a. Bilmenin Kapsamı; failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş zihninde canlandırmış olması gerekir[1]. Bilme unsuruna öğretide, “düşünme ve öngörme unsuru” da denilmektedir[2]. Kastın bilme unsuru isteme unsurundan önce gelir[3]. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21/1 maddesinde kast, “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir” biçiminde tanımlanmıştır. Suçun kanuni tanımındaki unsurlardan maksat ise, fiilin haksızlık tipini (dar anlamda tipiklik) oluşturan tüm unsurlardır. Örneğin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 30/1–2. fıkralarına göre, suçun maddi unsurlarına dair tüm hususlar ile nitelikli unsurlarına ilişkin hususlar fail tarafından bilinmelidir. Bu unsurları bilmeyen kasten hareket etmiş olmaz. Yine aynı yasanın 30/1–3. fıkralarına göre hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarını bilmeyen kişi kasten hareket etmiş olmaz. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 30/4 fıkrasına göre, fiilin hukuka aykırılığı bilinci kastın kapsamında değildir[4]. Bu durumda kast, öncelikle, suçun kanuni tarifinde (tipiklikte) yer alan bütün maddi (objektif) unsurları kapsamalıdır. Bir başka deyişle, ilgili suç türünün tipik haksızlığını nitelendiren tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir[5]. Buradaki unsurlar, ceza kanunlarında tarif edilen suç tanımlarında soyut olarak formüle edilen suç unsurları değil, kanuni tipte suçun unsuru olarak belirtilen gerçek vakıalara, gerçek dünyanın doğrudan doğruya gözlem yoluyla görülebilir konularına ilişkin unsurlardır[6]. Bilmenin neleri kapsaması gerektiği kast açısından önemli bir konu olup, bunu incelemede şöyle bir ayırım yapılabilir[7].

aa. Fail, suç tipinde belirtilmiş ve kendisi bakımından gösterilmiş olan nitelikleri bilmelidir [8]. Örneğin, failin kamu görevlisi olması. Suçlar kural olarak herkes tarafından işlenebilir iken bazı suçlar ancak belli kişiler tarafından işlenebilir ki, bunlara özgü suçlar denir. Aksi halde yani fiilin bir başkası tarafından işlenmesi halinde, fiil o suçu oluşturmaz. Örneğin, zimmet fiili bir kamu görevlisi tarafından işlenirse zimmet suçu (TCK m.247), her hangi bir kişi tarafından işlenirse güveni kötüye kullanma suçu (TCK m.155) söz konusu olacaktır[9].

bb. Suç tipinde mağdur ile ilgili belirtilmiş olan nitelikler failce bilinmelidir[10]. Örneğin, mağdurun evli olması, memur olması, üstsoy-altsoy olması, akraba olması, 15 yaşını bitirmemiş olması, reşit olmayan bir kişiye karşı işlenmesi gibi bu durumlar bazen bir ağırlatıcı sebep, bazen bir cezasızlık sebebi, bazen de bir hafifletici sebep olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, kasten öldürme suçunun üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe, çocuğa ya da beden ya da ruh bakımından kendini savunmayacak durumda bulunan kişiye, gebe olduğu bilinen kadına karşı işlenmiş olması bu suçun ağırlatıcı sebebidir (TCK m.82). Yine yağma ve nitelikle yağma hariç, malvarlığı aleyhine işlenen suçların haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin aleyhine işlenmesi halinde faile ceza verilmez. Nihayet bu suçların haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde ise verilecek ceza indirilir[11].

