişilik bölge kurulundan talep edilir.

29. Bilgisine başvurulan bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevin, uzmanlık alanına girmediğini, inceleme konusu maddi vakıaların açıklığa kavuşturulması ve tespiti için, uzman kimliği bulunan başka bir bilirkişi ile işbirliğine ihtiyaç duyduğunu veya görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeretini bir hafta içinde görevlendirmeyi yapan mahkemeye bildirir. Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirebilmek için, bazı hususların önceden soruşturulması ve tespiti ile bazı kayıt ve belgelerin getirtilmesine ihtiyaç duyuyorsa, bunun sağlanması için, bir hafta içinde kendisini görevlendiren mahkemeye bilgi verir ve talepte bulunur(HMK. 275).

30. Bilirkişi, mahkemece kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye bırakamaz(HMK. 275). Bilirkişilik görevi kısmen veya tamamen devredilemez. Bilirkişinin raporu yanında çalışanlara hazırlatması görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır.

           31.Bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü bulunmakta olup bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak, kendisi ve başkaları yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür. Bilirkişinin sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranması hem cezai hem de idari soruşturmayı gerektirmektedir.

32. Bilirkişi, görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür. Bilirkişi, görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini, her zaman mahkemeden isteyebilir. Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir. Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hâllerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır. Bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerinde inceleme yapması zorunlu ise mahkeme kararı ile gerekli incelemeyi yapabilir. Bu işlemin icrası sırasında taraflar da hazır bulunabilir. Bilirkişinin mahkemeden habersiz taraflar veya vekilleri ile iletişime geçmemesi gerekir.

33.  (1) Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü yazılı veya sözlü olarak bildirmesine karar verir. (2) Raporda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir.(3) Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü sözlü olarak açıklamasına karar verirse, bilirkişinin açıklamaları tutanağa geçirilir ve tutanağın altına bilirkişinin de imzası alınır. Kurul hâlinde görevlendirme söz konusu ise bilirkişilerin bilgilerine başvurulan hususu hemen aralarında müzakere etmelerine imkân tanınır ve müzakere sonucunda açıklanan oy ve görüş, tutanakla tespit edilip; tutanağın altı, bilirkişilere imza ettirilir.(4)  Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz (HMK . 279).

34. Bilirkişi raporuna itiraz HMK’nın 281. maddesinde şöyle düzenlenmiştir; (1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.  Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir.(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.  Mahkemenin yapacağı inceleme üzerine bilirkişinin görevini gereği gibi yapmadığını veya gerçeğe aykırı bilirkişilik yaptığını belirlemesi halinde bilirkişi hakkında suç duyurusunda bulunması gerekir. Bilirkişilik önemli bir görev olup yasaya aykırı bilirkişilik yapanların cezasız kalması bilirkişilerin yeni suç işlemelerini sağlayacağından bu konuda mahkemelerin titizlikle davranması hukukun gelişmesi ve adaletin sağlanması için şarttır.

35. Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Mahkeme kararlarının bilirkişi raporuna endeksli olması hukuki sakıncalar içermektedir. Bilirkişi raporlarına itiraz gerekçeleri titizlikle değerlendirilmelidir. Bilirkişi raporu hiçbir zaman tek başına delil olarak kabul edilemez. Bilirkişilerin temel eğitim alsalar bile herhangi bir sınava girmeksizin bilirkişi oldukları gözden uzak tutulmamalıdır. Akademik unvanların da genellikle tek başına bilirkişilikte yeterli olmadığı uygulamada gözlemlenmektedir. Önemli olan yapılacak işin uzmanı olup saha tecrübesinin mevzuat ile birleşmesinin gerekliliğidir.

 36.  Ceza hukukunda bilirkişinin özel ve teknik konularda mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından atandığı dikkate alındığında, bilirkişi raporunun teknik olarak yetersiz olması veya bilirkişi raporunun dosya içeriğiyle örtüşmemesi hallerinde, mahkeme veya Cumhuriyet savcısı tarafından yeni bir bilirkişiden yeni bir bilirkişi raporu talep edilebilir. Cumhuriyet savcısı veya mahkeme yeniden bilirkişi incelemesi yaptırabileceği gibi, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporunda eksiklik veya çelişki görülmesi hâlinde,  aynı bilirkişiden de ek rapor alabilir[11].

    Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

                                   cezahukukubilinci.org

[1]     Avrupa Yargı Sistemleri Adaletin Etkinliği ve Kalitesi 2014 Cepej Raporu’nun Bilirkişilik ile İlgili Bölümü(çev: Erdem İzzet Külçür), Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi, “Ceza Muhakemesinde Bilirkişilik “, C:16, Ankara, 2015, 41.

[2]     Şahin, Cumhur ,“Ceza Muhakemesinde Bilirkişi Atanması ve Zorunlu Bilirkişilik”, TBB, Bilirkişi Sempozyumu, 9-10 Kasım, Samsun, 2001, .205-206.

[3] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[4] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[5] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] YHGK’nun 25.06.2025 tarihli, 2024/10-166 esas ve 2025/396 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8]     Yıldız, Ali Kemal “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, Erzincan Üniversitesi HFD, C. X, S. 3-4, Erzincan 2006, 273.

[9]     Yargıtay 1.CD., 01.03.1991 tarihli , 391/559 sayılı kararı (akt- Ünver/Hakeri, 254).

[10] YHGK’nun 12.03.2025 tarihli, 2023/10-970  esas ve 2025/118  sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11]    Handan Yokuş Sevük, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik”, İHFM, C. LXIV, S. 1, İstanbul, 2006,  96.

CEZA MUHAKEMESİ HUKUKUNDA KANUN YOLLARINA BAŞVURU SÜRELERİ Cumhuriyet Savcısı Doç. Dr. Cengiz APAYDIN

/in /tarafından

Kanun yoluna başvurma, kural olarak süreye bağlıdır. Süre, itirazda, aksine hüküm konulmayan hallerde, CMK’nın 35. maddesine göre ilgililerin kararı öğrendikleri günden itibaren iki haftadır (CMK m.268/1). İstinaf istemi, hükmün gerekçesiyle birlikte tebliğ edildiği tarihten itibaren iki hafta içinde yapılmalıdır (CMK m.273). Temyiz istemi, hükmün gerekçesiyle birlikte tebliğ edildiği tarihten itibaren iki hafta içinde yapılmalıdır (CMK m. 291). Hükmün, duruşmada hazır olan sanık veya müdafiden birinin yüzüne karşı açıklanması sürenin başlaması için yeterli değildir. Sanık ve müdafisi duruşmada hazır bulunmamış ve hüküm, sanık ve müdafinin yokluğunda açıklanmışsa, süre, tebliğ ile işlemeye başlar. Bu halde tebligat, adil yargılama ilkesinin gereği olarak hem müdafiye hem de sanığa yapılmalıdır[1]. Tebliğden itibaren sürenin başladığı hallerde kararın daha önce öğrenilmesi mümkün olduğundan, daha önce dilekçe vermek de mümkündür[2].

Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren bir ay içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz. İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir. Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.

Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kesin nitelikteki kararlarına karşı bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığı, re’sen veya istem üzerine, kararın kendisine verildiği tarihten itibaren bir ay içinde kararı veren daireye itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz. Sanık aleyhine itiraz edilebilmesi için kararı etkileyecek nitelikte esaslı bir hatanın bulunması zorunlu olup bu itiraz sanık veya müdafisine daire tarafından tebliğ olunur. Tebligat, ilgililerin dava dosyasından belirlenen son adreslerine yapılmasıyla geçerli olur. İlgililer, tebliğden itibaren iki hafta içinde yazılı olarak cevap verebilir.Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı itirazı incelemek üzere ceza daireleri başkanlar kuruluna gönderir. Kurula gönderilen itiraz hakkında, kararına itiraz edilen dairenin başkanı veya görevlendireceği üye tarafından kurula sunulmak üzere bir rapor hazırlanır.Kurulun itirazın kabulüne ilişkin kararları, gereği için dairesine gönderilir. Kurulun verdiği kararlar kesindir. Dörtten fazla ceza dairesi olan bölge adliye mahkemelerinde Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından daire başkanları arasından belirlenen ve dört üyeden oluşan başkanlar kurulu bu incelemeyi yapar. Başkanlar kurulunun bu maddeye ilişkin çalışma usul ve esasları, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir.

Kanun yararına bozma kanun yoluna başvurulabilmesi için bir süre öngörülmemiştir. Yargılamanın yenilenmesi davası, herhangi bir süreyle sınırlandırılmamıştır.

Hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu, süresi, başvuru yapılacak merci ile başvuru şeklinin açıkça belirtilmesi gerekir. Bunlardan bir veya birkaçının kararda gösterilmemiş olması ya da yanlış gösterilmiş olması Ay m. 40/2 ile CMK m. 34/2, 231/3, 232/6 ve 40’a aykırılık teşkil edeceğinden, yapılan tebliğ geçersiz olur ve süreler işlemeye başlamaz[3].