cc. Fail gerçekleştirdiği fiil ve bunun kanunda belirtilmiş olan modalitesi ile ilgili özellikleri de bilmelidir. Düşünce ve öngörme yani bilme, suçun maddi nitelikteki unsurlarına da ilişkin olmalıdır. Özellikle suçun maddi konusu bu bilmenin çerçevesi içine girmelidir. Örneğin, öldürdüğü yaratığın insan, aldığı şeyin taşınabilir bir mal olduğu bilmeyen kimse, kasten adam öldürme ve kasten hırsızlık suçlarının faili olamaz[12]. Keza fiili tipe uygun bir hale getirmeye yarayan diğer unsurlar, örneğin konut dokunulmazlığını ihlal suçunda girilen binanın mesken olduğunu, hırsızlık suçunda çalınan taşınabilir şeyin başkasına ait bulunduğunu bilmeyen kimse de, kastın ilk unsuru olan “bilme” yoktur ve sonuç olarak bu suçların belirtilen örneklerde, kasten işlendiği söylenemez[13].

dd. Suçun yasal tanımında yer almakla birlikte, eylemin haksızlık içeriğine etkili olmayan, objektif veya bireysel cezasızlık nedeninin veya cezadan indirim yapılmasını gerektiren bireysel nedenlerin fail tarafından bilinmesi şart değildir. Bu hususları bilmeden hareket eden failin kastının bulunduğu kabul edilir[14]. Suçun unsuru olmayan hukuka uygunluk nedenleri ile cezayı kaldıran ya da azaltan nedenlerin fail tarafından biliniyor olması gerekli değildir. Fail hukuka uygunluk nedenlerini ve cezayı etkileyen nedenleri bilmese dahi cezası kaldırılır veya indirilmesi gerekir [15].

ee. Cezayı arttıran nedenlerin fail tarafından bilinmesinin gerekip gerekmediği konusunda ayırımlar yapmak gerekmektedir[16]. Ağırlatıcı sebep, neticeye ilişkin bulunmakta ve suç neticesi dolayısıyla ağırlaşmakta ise, ortada 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde objektif sorumluluğu gerektirir bir durum, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sisteminde ise netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusu olduğunda failin kastının bu neticeyi de kapsaması aranmaz. Yani ağırlatıcı neden fiile bağlı olarak gerçekleşen netice ile ilgili ise, bu neticenin gerçekleşeceğinin fail tarafından bilinmesi kastın varlığı bakımından gerekli görülmemektedir[17]. Buna karşılık ağırlatıcı sebep, suç konusunu teşkil ediyorsa, bilme unsuru bu konuya ilişkin olacağı için, ağırlatıcı sebebi de kapsamına almalıdır. Örneğin, hırsızlıkta çalınan şeyin değerinin pek fahiş olması, suçun konusuna (çalınan şeye) ilişkin bir husustur ve bunun için fail bakır zannederek altından yapılmış bir şey çalacak olursa, fail 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 522 maddesindeki ağırlatıcı sebebin uygulanmaması gerekir[18]. Keza ağırlatıcı sebep, bir suçun niteliğini değiştirmektedir. Örneğin, hırsızlığın yağma, adi hakaretin memura hakaret halini almasını gerektiren hususun, bir ağırlatıcı sebepten çok, yeni bir suçun unsuru olacağı ve bu unsurun fail tarafından bilinmesi gerektiği açıktır [19]. Failin bilmediği husus dışında bilerek hareket ettiği diğer unsurlar kanuni tanıma uymakta ise, suçun oluştuğu ve kastın bulunduğu söylenebilir. Örneğin, mağdurun kamu görevlisi olduğunu bilmeden onu yaralamış veya ona hakaret etmiş ise, failin eylemi kamu görevlisine hakaret veya yaralama suçunu oluşturmamakla birlikte, genel nitelikli yaralama veya hakaret suçunu oluşturacaktır[20].

ff.  Suçun tamamlanması için, icra edilen fiilden başka ayrıca bir neticenin gerçekleşmesinin gerekli olması halinde fail icra ettiği fiil ile netice arasında illiyet bağı olduğunu esas itibariyle bilmelidir[21]. Örneğin, bir bardak suyun ölüme yol açacağını bilmeyen kimsenin ameliyatlı hastaya su vermesi ve onun ölümüne neden olması halinde nedensellik bağlantısı üzerindeki bu bilgisizliği kastı ortadan kaldırır [22]. Fail fiili ile netice arasında nedensellik bağı olduğunu da esas hatlarıyla bilmelidir. Dolayısıyla kast, yazılı olmayan suç unsurlarını (nedensellik bağını) da kapsamaktadır. Fail böylece, fiiliyle tipikliğin gerçekleşmesi tehlikesini, netice suçlarında suçun konusunun zarar görme rizikosuna neden olduğunu da bilmelidir[23].