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2012 tarihli, 6-386; 30.11.2010 tarihli, 5-237; 29.05.2007 tarihli, 114-113; 26.05.2009 tarihli ve 50-130 sayılı ve benzer kararlarında vurgulandığı üzere; Anayasanın 40/2, 5271 sayılı CMK’nın 34/2, 231/2, 232/6. maddeleri gereğince, hüküm ve kararlarda, başvurulacak yasa yolu, süresi, başvuru yapılacak merci ile başvuru şeklinin anlaşılabilir nitelikte açıkça gösterilmesi zorunludur. Bunlardan bir veya birkaçının eksik ya da hatalı gösterilmesi CMK’nın 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedenini oluşturmaktadır[4]. Bu bildirimlerdeki temel amaç, kanun yollarına başvuru hak ve yetkisi bulunanların, başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması ve bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır. Eski hale getirme nedeni oluşturacak husus, eksik veya yanılgılı bildirim nedeniyle bir hakkın kullanılmasının engellenip engellenmediğinin belirlenmesidir. Bildirimdeki eksikliğin yol açtığı bir hak kaybı bulunmamakta ise, bu durum eski hale getirme nedeni oluşturmayacaktır.

Ceza işlerini gören makam ve mahkemeler her yıl bir eylülde başlamak üzere, yirmi temmuzdan otuz bir ağustosa kadar çalışmaya ara verirler. Soruşturma ile tutuklu işlere ilişkin kovuşturmaların ve ivedi sayılacak diğer hususların tatil süresi içinde ne suretle yerine getirileceği, Hâkimler ve Savcılar Kurulunca belirlenir. Tatil süresince bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay, yalnız tutuklu hükümlere ilişkin veya Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu gereğince görülen işlerin incelemelerini yapar. Adlî tatile rastlayan süreler işlemez. Bu süreler tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzatılmış sayılır (CMK 331).

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı

——————

[1] Centel/Zafer, 13. Baskı, 800.

[2] Yenisey/Nuhoğlu, 6. Baskı, 827.

[3] YCGK, 3.2.2009-16-5/11

[4] Kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir. Kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde de, kişi kusursuz sayılır. Eski hâle getirme dilekçesi, engelin kalkmasından itibaren iki hafta içinde usule ilişkin işlemleri yapacak olan mahkemeye verilir. Dilekçe sahibi, sürenin geçmesinde kusuru olmadığına ilişkin olguları, varsa belgelerini de ekleyerek açıklar. Dilekçe verildiği anda usule ilişkin yapılamayan işlemler de yerine getirilir (CMK 41). Süresi içinde usul işlemi yapılsaydı, esasa hangi mahkeme hükmedecek idiyse, eski hâle getirme dilekçesi hakkında da o mahkeme karar verir. Eski hâle getirme isteminin kabulüne ilişkin karar kesindir; reddine ilişkin karara karşı itiraz yoluna gidilebilir. Eski hâle getirme dilekçesi, kararın yerine getirilmesini durdurmaz; ancak, mahkeme yerine getirmeyi erteleyebilir (CMK 42).

BAĞLAYICI EMRİN YERİNE GETİRİLMESİ KAPSAMINDA ASTLARIN HUKUKİ SORUMLULUĞU

/in /tarafından

BAĞLAYICI EMRİN YERİNE GETİRİLMESİ KAPSAMINDA ASTLARIN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Biçimsel ve içerik olarak meşru olan emri yerine getiren memur, hukuka uygunluk nedeninden yararlanır. Ancak hukuka aykırı bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp kusurluluğu kaldıran bir nedendir[1]. Emirde biçimsel ve içerik olarak hukuka aykırılık olduğuna inanan memurun, örneğin hukuka aykırı emri yerine getirdiği için görevi kötüye kullanma suçundan sorumlu tutulmaması için kural olarak kanunla yasaklanmadıkça emrin biçimsel ve içerik olarak hukuka uygunluğunu araştırması gerekir. Çünkü TCK m.24/4’te emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanunen yasaklanmasından söz edilmektedir[2].

TCK’nın 24/2’nci maddesi “Yetkili bir merciden verilip yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz” hükmünü içermektedir. 5237 sayılı TCK’nın 24/3’üncü maddesinde ise ‘’Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur’’hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, Anayasa m. 137/2’nin tekrarı gibi görünse de emri yerine getiren ile emri verenin sorumluluklarının devam edeceğini belirtmesi yerinde olmuştur. Çünkü Anayasa’nın 137/2’nci maddesinde sadece emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulacağını ifade ederken emri veren ile ilgili bir hüküm içermemektedir. TCK’nın 24/3’üncü maddesi bu bakımdan yerindedir. TCK’nın 24/4’üncü maddesinde ise ‘’emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur’’düzenlemesini içermektedir. Hukuk devletinde herhangi bir kanun hükmünün bir suçun işlenmesine izin verebileceğinin kabulü imkânsızdır. Aynı durum Anayasa m. 137/3’te de geçerlidir[3].

Kanunen yasaklanmayan hallerde emrin hukuka uygunluğu ast tarafından denetlenecektir. Nitekim Ay m. 137/1’de de, “kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir” denmektedir. Yaptığı değerlendirme sonunda emri hukuka uygun sanarak yerine getirmesi halinde memur hata hükümlerinden yararlanabilir (TCK m.30/3)[4].

Yargıtay’ın bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğuna ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TCK’nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir. Kast suçun sübjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkân ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450). 5237 sayılı TCK’da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır. TCK’nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı” olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK’nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır. Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır? Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.” İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK’da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise” Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir. Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği üzere, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir. Çünkü her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (Askere Ceza Kanunu 41, f. 2 ve 3) (Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.”)[5].

Hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi,  hukuka uygunluk nedeni olmayıp kusurluluğu ortadan kaldıran bir nedendir. Ortada bir suç olmasına rağmen yasa koyucu suç politikası kapsamında kusuru esas aldığı için ast pozisyonunda olan failin kusurunun ortadan kalktığı kabul edilerek ceza verilmemesi esasını benimsemiştir. Somut olayın özellikleri kapsamında ast- üst ilişkisi belirlenerek konusu suç teşkil etmeyen bir eylemin ast tarafından gerçekleştirildiğinin tarafların iş gereği uymak zorunda oldukları mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi şarttır. Emrin yetkili merci tarafından verilip verilmediği, yerine getirilmesinin görevin ifası kapsamında zorunlu olup olmadığının araştırılarak hayatın olağan akışı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesi gerekir.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		      Cenk Ayhan APAYDIN
Hukukçu

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Apaydın Cengiz, Ceza Hukukunda Kusurluluk, Ankara 2018, 60.

[2] Zafer, Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, İstanbul 2013, 340.

[3] Centel, Nur,/Zafer, Hamide/ Çakmut, Özlem Yenerer, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3.Baskı, İstanbul 2005, 289-290.

[4] Zafer, 340.

[5] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 6.06.2022 tarihli, 2021/3244 esas ve 2022/3651 sayılı kararı ( UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

SUÇ ÖRGÜTLERİNDE ETKİN PİŞMANLIĞIN CEZA HUKUKUNDAKİ YANSIMALARI

/in /tarafından

SUÇ ÖRGÜTLERİNDE ETKİN PİŞMANLIĞIN CEZA HUKUKUNDAKİ YANSIMALARI

Suç örgütleri ile mücadele çok zor ve devamlılık gerektiren süreçtir. Çünkü suç örgütleri toplumdaki aidiyetler veya menfaatler üzerinden istismarlarda bulunarak sistemin zaaflarını da kullanmak suretiyle suç oluşturan eylemlerin yerini, zamanını ve biçimini kendileri belirlemektedir. Bu durum suç örgütlerinin bireylere ve topluma zarar verme kapasitesini artırmaktadır.  Ayrıca suç örgütlerinin uluslararası çıkar veya istihbarat örgütleriyle örtülü ilişkileri de suç örgütlerinin hareket kabiliyetini artırmakta olup tehlike ve/veya zarar verme kapasitelerini büyütmektedir. Bu nedenle yasaya koyucu suç örgütleriyle mücadele kapsamında önceliği örgüt üyelerinin tamamını cezalandırmaktan önce örgütü hukuki sınırlar içerisinde ortadan kaldırmaya yönelik yasal düzenlemeler yapmıştır. İşte etkin pişmanlık örgütlü suçlarla mücadelede kullanılan bir araç olup örgüt üyelerinin örgütün deşifre olup dağılmasına yönelik eylem ve/veya söylemeleri bir ceza indirimi olarak belirlenmiştir. 

Etkin pişmanlık TCK’nın 221. maddesinde şöyle düzenlenmektedir;

(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

 (2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

 (3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

 (5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

(6)  Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz.