Nedensellik bağının gerçekleşme şeklindeki önemsiz sapma kastın kabulüne engel değildir. Burada, 1825 yılında Weber tarafından ortaya atılan konu üzerinde duralım. Weber, failin bir neticeyi gerçekleştirmek için hareket etmiş olması halinde istediği neticenin gerçekleştiği kanısı ile ikinci bir hareketi yaparak istenen neticeyi bu ikinci hareketle gerçekleştirmiş olması durumunda tek suçun ve kasta dayanan sorumluluğun bulunduğunu belirtmiştir. Doktrinde ”Weber kastı“ denilen hal budur. Örneğin, fail öldürmek istediği kişiye elindeki demir ile vurur ve bu darbe üzerine yere düşen mağdurun öldüğünü zannederek cesedi ortadan kaldırmak için denize atar. Gerçekte ölmemiş olan mağdur suda boğulmak suretiyle ölür. Diğer bir örnek ise, anne yeni doğan çocuğunu boğazını sıkarak öldürmek istemektedir. Boğazı sıkma hareketinde çocuk gerçekte ölmemiş fakat anne öldüğünü zannederek cesedi bir çukura atmıştır. Ölüm çocuğun çukurda havasızlıktan boğulması sonucu meydana gelmiştir. Örneklerde de görüldüğü üzere Weber, failde genel kasttan yani öldürme kastından hareket ederek bu neticenin gerçekleşmesinde gelişen nedensellik bağının önemli olmadığını ve failin kastının sonuçta gerçekleşmiş bulunduğunu belirtmekte ve neticenin kast sorumluluğunun içinde olduğunu kabul etmektedir[24]. Ancak nedensellik bağlantısındaki bu tarz sapmalara değer veren diğer bir fikre göre ise[25], söz konusu örnekte iki suç gerçekleşmiştir. Nitekim öldürme kastıyla icra hareketlerinin tamamlanması aşamasında mağdur ölmediğinden kasten adam öldürmeye tam teşebbüs, öldü zannedilerek suya atma hareketinde ise, ölüm neticesi istenmemiş olduğundan taksirle adam öldürme suçları gerçekleşir. Bu iki suç gerçek içtima kurallarına göre birleştirilecektir[26].

Fail tarafından bilinmesi gereken şey aslında hareketinden doğacak neticedir. Yoksa nedensellik bağlantısı değildir. Fail nedensellik bağı konusunda yanılabilir; ancak düşünüp öngördüğü (bildiği) netice yaptığı eylemden meydana gelmişse bu yanılmanın önemi yoktur. Çünkü nedensellik bağının gerçekleşme şeklindeki önemsiz sapmalar kastı ortadan kaldırmaz[27].

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1]     Dönmezer, Sulhi/ Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C: II, 8. Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul 1983., 233.

[2]     Dönmezer/Erman, C. II, s.216; Demirbaş, 314.

[3]     Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku, Ankara 2005, 233.

[4]     Koca/Üzülmez, 170.

[5]     Önder, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul 1992, 301; İçel, Kayıhan / Akıncı Sokullu, Füsun/ Özgenç, İzzet/ Sözüer, Adem/ Mahmutoğlu, Fatih /Ünver, Yener, Suç Teorisi, 2. kitap Yeniden Gözden Geçirilmiş 2. Bası, İstanbul 1999, 301.

[6]     Bkz. Koca/Üzülmez, 170.

[7]     Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 7.