Yasada suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgü­tün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz. İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişi­lerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgüt üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca, gönüllü ola­rak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştikten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olmasının veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafın­dan suç işlenmiş olmasının, etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır. Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirle­nen şartların gerçekleşmesi hâlinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermiş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir. Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılma­sını sağlama imkânından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sı­fatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağla­nabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönet­mek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.  Kurucu, yönetici veya üyenin, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verile­cek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir.  Etkin pişmanlıktan yararlanarak serbest bırakılan kişiler açısından gü­venlik ve topluma uyum sorunu yaşandığı bilinmektedir. Bu nedenle, etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmelidir. Bu bir yıllık süre, kişinin serbest bırakıldığı an­dan itibaren işlemeye başlar. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması açısından, etkin pişmanlık nedeniyle kişi hakkında cezaya hükmolunmaması ile indirilmiş cezaya hükmolunması arasında bir fark gözetilmemiştir. Uy­gulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hâkim kararıyla uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz[1].

Kanun etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından “gönüllülük” esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen” olarak tanımlanmıştır[2].

Özetle etkin Pişmanlık” TCK’nın 221. maddesinde beş fıkra olarak düzenlenmiş olup birinci, ikinci, üçüncü fıkrada, failler hakkında cezaya hükmolunamayacağı; dördüncü fıkrada fail hakkında durumuna göre cezaya hükmolunamayacağı veya cezasının indirilebileceği düzenlenmiştir. Beşinci fıkrada “etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler” hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Birinci fıkrada örgütü kuranların ve yönetenlerin etkin pişmanlıkları düzenlenmiştir. Bunlar, örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce örgütü dağıtırlarsa veya verdikleri bilgilerle örgütün dağılmasını sağlarlarsa, haklarında cezaya hükmolunmaz[3].

Etkin pişmanlıktaki amaç, örgüt ve mensupları hakkındaki kanıtları ele geçirmek, örgütün çökertilmesini, üyelerinin ele geçirilmesini, suç arkadaşlarını ihbar ederek suçlunun kollukla işbirliğini sağlamaktır. Kurum bu niteliğinden ötürü, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıktan farklıdır. Suçlunun suç arkadaşlarını ihbar etmesi ahlaki olmamakla birlikte, suçlunun davranışı önceki davranışından pişmanlık duyması olarak değerlendirilmemektedir. Ancak, hukuk ahlaka aykırı bir davranışı korumamak zorunda olmakla birlikte, daha büyük bir zararı önlemek uğruna daha az zarara katlanmanın aklın gereği olduğu ileri sürülmektedir. Elbette, büyük zararlar doğurabilen örgütlü suçluluğu çökertmede zorunlu olduğunda, bu da, bir yol olarak denenmektedir[4].

Nitekim Yargıtay’ın etkin pişmanlığa ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir; “Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “kanuna aykırı bir vaat” niteliğinde olmadığı gibi kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurundaki ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine kanuna aykırı vaatte bulunulduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasındaki oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere söz konusu tanıkların sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunmaları ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemeleri nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunmaması, bununla birlikte sanık ve müdafisinin de hazır olduğu ortamda beyanda bulunan tanıklara karşı sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma haklarının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde tanıkların dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bazı hâllerde müdafisi huzurunda veya yargılandığı mahkemede etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunan şüpheli veya sanıklar, tanık sıfatıyla başka mahkemelerde dinlendiğinde, örgütten korkması veya değişik sebeplerle önceki anlatımından vazgeçtiği görülmektedir. Bu durumda hâkim önünde verilmiş bulunan ifadenin delil değeri yargılamayı yapan mahkemece tartışılıp değerlendirilmelidir.  Diğer delillerin ibrazında olduğu gibi beyan delili niteliğindeki tanıklar; kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise, delille ispat edilmek istenen olayın karara etkisi yoksa veya istem sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa mahkemece reddedilebilecektir. (CMK’nın 206/2. maddesi)  Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez. (CMK’nın 207/1. maddesi)[5]

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

Etkin pişmanlığın uygulanma koşullarına ilişkin Yargıtay’ın bir kararında şöyle denilmektedir; “TCK’nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi, maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır”[6].

TCK’nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde, bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre, belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin faydalılık derecesi gözetilerek, dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun azami hadde indirim yapılması gerekirken dosya kapsamı ile uyuşmayan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini, yasaya aykırılık oluşturmaktadır[7].

5271 sayılı TCK’nın 221/4. fıkrasında örgüt suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yönünden en geniş şekilde uygulanma alanı bulan iki tür pişmanlık hükümlerine yer vermektedir. TCK’nın 221/4. maddesinin birinci cümlesine göre; örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin, gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır ve birinci cümlenin uygulanabilmesi açısından gönüllü olarak teslim olunmasında zorunluluk bulunmaktadır. TCK’nın 221/4. fıkrasının ikinci cümlesine göre ise; gönüllü olarak yetkili makamlara teslim olmamakla birlikte yakalandıktan sonra bahsedilen nitelikteki bilgileri veren failin cezasında üçte birinden dörtte üçüne kadar indirim yapılacağı belirtilmektedir. Sanık yönünden yasa maddesinde belirtilen indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için failin yalnızca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yararlı bilgiler vermesi yeterli bulunmamaktadır[8].

Yargıtay’ın etkin pişmanlığa ilişkin bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre; sanık ikrarı ve tanık beyanlarına göre 2008-2011 yılları arasında dini sohbetlere katılan ve himmet veren sanığın örgüt ile ilişkisinin 2011 yılından sonra kalmadığını belirtmesine rağmen  veri inceleme raporuna göre himmet veren ve örgüt mensubu gizli tanık G..’dan ele geçirilen micro SD kart üzerinde 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesine göre alınan mahkeme kararı kapsamında yapılan inceleme sonucunda Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan veri inceleme raporuna göre; ”FETÖ mensubu olup ‘G…l’ın elindeki meyyit’ olarak ifade edilen, zaafları olmayan, her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş” S…. kodlu örgüt mensuplarından olduğunun belirtilmesi karşısında  UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankası üzerinden sanıkla ilgili bilgi yahut ifade bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa onaylı suretlerinin getirtilmesi, tespiti halinde gerekirse beyan sahiplerinin tanık sıfatıyla usulüne uygun olarak dinlenildikten sonra sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri ile örgüt üyesi kabul edilmesi halinde ise sanığın beyanlarının niteliği nazara alınarak  TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sonuçları hatırlatılarak yeniden beyanı alınmak suretiyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin de uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”[9].

Yargıtay’ın etkin pişmanlığın uygulanıp uygulanmayacağının araştırılması gerektiğine ilişkin bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Sanığın, temyiz aşamasında 26.06.2022 tarihli dilekçesi ile etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirip bu yönde bilgi vermesi karşısında, sanığın duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, vereceği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221/4-2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması, kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir[10].

Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için rıza aranmaz ise de failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istemediğini belirttiği hallerde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz. Etkin pişmanlık hükümleri ilk derece mahkemesi, istinaf ve temyiz olmak üzere karar kesinleşinceye kadar her aşamada uygulanabilmektedir.  Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dâhilinde kalması imkânını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır[11].

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		      Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

cezahukukubilinci.org

[1] TCK’nın 220. maddesinin Gerekçesi.

[2] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 22. 06. 2022 tarihli, 2021/1375 esas ve 2022/3727 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[3] Hafızoğulları/Kurşun, 43.

[4] Hafızoğulları/Kurşun, 43.

[5] YCGK’nun 29.12.2021 tarihli, 202/9-342 esas ve 2021/697 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[6] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 12.05.2015 tarih ve 2015/1426 esas ve 2015/1292 sayılı kararı ile 26.10.2015 tarih ve 2015/1565 esas ve 3464 sayılı kararları ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[7] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 13.06. 2022 tarihli, 2021/2371 esas ve 2022/3570 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; Sanığın temyiz aşamasında, 23.02.2021 tarihinde yakalanmasına müteakip, 28.02.2021 tarihinde Ankara İl Emniyet Müdürlüğünde verdiği ifadesinde etkin pişmanlık hükümleri kapsamında beyanlarda bulunarak 100’e yakın örgüt mensubu hakkında ayrıntılı bilgiler vermesi, hakkında çıkartılan yakalama kararının infazı için götürüldüğü Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanmasına karar verildiği 01.03.2021 tarihli duruşmada etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğine yönelik talebini ve bu kapsamdaki beyanlarını tekrar etmesi karşısında, duruşmada hazır edilerek ayrıntılı beyanlarının alınıp, verdiği bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumuna uygun faydalı bilgiler olup olmadığı, eldeki bilgilerle örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmektedir”.

[9] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 8.06. 2022 tarihli, 2021/20423 esas ve 2022/3352 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 30.06. 2022 tarihli, 2022/11409 esas ve 2022/4188 sayılı kararı ((UYAP isimli Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[11] Şen/Eryıldız, 465 vd.