[8]     Özbek, Veli Özer, TCK. İzmir Şerhi Yeni Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, C: I, Ankara 2005. 277.

[9]     Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 7.

[10]    Önder, 227.

[11]    Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 7.

[12]    Dönmezer/Erman, C. II, 234.

[13]    Dönmezer/Erman, C. II, 234.

[14]    İçel ve diğerleri, 239–240.

[15]    Dönmezer/Erman, C. II, 236.

[16]    Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 8.

[17]    Dönmezer/ Erman, C. II, 235.

[18]    Manzini, 502 (akt. Dönmezer/Erman, C. II, 235).

[19]    Dönmezer/Erman, C. II, 236.

[20]    Kaymaz, Seydi/Gökcan, Hasan Tahsin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda Taksirle Adam Öldürme ve Yaralama Suçları, Ankara 2006, 38.

[21]    Özgenç, İzzet, “Bilinçli Taksir,” Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004., 704.

[22]    Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, C: I, Manisa 1982, 323.

[23]    Koca/Üzülmez, 171.

[24]    Önder, 307–308.

[25]    Artuk, Mehmet Emin/ Gökçen, Ahmet /Yenidünya, A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş, 2. Baskı, Ankara 2006, 594.

[26]    Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 10.

[27]    Apaydın, Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu, 10.

Kast somut olayın özelliklerine ve bu özellik içindeki ayrıntıların niteliklerine göre tespit edilmelidir. Kasta yüklediğimiz anlamın temelindeki beklenti failin bir zarar ve tehlikeyi gerçekleştirmek için hazırlıklara başladığını ve tam olarak planladığı şekilde gerçekleşmesi için çaba göstermesi durumu bulunmaktadır[1].

Failin kastının tespiti için amacını elde etmek amacıyla gösterdiği çabaların araştırılarak, fail ile mağdurun ilişkisi, failin kullandığı vasıtanın niteliği, darbelerin sayısı ve yöneldiği bölge failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları olayın yeri ve zamanı faili suç işlemeye sevk eden sebepler ile suçun işlenmesine gerekçe olarak ileri sürülen her şekil muhtemel hakkı sebepleri ve mazeretleri hayatın olağan akışı içerisinde değerlendirerek failin zihnindeki resmi ortaya çıkarmaya çalışmak gerekmektedir. Çünkü kasıtlı suçlarda failin zihninde istediği sonucun nasıl gerçekleşeceği konusunda adeta zihinsel bir resim mevcuttur. Ceza hukukun da sanığın suç işleme kararını alırken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve sanığın gerçekleştirdiği eylemden neyi amaçladığı tespit ispat hukukuna ilişkin bir sorun olduğundan muhakeme hukuku ile ilgili olup, insanların ruh durumlarını doğrudan bilemeyeceğimizden onları tanımak için elle tutulur verilere dayanmamız gerekmektedir. Gerçekte kast, somut olaylarda harici delillerle yani tanık anlatımları, bilirkişi raporları, şikâyetçinin ifadeleri, kamera kayıtları, olay yeri krokileri ve inceleme raporları bilimsel ve teknik bulgularla tespit edilebileceği gibi harici delillerden tamamen bağımsız olan kanıtla örneğin itiraf yoluyla da tespit edilebilir[2].

Kastın tespiti için, olay anında failin vermiş olduğu eylem kararının niteliksel karakteri ile bu olgunun ispatında kullanılan kanıtları birbirinden ayrıştırarak değerlendirmemiz gerekir. Örneğin, “failin kişiliği” emaresi, kastın tespitinde kullanılabilir bir kanıt olabilir ama bu kavram, kastın maddi içeriğine dâhil olamaz. Bu durumda, objektif niteliği haiz emarelerin yanı sıra sübjektif niteliği ortaya koyabilecek emareler de kastın ispatında kullanılmalıdır. Bunlara örnek olarak, eylem öncesi ve sonrasındaki tavrı, failin gençliği, profesyonelliği, zihni durumu, algılamada eksiklik yaşayıp yaşamadığı, risk karşısındaki kişisel tavrı, mağdur ve fail arasındaki duygusal bağ vb. kanıtlar sıralanabilir. Asıl önemli olan, uygulamacının bu kanıtları kataloğa dönüştürmekten ziyade onları her somut olayda yeri geldiğinde incelemiş olmasıdır[3].