KASTEN İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARINDA CUMHURİYET SAVCISININ YOL HARİTASI ( I. BÖLÜM)

/in /tarafından

1.  İnsan hayatı Anayasal teminat altında olup yaşam hakkının ihlali halinde etkili bir ceza soruşturması yapmak şarttır. Cumhuriyet savcısı,  ihbar veya başka bir suretle suç haberini alır almaz kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayan, bu amaçla doğrudan veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığıyla her türlü araştırmayı yapabilen bir adli makamdır. Aynı zamanda Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan delillerin toplanıp güvence altına alınmasıyla, şüpheli ile maktulün haklarının korunmasıyla yükümlüdür. Cumhuriyet savcısı, toplanan deliller şüpheli hakkında atılı suçun işlendiği hususunda kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte şüphe oluşturduğunda bir iddianame düzenleyerek kamu davası açmakla, soruşturma evresi sonunda, şüpheli hakkında kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde ise kovuşturmaya yer olmadığına karar vermekle görevlidir. Cumhuriyet savcısının faili yakalaması şart olup kurgu üzerinden başlangıç şüphelinin bile olmadığı kişileri şüpheli veya sanık yapmaması gerekir. Aksi halde gerçek fail kaçacak ve delilleri de karartacaktır. Kasten insan öldürme suçu ağır cezalık bir suç olup bireyler ve toplum açısından hayati öneme sahiptir. Yürütülecek soruşturmaları ve kovuşturmaları hukuka uygun soruşturma yöntemleri ile toplanacak delillerle ivedi olarak etkili ve makul bir süratle gerçekleştirme zorunluluğu bulunmaktadır. Gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin doğru kişiye ve doğru zamanında uygulanması şarttır.

2.  Cumhuriyet Savcısı, bir suç soruşturması sırasında, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir ve bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir (CMK m. 161). Adlî kolluk görevlileri, ise, Cumhuriyet savcısının emri üzerine, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür (CMK m. 161/2). Kasten insan öldürme suçlarında Cumhuriyet savcısının bizzat soruşturmayı yürütmesi şarttır.

3.  Cumhuriyet Savcısının adli kolluk görevlilerine verdiği emrin yazılı olması, acele hallerde sözlü olarak verilen emirlerin en kısa sürede yazılı hale getirilmesi zorunluluğu 5271 sayılı CMK’nın 161/3. madde ve fıkrasında yasal olarak düzenlenmiştir.

4.  Ceza yargılamasında, medenî yargılamadan farklı olarak, şeklî gerçekle yetinilmeyip maddi gerçek araştırılır. Ceza yargılamasının amacı hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerle, her türlü olasılık değerlendirilmek suretiyle  şüpheden arınmış bir şekilde maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Maddi gerçeğe ulaşmada hayatın olağan akışına uygun olan akla ve mantığa uygun yöntemlerle hareket edilmesi gerekir. Gerçek, her türlü kuşku ve baskıdan uzak, rasyonel ve somut olayın özelliklerine uygun bir değerlendirilmeden ortaya çıkarılmalıdır.

5.  Soruşturma işlemlerinin hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi, manipülasyonlardan kaçınılması ve suçsuzluk karinesine uyularak, şüphelinin lekelenmeme hakkının korunabilmesi için soruşturmanın gizlilikle yürütülmesi gerekir.

6.  Cumhuriyet savcısı tarafından talimat verilmeden önce, olayı aktaran kolluk görevlisinden eylemin taraflarına, gerçekleştiği tarihe, yere, olayın oluş ve işleyiş şekline ilişkin o ana kadar mevcut olan delillerin mahiyetine dair tam bilgi alınmalıdır. Yapılması gereken adli işlemlerin kolluğa eksiksiz olarak aktarılması gerekir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen adli emirler takip edilerek işlemlerin makul süre içerisinde ve hukuka uygun biçimde yapılıp yapılmadığı denetlenmelidir.

7.  Cumhuriyet savcısı tarafından önceden verilen adli emirlere istinaden kolluk tarafından hazırlanıp Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan fezlekeye bağlı evrakın gecikmeksizin soruşturmaya kaydedilmesi, eksik hususların işin mahiyetine göre kolluğa tamamlattırılması yahut bizzat tamamlanması gerekir. Mevzuat veya işin niteliği gereği tekrarı mümkün olmayan adli işlemlerin kolluğa bırakılmayıp bizzat yapılması uygun olacaktır[1].

8.  Kasten öldürme suçu işlendiğine dair ihbar alınması üzerine kolluğa, “olayın nasıl vuku bulduğuna ve öğrenildiğine dair ölenin kimlik bilgilerini de içerir bir tutanak tanzim edilmesi, olay mahallinin çevrelenerek kimsenin içeri alınmaması, olay yeri inceleme ekibinin ve adli tabibin mahallinde hazır edilmesi, cesedin mevcut şekliyle muhafaza edilmesi, ölenin kimliğinin teminine çalışılması, olaya tanık olan kimselerin tespit edilmesi ve beyanlarının alınması, kimlik tespitinde kullanılmak üzere ölenin yakınlarından birinin mahallinde hazır edilmesi” yönünde talimat verilmelidir[2].

9.  Mahallinde yapılacak inceleme sırasında keşif tutanağı düzenlenerek Cumhuriyet savcısı tarafından ölünün mevcut duruş biçimi, fiziki özellikleri, bulunduğu yer ve üzerindeki kıyafetlerin tanımlanıp ayrıntılı olarak tutanağa geçirilmesi, adli tabip huzura alınarak kendisinden ölümün şekli ve zamanı hakkında görüş bildirmesinin istenmesi, olay yeri inceleme ekibine “çevredeki bilimsel incelemeye konu olacak her türlü bulgunun (kan, kıl, ayakkabı izi, parmak izi, kemik, mermi çekirdeği, mermi kovanı vb.) toplanıp muhafaza altına alınması, cesedin ve olay mahallinin her yönden fotoğraflanması, suç ateşli silahla işlenmişse atışın (bitişik-yakın-uzak) ve silahın türünün (uzun-kısa namlulu) tespitine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılması, varsa şüphelinin (ve gereği halinde maktulün) ellerinden (avuç içi ve el üstü) svap alınması ve yine şüphelinin en dışta bulunan üst kıyafetinin temin edilip muhafaza altına alınması (ya da el konulması)” şeklinde talimat verilmesi, bir kimlik tanığı (teşhis tanığı) bulunarak kendisine cesedin gösterilmesi ve ölenin kimliğine dair açıklama yapmasının istenilmesi, olaya tanık olan kimseler hazır ise hakları hatırlatılmak suretiyle beyanlarına başvurulması, yoksa da kolluk görevlilerine sözlü emir verilerek ivedi biçimde tanık araştırması yapılmasının istenilmesi, olay mahallinde bulunan teknik incelemeye konu olacak cisimler ile silah ve benzeri aletler hakkında 24 saat içinde hâkim onayına sunulmak üzere el koyma tedbirine başvurulması, incelemenin bitişiyle birlikte cesedin olay yerinden kaldırılarak adli muayene yapılmak üzere en yakın sağlık kurumuna sevki yönünde talimat verilmesi gerekir[3].

10. Şüpheli savunması kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama sonucu ölüm suçlarıyla ilgili olarak somut eylemi açıkça ortaya koyacak şekilde alınmalıdır.

11. Müşteki olarak dinlenen kişilerin, soruşturma süreci içerisinde şüpheli hâline gelmesi durumunda, eylemin ağırlığı ve savunma hakkı ile lekelenmeme hakkı gözetilerek yalnızca müşteki ifadesiyle yetinilmeyerek cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla olması da nazara alınmak suretiyle müdafi huzurunda savunmasının alınması gerekir. Şüpheli sıfatıyla savunma ve delillerinin sorulması ile savunma hakkının kısıtlanmaması gerekir. Masumiyet karinesi esas olup özellikle aile bireylerinin şüpheli sıfatıyla ifadelerinin alınması için makul bir şüphe oluşturan delillerin bulunması gerektiği göz ardı edilmemelidir. Sosyal medya veya ana akım medya üzerinden soruşturmaların manipüle edilmesine izin verilmemelidir. Asıl olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olup soruşturmaların magazinleştirilmemesi şarttır.

12. Kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama sonucu ölüm suçlarıyla ilgili olarak şüphelinin, soruşturma sürecinde yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlemin kolluğa bırakılmayarak bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilmesi şarttır. Kolluğun hukuk uzmanı olmadığı göz ardı edilmemelidir.

13. Gözaltı süresinin, yakalamadan itibaren başladığı ve bu süreye Cumhuriyet başsavcılığında geçecek sürenin de dâhil olduğu hususu gözetilerek soruşturma işlemlerinin tamamlanmasını müteakip şüphelilerin ivedi olarak tutuklanmak veya adli kontrol altına alınmak üzere sulh ceza hâkimliğine sevk edilmesi ya da serbest bırakılması suretiyle yasal süreye riayet edilmesi gerekir.

14. Katılan vekilinin suçtan zarar gören sıfatlarının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu suçtan açılan kamu davasına katılma haklarının ve aynı kanun’un 260’ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği bu suçtan kurulan hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı incelenecektir. Eğer katılma talebinde bulunulmamış ise müşteki veya vekilinin istinaf ve/veya temyiz hakları bulunmamaktadır.

15. 5271 sayılı Kanun’un 286’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi gereğince “… ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararlarının ve 5271 sayılı Kanun’un 286’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yer verilen; “Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararlarının temyiz incelemesine tabi olmadığı incelenmelidir. Kasten insan öldürme suçlarında verilen cezalar istinafta kesinleşmemekte olup bu durum aynı dosya kapsamında işlenen diğer suçlar açısından önemlidir.

16. İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286’ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olup olmadığı incelenmelidir. Kasten insan öldürme suçlarında verilen cezalar istinafta kesinleşmemekte olup temyize tabi kararlardır. Ancak otomatik istinaf olmasına rağmen otomatik temyiz hiçbir ceza açısından mümkün değildir.

17. İstinaf ve/veya temyiz edenlerin hükmü temyize ve/veya istinafa hak ve yetkilerinin bulunup bulunmadığı öncelikle incelenmelidir. İstinaf veya temyiz eden katılan ölmüş ise dosyanın gönderilerek mirasçılarına istinaf veya temyiz de bulunup bulunmadıkları araştırılmalıdır. Eğer istinaf veya temyiz eden sanık ölmüş ise kamu davasının düşmesine karar verilmelidir.

18. İstinaf ve/veya temyiz istemlerinin süresinde olup olmadığı öncelikle incelenecektir. İstinaf veya temyiz süreleri gerekçeli kararların tebliği ile başlayacak olup tebliğ günü iki haftalık istinaf veya temyiz süresine dâhil değildir.

19. CMK’nın 294/1 gereğince temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verilip verildiği incelenecektir. Taraflar istinafta sebep göstermek zorunda olmayıp temyiz aşamasında sebep gösterme zorunluluğu bulunmaktadır. Ceza muhakemesi sistemi sürekli değişmekte olup fakülte bilgilerinin revize edilmesinde büyük yararlar bulunmaktadır.

20. İstinaf Mahkemelerinin Türk yargı sistemine dâhil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucunun, hem maddi olay hem de hukuki denetim yapacak olan istinaf başvurusunda sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken (5271 sayılı CMK madde 273/4), incelemesi hukuki denetimle sınırlı (CMK madde 294/2) olan temyiz yolunda; mülga 1412 sayılı CMUK’tan (madde 305.) da farklı şekilde, re’sen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde/layihasında temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini yani temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu (CMK madde 294/1) şart koşmuş ve temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda; tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkı bulunmaması hallerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddedilmesini (CMK madde 298) emretmiştir[4].

  Doç. Dr. Cengiz APAYDIN
Cumhuriyet Savcısı 		    Cenk Ayhan APAYDIN
Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1]    Güngör, Ali/Apaydın, Cengiz/Akyamaç, Murat/ Serdar, Beyazıt/Tülü, Hacı Mehmet/Çavuş, Adnan/Yaşar, Alim/Şen, Zekeriye/Bilgi, Levent/Aydın, Filiz Gökduman/Kara, Eyüp/Altun, Yunus Emre/Aslan, Ahmet/Karcıoğlu, Tuncay/Okudan, Furkan, Cumhuriyet Savcıları İçin Soruşturma Rehberi, 2. Baskı, İstanbul, 2020., 18.

[2]    Güngör ve diğerleri, 73.

[3]    Güngör ve diğerleri, 73.

[4]    Yenisey, Feridun /Nuhoğlu Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı,  Ankara 2015, 923.

BANKA VEYA KREDİ KARTINI KÖTÜYE KULLANMA SUÇLARINDA İÇTİMA

/in /tarafından

Ceza hukukunda banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçları kavramı hızla değişmekte ve gelişmekte olup,  işlenme şekilleri öngörülemeyecek şekilde uygulamada karşımıza çıkmakta ve ceza hukukunun önemli ve problemli alanlarından birini oluşturmaktadır.  5237 sayılı TCK’nın banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçlarının unsurlarını değiştirerek bağımsız suçlar olarak bilişim alanında suçlar başlığı altında yeniden ele alması, önemli bir gelişme olmakla birlikte, kurumun uygulama alanının ve bilişim suçlarının, teknolojinin gelişmesine paralel olarak işlenme şekillerinin hızla değişmesi uygulamada özellikle suçların içtimaı ile ilgili olarak ciddi sorunlara sebebiyet vermektedir.

5237 sayılı TCK’da, “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olsa da TCK’nın birinci kitabının ikinci kısmının beşinci bölümünde bileşik suç (madde 42), zincirleme suç (madde 43) ve fikri içtima (madde 44) bu ilkenin istisnaları olarak belirtilmiştir[1]. İştirak halinde faillerin bir suçta birleşmeleri söz konusu iken, içtimada suçların tek failde toplanması söz konusu olmaktadır[2].

            TCK’nın 42. maddesine göre, “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolaysıyla tek fiil sayılan suç” bileşik suçtur. Bileşik suçta, birden çok suç vardır, ancak ya iki suç bir araya gelerek bir başka suçu oluşturmaktadır ya da bir suç diğerinin ağırlaştırıcı nedenini oluşturmaktadır[3].  TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında tanımlanan suç bileşik suç tanımına girmemektedir. Çünkü bileşik suçta, unsur ya da ağırlaştırıcı nitelik taşıyan suçun, bileşik suç olarak kabul edilen söz konusu suç içinde ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Bu gereklilik kanuni birleşme şeklinde gerçekleşmektedir[4]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 1984 yılında verdiği bir kararda[5], “…mürekkep (birleşik) suç kendisini meydana getiren suçlara yasal olarak bölünmesi mümkün olmayan bir bütündür. Eriyen ve eriten başka ifade ile kaynaşan suçlardan biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil ettiğini yasada açıkça gösterilmesi şarttır… bu şart, suçların ve cezaların kanuniliği prensibinin gereğidir…”ifadesiyle, bileşik suçta kanuni birleşme şartına vurgu yapmıştır. Oysaki TCK madde 245/1’de yer alan ifadeye bakıldığında herhangi bir suçun ayrıca ve açıkça gösterilmediği görülmektedir.

Bu suçun bileşeni olabilecek nitelikteki suç tipleri, hırsızlık (TCK md. 141), güveni kötüye kullanma (TCK md.155), dolandırıcılık (TCK md.157) ve yağmadır (TCK md.148). Ancak bu suç tipleri TCK madde 245/1’de açıkça bir araya getirilmemiştir. Dolayısıyla bu suçlar ile TCK madde 245/1 arasında bileşik suç ilişkisi yoktur ve bu durumda fail gerçek içtima kuralları gereğince her suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[6]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanığın, yakınana ait kredi kartını zorla aldıktan sonra şifresini öğrenip 570 TL tutarında harcama yaptığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında ayrıca kredi kartının kötüye kullanılması suçundan ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden, söz konusu eylemin yağmanın bir unsuru kabul edilerek eksik ceza tayini, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır”[7].

Öte yandan kredi kartının kötüye kullanılmasına yönelik olarak yapılan hile ile şifrenin ve kartın ele geçirilmesi sonucunda kredi kartının kötüye kullanılması hallerinde dolandırıcılık suçu oluşmayıp sadece TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır[8]. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “Başkasına ait kredi kartının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlama suçunun oluşabilmesi için 5464 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca kartın fiziksel olarak kullanımı gerekmeyip kart bilgilerinin kullanılması yeterli olduğu cihetle; sanığın, mağdur Yaşar ve katılan Hüseyin’e ait kredi kartı bilgilerini ele geçirip kullanmak suretiyle internet üzerinden alışveriş ve havale yapmaktan ibaret eylemlerinin mağdur sayısınca TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında  yazılı suçu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararları verilmesi, yasaya aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK’nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, 29.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[9].          

Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun bileşik suç olarak düzenlenmediğine ilişkin ileri sürülebilecek bir başka gerekçe ise,  hâkim, somut olayda kanunun kendisine verdiği yetkiyi aşmamak kaydıyla ceza miktarını tayinde takdir hakkına sahiptir. Buna göre, TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasındaki suçun işlenmesi halinde, bu suçun bileşeni olabilecek suçlar ile bu suç arasında yaptırım bakımından oluşacak uyumsuzluk ortada bir bileşik suçun olmadığına ilişkin delili kuvvetlendirmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun basit şekli için bir yıldan üç yıla, güveni kötüye kullanma suçunun basit şekli için altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası, dolandırıcılık suçunun basit şekli için ise bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar hapis cezası öngörülmüştür. Her üç suçun nitelikli halleri gerçekleştiği takdirde ise cezanın yedi yıla kadar ulaşması mümkündür. Yağma suçunun basit şekli için altı yıldan on yıla kadar, nitelikli halinin gerçekleşmesi halinde ise on beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. TCK madde 245/1’de yer alan suç için ise öngörülen ceza, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. Durum böyle iken,  hırsızlık, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık suçlarının bu suçun bileşeni olacağı kabul edilse bile, suçun yaptırımı açısından bu sayılan suçların nitelikli halleri; yağma suçunun ise hem basit hem nitelikli hali açısından TCK madde 245/1’in bileşik suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir[10]. 

Maddi neticenin tek olması bir başka ifadeyle dış dünyada meydana gelen değişikliğin tek olması, ihlalin, dolayısıyla, meydana gelen suçun da her zaman için tek olması sonucunu doğurmamaktadır. Bazı durumlarda dış dünyada meydana gelen netice tek olmasına rağmen, kanunun bu neticeyi iki ayrı hükümde suç olarak düzenlemesi dolayısıyla iki ayrı suçun varlığı söz konusu olmaktadır. Bu durumda, sorun, TCK madde 44’te düzenlenen fikri içtima gereğince, faile bunlardan en ağır cezayı gerektiren hükmün uygulanması şeklinde çözüme kavuşturulacaktır. Nitekim “bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme” şeklinde tarif edilen fikri içtima gerçekte birden fazla olarak ortaya çıkan her biri bağımsız suç teşkil eden neticelerde, faile meydana gelen her suç için ayrı ceza verilmesini engelleyen bir kurumdur.

Bu anlamda, hırsızlık suçu ile TCK madde 245/1’in aynı olayda söz konusu olduğu bir somut olay bakımından, ortada iki fiil mi yoksa tek bir fiil mi olduğu sorunu gündeme gelecektir. Örneğin, failin, mağdurun içinde para ve kredi kartı bulunan cüzdanını çalması ve ardından bu kart ile ATM’den para çekmek suretiyle yarar sağlaması halinde, fail ortada tek fiil olmasından hareketle TCK’nın 44. maddesi uyarınca sadece TCK madde 245/1’den mi cezalandırılacak yoksa 5237 sayılı Kanun uyarınca hem hırsızlık suçundan hem de TCK madde 245/1’de düzenlenen suçtan ayrı ayrı mı cezalandırılacaktır?  Bu konuda doktrinde bir görüş[11], TCK madde 44’ün uygulanması gerektiğini ve faile sadece banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılmasından dolayı ceza verilmesi gerektiğini belirtmekte ve failin çantayı çaldığı fakat çantadan sadece kredi kartını alarak, çantayı ve içindekileri attığı bir durumu söz konusu görüşünü gerekçelendirmek adına örnek olarak vermektedir.  Doktrinde bir diğer görüş[12] tarafından savunulan ve bizim de katıldığımız görüşe göre ise,  5237 sayılı TCK’da “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi benimsenmiş olduğundan, her somut olayda fiil sayısının ortaya konması ve fiil sayısı kadar ceza verilmesi gerekmekte ve dolayısıyla faile hem hırsızlık suçundan hem de banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan ayrı ayrı ceza verilmelidir[13]. Yargıtay’ın mülga 765 sayılı kanun döneminde verdiği bir karara[14] göre, “Sanığın, yakınanın bulunmadığı sırada iş yerine girerek O’nun çantasından bir miktar Türk Lirası ile banka ve kredi kartlarını, gündüzün çalma eylemi, TCK’nın 491/4. maddesine uygun, ayrı bir suç oluşturduğu; Sanığın, yakınana ait şifresini bildiği ve rızası dışında ele geçirdiği bankamatik kartı ile ATM’den para çekmesi eylemi de, ayrıca TCK’nın 525/b-2 maddesindeki suçu oluşturduğu; gözetilmelidir.”

Aynı yorum tarzı banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlemek amacıyla kartın dolandırıcılık yapılarak alınması halinde de geçerli olacak ve faile her iki fiilden dolayı ayrı ceza verilecektir[15]. Yağma suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun bir arada olduğu bir somut olayda, örneğin, failin, mağdurdan yağma suretiyle kredi kartını alması ve kartı kullanarak yarar sağlaması halinde, ilki yağma ikincisi ise banka ve kredi kartının kötüye kullanılması olmak üzere iki ayrı fiil vardır ve fail her iki fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılmalıdır[16]. Yargıtay 6.CD’si 2007 yılında verdiği bir kararda[17]da olaya aynı yönden baktığı görülmektedir. Bu karara göre, “Sanığın mağdura ait banka kartlarını rızası olmadan ele geçirerek kullanmak suretiyle kendilerine yarar sağlamaları eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesine uyan ayrı bir suç oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması ve 16/12/2005 tarihinde işlenen yağma suçunun iş yerinde işlendiğinin anlaşılması karşısında bozma nedeni yapılmamış; diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.”  Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün, 2010/17-65 esas-karar no’lu ve 04.03.2014 gün, 1439/104 sayılı ilamında belirtildiği üzere veya Kredi Kartlarının kötüye kullanılması suçu, yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki “her ne surette olursa olsun” ifadesinin ise banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı cihetle, suç tarihinde sanıkların bulunduğu ATM’ye gelen müştekinin para çekimine yardımcı olmaları için kartını sanıklara vermesi, sanıkların el çabukluğu ile kartı ATM’ye takmış gibi yaparak bankomatın kartı yutmuş olduğunu müştekiye söylemeleri, müştekinin bankomattan ayrılması üzerine ellerindeki kartla müştekinin hesabından para çekmeleri şeklinde gerçekleşen eylemde, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, ancak sanıkların, katılanın ekonomik değer taşıdığından kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki kredi kartını sahibinin rızası dışında alması eylemlerinin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden,  yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince (bozulmasına), 25.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[18]

Kartın mutlaka bir suç işlemek suretiyle ele geçirilmiş olması da şart değildir. Fail kartı tamamen hukuka uygun bir şekilde de ele geçirmiş olabilir. Bu halde ise ilk hareket suç olmayacağından içtima sorunu da ortaya çıkmaz. Elde edilen kartın kullanılması esnasında bir bilişim sistemine girme (m.243/1) ve var olan verileri başka yere gönderme (m.244/2) fiilleri de söz konusu olabilecektir. Bu halde fikri içtimadan söz edilmeli fail daha ağır ceza öngören m.245/1’den cezalandırılmalıdır[19]. TCK’ nın 43. maddesinin 1. ve 2.fıkralarına göre,  bir suçun aynı kişiye karşı farklı zamanlarda veya farklı kişilere karşı aynı zamanda işlenmesi halinde zincirleme suçtan bahsedilebilecektir. Zincirleme suçun söz konusu olabilmesi için kural olarak, aynı suç en az iki kez işlenmelidir. Bu suçlardan biri teşebbüs halinde kalmış, diğeri tamamlanmış olabileceği gibi; her iki eylem de teşebbüs aşamasında kalmış olabilir.

TCK madde 245/1 incelendiğinde bu suç tipinin TCK madde 43/1’ de düzenlenen zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkün iken[20] aynı şeyi madde 43/2’de düzenlenen zincirleme suç bakımından söylemek pek mümkün görünmemektedir. Çünkü doktrinde de haklı olarak savunulduğu[21] gibi, bu suç her ne kadar “bilişim alanına karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olsa da öncelikli olarak korunan hukuki yarar bireyin veya kurumun mal varlığına aittir. Dolayısıyla, bu suç bakımından zincirleme suç kurallarının uygulanabilmesi için her seferinde kullanılan veya kullandırılan kartların aynı kişiye veya kuruma ait olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, aynı bankanın farklı kart sahiplerine ait kartların kullanılması durumunda, kart sahibi sayısınca suç oluşmaktadır. Bu hükmün düzenleme amacı ile korunan hukuki yarara daha uygun olacaktır. Aynı hamile ait kartın birden fazla kullanılması halinde zincirleme suç hükmü uygulanacaktır. Örneğin, başkasına ait kredi kartının fail tarafından değişik zamanlarda birden fazla kullanılması halinde tek suçtan hüküm kurulacak, ancak faile verilecek ceza zincirleme suç kapsamında TCK’nın 43/1. maddesi gereğince arttırılacaktır[22].

 Burada üzerinde durulması gereken konu, işlenen suç sayısının belirlenmesi bakımından, kart sahibi sayısının mı, kullanılan kart sayısının mı yoksa kartı çıkaran banka sayısının mı esas alınacağıdır. Yargıtay, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 tarihinde vermiş olduğu karara kadar istikrarlı bir biçimde,  suçun işleniş şekli bakımından  ‘kart sayısını’ esas almış[23] ve bu görüş doktrinde de taraftar[24] bulmuştur. Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise,  yasada başkasına ait banka ya da kredi kartından söz edilmektedir. Öte yandan m.245/1 ‘de gerçek bir kredi kartı söz konusu olup, kart hamili bu sıfatla ilk ve doğrudan muhataptır. Böyle olunca asıl olan hamil olup, kartın hangi banka tarafından düzenlendiği önemini yitirir ve ikincil bir niteliğe bürünür.  Bu nedenlerle TCK’nın 245/1. maddesi bakımından kart hamili esas alınmalı, aynı bankanın farklı hamillere ait kartlarının kullanılması halinde hamil sayısınca suç oluştuğu kabul edilmelidir. Buna karşılık aynı hamile ait farklı banka kartları bakımından ise zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Yine aynı hamile ait aynı kartın birden fazla kullanılması durumunda da zincirleme suçun oluşacağı ifade edilmelidir. Bununla birlikte zincirleme suçtan ancak suçun farklı zamanlarda işlenmiş olması halinde söz edilebileceğinden[25] aynı zaman diliminde işlenen suçlar bakımından zincirleme suç hükmünün uygulanmaması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir;  “Sanığın haksız ele geçirdiği kredi kartı ile S…. Kuyumculuk isimli işyerinden aynı zamanda, biri saat 15.48, diğeri ise, saat 15.51 ‘de olmak üzere iki alışveriş yaptığı göz önüne alınarak (bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesinden bahsedilemeyeceği gözetilmeden zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır”[26].

Yargıtay birden fazla kartın her birinin birden fazla kez kullanılarak suçun işlenmesi halinde her bir kart ile ilgili, kendi içinde zincirleme suç hükümleri uygulamaktaydı[27]. Yargıtay böyle bir durumda kart sahibiyle birlikte kartı çıkaran banka veya finans kurumunu da dikkate almaktaydı[28]. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011 tarihinde verdiği kararda[29], suçun mağdurunun kart sahibi olduğu, tüzel kişiliğe sahip olan bankanın suçtan zarar gören olabileceğinden hareketle, zincirleme suçun uygulanmasında kart sahibinin esas alınması gerektiğinin altını çizmiştir. Söz konusu bu kararın ardından, Yargıtay’ın kararlarını bu yönde verdiği görülmektedir[30]. Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında şöyle denilmektedir; “Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2011 gün ve 6/166-213 sayılı kararında açıklandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi kişiler olup, aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceği, ancak kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarının TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 02.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi”[31].  

Kanaatimizce Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararından sonra “kart sayısı” nı dikkate almak yerine “kart sahibi” ya da 5464 sayılı Kanun’un ifadesiyle “kart hamili” sayısını dikkate alarak verdiği kararlar, ceza adaletinin ve ölçülülük ilkesine uygun olarak cezalandırmadan beklenen kamu yararının sağlanması bakımından yerindedir. Çünkü aksi halin kabulü halinde hakkaniyete uygun olmayan çok ağır cezalarla karşı karşıya kalınacaktır. Örneğin, kart hamiline ait beş ayrı kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan failin beş ayrı suç işlediği kabul edilecek ve beş kez cezalandırılacaktır[32]. Oysaki somut olayda, kart hamiline ait birden fazla kartın kullanılması halinde, TCK madde 43’ün amaç ve ruhuna uygun olacak şekilde, verilen örnek bakımından değerlendirilme yapıldığında faile beş ayrı ceza verilmesi yerine “kart hamili” esas alınmak suretiyle, fail hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kusurun ağırlığına, akla, hukuka uygun daha adil ve sağlıklı kararlar verilmesi adına doğru bir çözüm tarzı olacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru hesap sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olup aynı kişiye ait fakat farklı bankalarca tahsis edilmiş banka veya kredi kartı sayısı nedeniyle bağımsız suçtan bahsedilemez. Aynı kişiye ait farklı bankalarca tahsis edilmiş birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarihlerde kullanılması halinde zincirleme suç hükümleri uygulanır. Mahkemece, suçta kullanılan kart sayısı ve kullanım sayısı, kartın ele geçirilme şekli ile failin elde ettiği haksız menfaat miktarını göz önünde tutularak TCK’nın 61. maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesi ve TCK’nın 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının belirlenmesi sırasında cezanın alt sınırdan ölçülü ve orantılı bir şekilde arttırılması gerekmektedir[33].

DOÇ. DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

[1] Taşdemir, 321; Yılmaz, 283.

[2] Taşdemir, 324.

[3] İpekçioğlu, Pervin Aksoy, “Türk Ceza Kanunu’nda Bileşik Suç”, AUHFD, 61 (1) 2012, 46.

 [4] Toroslu, Nevzat.  Ceza Hukuku Genel Kısım. Ankara: 2012,  335.

[5] YCGK’nun 13.02.1984 tarihli, 1983/1-322 esas ve 1984/64 sayılı kararı ( özel arşiv).

[6] ”5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup, yasa maddesinde geçen “her ne surette olursa olsun” ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır”. Yargıtay, CGK. 30.03.2010,  2010/11-17 esas ve 2010/65 sayılı kararı (özel arşiv).

[7] Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin, 26.01. 2016 tarihli, 2013/28218 esas ve 2016/133 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[8] Özbek ve diğerleri, 954; Dülger, 3. Baskı, 503.

[9] Yargıtay 8.  Ceza Dairesi’nin, 29.02. 2016 tarihli, 2015/10798 esas ve 2016/2341 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[10] Yılmaz, 284.

[11]Taşkın, 81-82.

[12] Yılmaz, 286-287.

[13] Özbek ve diğerleri, 954.

[14]Yargıtay, 6.CD, 01.02.2002 tarihli, 2001/17027 esas  ve 2002/1016 sayılı kararı, YKD, C.29, S.3, Mart 2003, s.474-475. Bu kararlara örnek olarak bkz. Yargıtay, 6.CD, 17.03.2008 tarihli, 2007/9503 esas ve 2008/7144 sayılı kararı; Yargıtay. 11.CD, 04.04.2012 tarihli, 2012/17699 esas ve 2012/4696 sayılı kararı( özel arşiv).

[15] Yılmaz, 289.

[16]Yılmaz, 288-289;  Karagülmez’e göre, somut olayın özelliği dikkate alınmak suretiyle, yağma suçunun cezası madde 245/1’de belirtilen cezadan daha ağır olduğu için her iki fiilin gerçekleştiği hallerde fail yalnızca yağma suçundan cezalandırılmalıdır. Bkz. Karagülmez, 208.

[17] Yargıtay,  6.C D, 09.07.2007 tarihli,  2006/21709 esas ve 2007/8944 sayılı kararı. Bkz. Yılmaz, 289, dp. 79.

 [18] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 25.02. 2016 tarihli, 2015/13685 esas ve 2016/2225 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet Savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır). Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 gün ve 17-65 sayılı kararı ile benzer bir çok kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 245/1. maddesinde hükme bağlanan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun kanundaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği, bu suçla birlikte oluşabilecek diğer suçlara kanunda öngörülen ceza miktarlarının da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koyduğu, bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerekeceği; kaldı ki, somut olayda Halikarnas şirketinde 2000 yılından itibaren sigorta satış, prim ve bedellerini tahsil elemanı olarak çalışan sanığın, 29.12.2005 tarihine kadar müşterilerden elden tahsil ettiği sigorta primlerini şikayetçi şirketin acentesi olduğu Koç Allianz Sigorta şirketi adına borç kaydettiği ve kendi uhdesinde tuttuğu, yine müşterilerden Özgür …..’den 05.01.2005 tarihinde alınan 631,40 TL’yi, Şebnem …’den 15.05.2005 tarihinde alınan 196,57 TL’yi, Ümit …dan alınan 4.761,00 TL’den 761 TL’sini muhasebe kayıtlarına geçirmediği, daha sonrasında ise 14.02.2006 ile 13.07.2006 tarihleri arasında uhdesinde bulunan paralarla ilgili muhasebe kayıtlarını tutturabilmek için müşterilerin kredi kartı bilgilerini kullanarak şirkete ait pos makinesinden mail order yolu sanki tahsilat yapmış gibi 23.367,82 TL parayı çektiği ve sanki tahsilat yapmış gibi kasaya işlettiği de iddia edilerek kamu davasının açıldığının anlaşılması ile sanığın 03.01.2006 tarihli savunmasında, banka ya da nakit olarak ödeme yapan müşterilerin makbuzlarını sistemden kesmediğini, kart ile ödeme yapmaları nedeniyle mükerrer ödemeye sebep olduğunu ve Koç  Allianz’a yapılacak ödemeleri geciktirmemek adına tahsilat yapamadığı müşterilerin ödemelerini diğer müşterilerin kartlarından tahsil ettiğini, işlerin aksamaması amacıyla bu şekilde davrandığını belirtmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin ortaya çıkarılması bakımından, suç tarihleri itibariyle sigorta poliçeleri ile ilgili olarak sanık dışında tahsilat yapan personel bulunup bulunmadığının araştırılması ile kredi kartlarından hatalı çekim yapılarak mağdur olan ve hatalı çekim neticesinde poliçeleri ödenmiş olan müşteriler ile şikayetçi şirketin kayıtlarına göre, 2008 yılı alıcılar hesabında görünen müşterilerinden tahsil edilemeyen 80.871,37 TL bakiyenin müşteriler bazında sorgulanması amacıyla, bu kişilerin açık kimlik ve adreslerinin temin edilmesinden sonra tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, tahsil ve tediye ilgili sanığa elden ya da banka yoluyla ödeme yapıp yapmadıkları, buna ilişkin ellerinde belge bulunup bulunmadığı (sigorta belgeleri ile slip ya da banka havale makbuzu gibi), bu kapsamda, sigorta parasını ödediğini beyan eden ve borçlu görünen müşteriler adına belge düzenlenip düzenlenmediği, düzenlenmiş ise sonrasında iptal işleminin yapılıp yapılmadığı, dilekçe vermelerine müteakip zararlarının ne şekilde karşılandığı hususlarının sorulması ile verecekleri belgelerin denetime elverişli olacak şekilde dosya arasına alınması, ayrıca katılan şirket ile müşterileri arasındaki ticari ilişkiye dair ticari defter,  muhasebe  ve  bilgisayar kayıtları, irsaliye, fatura ve ödemelere ilişkin diğer belgelerin tamamının getirtilerek, sanığın hangi tarihte hangi karttan ne şekilde çekim yaptığı ile müşterilerden para tahsil edip etmediğinin araştırılması ve Koç Allianz’a müzekkere yazılarak, katılan şirket ile suç tarihlerinde yapılan poliçe ödemelerine ilişkin defter ve kayıtların istenilmesi ile katılan şirketin ödemelerini zamanında yapıp yapmadığının sorulmasından sonra dosyanın bilirkişiye tevdii sağlanarak, Koç Allianz ile katılan şirket kayıtları karşılaştırılıp, katılan şirket tarafından tahsil edilmesine rağmen Koç Allianz’a eksik ödeme yapılıp yapılmadığının da tespit edilmesi, yine dinlenen tanık beyanları da dâhil olmak üzere toplanan tüm deliller doğrultusunda, elden ya da banka yoluyla müşterilerden yapılan tahsilata rağmen sanığın bunları kayıtlara yansıtıp yansıtmadığı, başka bir deyişle katılan şirketin sanığın eylemi nedeniyle zarar görüp görmediği ve bu zararın ne kadar olduğunun kesin olarak tespiti ile sonucuna göre hukuk durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik inceleme ve hukuka aykırı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesine istinaden halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca hükmün bozulmasına, 29.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”. Yargıtay 15. Ceza Dairesinin, 29.02. 2016 tarihli, 2013/30497 esas ve 2016/2225 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[19] Özbek ve diğerleri, 954.

[20] Yılmaz, 285; Özbek, 1042.

[21]Doğan, Koray, “Bilişim Suçları ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, HAEHD, Y.2, S.6-7, Ekim (2005), 313.

[22] Taşdemir, 325.

[23] “5237 sayılı TCK’nın 245/1. Maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, hükmün düzenleme amacı ve düzenleniş biçimi ile korunan hukuki menfaat gözetildiğinde kart sayısınca oluşacağı ve zincirleme suç hükmünün de aynı kartın farklı zamanlarda birden fazla kullanılması halinde uygulanacağı gözetilmeden aynı şikâyetçinin farklı bankalara ait birden fazla kredi kartının hukuka aykırı şekilde kullanılması eyleminde zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle tek mahkûmiyet kararı verilerek eksik cezaya hükmolunması yasaya aykırılık oluşturmaktadır”.  Yargıtay 11. C.D, 12.11.2007 tarihli, 2007/7255 esas ve 2007/7837 sayılı kararı.  Aynı yönde diğer kararlar için bkz. Yargıtay.11. CD., 11.2.2009 tarihli, 2009/5563 esas ve 2006/784  sayılı kararı;  Yargıtay 11. CD., 16.3.2009 tarihli, 2009/6485 esas ve 2009/2456 sayılı kararı.

[24] Esen, 650.

[25] Özbek ve diğerleri, 953-954.

[26] Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin,  3.11.2008 tarihli,  2006/3081 esas ve 2006/6468 sayılı kararı ( özel arşiv).

[27] ”Şikâyetçi ile eşine ait olan iki ayrı kredi kartını ele geçirip, birden fazla kullanan sanıkların eylemleri, zincirleme iki ayrı suçu oluşturur…” Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 10.7.2006 tarihli, 2006/3081 esas ve 2006/6468 sayılı kararı ( özel arşiv).

[28] Yargıtay 2011 tarihinde verdiği bir kararda, faillerin bir kişiye ait iki farklı banka tarafından çıkarılan banka veya kredi kartlarının yağma suretiyle elinden alıp, bu kartların farklı zamanlarda olmak üzere toplamda altı ayrı işlemde ATM’de kullanılmak suretiyle yarar sağladıkları bir olayda, banka sayısınca banka veya kredi kartlarının kötüye kullanıldığı yönünde karar vermiştir.  Yargıtay, 6.C. D, 04.05.2011 tarihli, 29973 esas ve 6581 sayılı kararı ( özel arşiv).

[29]” Sanıkların eylemleri sonucu malvarlığında azalma meydana gelen, diğer bir ifade ile suçun mağduru olan kişi kart hamilidir. Kart hamilinin malvarlığına yönelik bu suçun banka veya kredi kartları aracılığıyla işlenmiş olması korunan hukuki yararın katılanın malvarlığı olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Suçta kullanılan banka ve kredi kartlarının hangi bankaya ait olduğunun da suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Suçun mağduru kart hamili olduğuna göre Özel Dairenin banka sayısınca suç oluşacağı yönündeki bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, sanıkların katılandan yağma suretiyle elde ettikleri iki bankaya ait banka ve kredi kartları ile değişik zaman aralıklarında toplam 6 kez para çekme işlemi yaptıkları, banka yazılarından işlemlerin değişik zamanlarda yapıldığının kesin olarak belirlendiği anlaşıldığından sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.” YCGK, 18.10.2011 tarihli, 2011/6-166 esas ve 2011/213 sayılı kararı ( özel arşiv).

[30]” Sanığın aynı mağdura ait farklı bankalardan verilmiş iki adet kredi kartını haksız olarak ele geçirip her iki kredi kartı ile ayrı ayrı alışveriş yapmak suretiyle yarar sağlaması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 245/1, 43. maddelerinde öngörülen zincirleme suretiyle banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağının gözetilmemesi.” Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin, 16.11.2011 tarihli, 2008/16323 esas ve 2011/21710 sayılı kararı ( özel arşiv).

[31] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 2.03. 2016 tarihli, 2015/10340 esas ve 2016/2516 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[32] Aynı doğrultuda olmak üzere Taşdemir’e göre, “bir” kelimesini, herhangi bir varlığı belirsiz olarak gösteren sayı olarak anlamak gerekir. TCK’nın 245/1. maddesi  “Bilişim Alanında Suçlar” başlığını taşıyan bölümde düzenlenmekle birlikte sözü edilen madde ile, ağırlıklı olarak malvarlığı değerleri korunmaktadır. Suç ile bilişim sistemi aracılığıyla hukuka aykırı yarar sağlanması önlenmek istenmiş, bilişim alanı ile bu alanın güvenliği de korunmak istendiği için bu bölümde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki yarar karma bir nitelik taşımaktadır. Öte yandan fıkranın içerdiği ceza gözetildiğinde ceza adaleti ve hakkaniyeti yönünden farklı sonuçlara da ulaşılmaktadır. Örneğin; bir kişinin üç kartı çalınıp, her karttan çok az miktarlarda harcama yapıldığında sanığın üç ayrı suç işlediğinin kabulü ile üç kez cezalandırılması sonucuna varılacaktır. Burada mağdur “kart hamili’dir. Aynı kart hamiline ait birden fazla kartı bir şekilde ele geçirerek kullanan kişi hakkında TCK’nın 245/1 ve 43/1. maddeleri uygulanmalıdır. Zira kart hamili (mağdur) aynıdır. Böyle bir uygulama 43. maddenin konuluş amacına da uygun düşecektir. Taşdemir,  324.

[33] Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TC’nın 245/1. madde ve fıkrasında düzenlenen başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunun mağduru kart sahibi olan gerçek ya da tüzel kişiler olduğu, aynı kişiye ait birden fazla banka veya kredi kartının değişik tarih ve zamanlarda kullanılması halinde, kart sayısına göre bağımsız ayrı suçlardan bahsedilemeyeceği, kart ve kullanım sayısı ile yarar miktarına göre TCK’nın 3 ve 61. maddeleri uyarınca temel ceza ile zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezada yapılacak artırım oranının değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek, somut olayda; sanıkların, aynı banka tarafından mağdura tahsis edilen iki bankamatik kartı ile değişik zamanlarda para çekme ve harcama yapma şeklindeki eylemlerinin TCK’nın 245/1, 43. maddelerine uyan tek suç oluşturacağı gözetilmeden, sanıklar hakkında yazılı şekilde iki ayrı suçtan hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 25. 01. 2016 tarihli, 2015/9775 esas ve 2016/949 sayılı kararı(UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir diğer kararında ise şöyle denilmektedir; “Sanığın kırk kişiye ait kart bilgilerini ele geçirip kullandığı kabul edilerek kurulan hükümde, her kartın kullanım sayısı ve elde edilen menfaat miktarları farklı olduğu anlaşılmakla, uygulamanın her kart yönünden ayrı ayrı yapılıp kullanım sayıları ve yarar miktarları dikkate alınarak TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel cezaların ve zincirleme suç hükümleri nedeniyle cezalarda yapılacak artırım oranlarının ayrı ayrı belirlenip değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmeyerek hüküm kurulması, bozmayı gerektirmektedir”. Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 16. 11. 2016 tarihli, 2015/14348 esas ve 2016/10470 sayılı kararı. (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).