Ceza yargılamasında amaç, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın ortaya çıkarılmasıdır[4]. Ceza muhakemesi, maddi sorunun çözülmesi suretiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını ve ardından hukuki sorunun çözüme kavuşturulmasını amaçlamaktadır[5].

Ceza hukuku sistemimizde maddi gerçeği ortaya çıkarılması için delil serbesti ve delillerin serbestçe takdiri esas alındığında kural olarak hâkimin somut olayı özelliklerine ve eldeki delillere göre kastı tespit etmesi gerekmektedir. Hâkimin kastın hangi suça yönelik olduğu hususunda veya suç kastının olup olmadığı hususunda kesin bir yargıya ulaşamaması halinde “şüpheden sanık yararlanır”, ilkesi uygulanır. Şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesi, masumiyet karinesinin uzantısı olan evrensel bir kuraldır. Bu ilke, ceza yargılamasında ispat konusunda bir husus şüpheli kaldığında sanık lehine sonuç çıkarmayı ve karar vermeyi gerekli kılan bir prensiptir. Buna göre, sanığın mahkûm edilmesi için, suçluluğu konusunda yargıca yüzde yüz kanaat gelmesi şarttır[6]. Örneğin, failin eyleminin adam öldürmeye yönelik olduğu saptanmıyorsa failin yaralama kastıyla hareket ettiği kabul edilmelidir. Ancak uygulamada delil toplama tekniklerinin yetersizliği, delil toplamakta görevli araştırma ve soruşturma organlarının teknik ve donanım yetersizliği nedeniyle yeterince delil toplanamamakta olup kastın belirlenmesinde olayı yargılayan hâkimin bakış açısına göre “şüpheden sanık yararlanır”, ilkesi uygulandığı gibi, ”şüpheden iddia güçlenir” şeklinde hukuksal bir temeli olmayan fiili bir uygulamaya yol açılmıştır. Oysa olayı yargılayan hâkimin sanığın kastını tespit için maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik her türlü delil ve verilerin hukuka uygun yöntemlerle toplanarak mahkemeye sunulması gerekmekte olup, mahkemeyi yetersiz soruşturma ve delillerle baş başa bırakarak sanığın kastının tespiti ceza hukukuna itibar sağlamayacağı gibi toplumun ceza adaletine olan güvenini ortadan kaldıracaktır. Şüphesiz ki, kast ceza hukukunun en önemli kavramlarından biri olup, yukarıda Yargıtay’ın sanığın kastını belirlerken belli suç tiplerine yönelik belli ölçütlere göre suç kastını tespit ettiği, ancak bazı ölçütlerin değişen olayın özelliklerine göre kasta farklı anlamlar yüklediği görülmüştür.

Suç kastının tespitinin sağlıklı ve etkin bir şekilde yapılarak ceza adaletinin sağlanarak toplum düzenini koruma ve insanların güvenli bir hukuk devletinde yaşamaları için Cumhuriyet savcıları, ceza hâkimlerinin niteliklerinin ve niceliklerinin arttırılması, hâkim ve savcı bağımsızlığı ile teminatının sağlanarak kurumsallaştırılması gerekmektedir. Ayrıca gerçek bir adli kolluk sisteminin oluşturularak, adli kolluk içerisinde hukuk, maliye, bilişim ve iletişim uzmanları istihdam edilerek, fizikçi, biyolog ve kimyacı adli tıp uzmanlarının nitelik ve niceliklerinin arttırılmalıdır. Özellikle adli kolluk görevlileri ile adli tıp uzmanlarının cumhuriyet savcılarının koordinesinde işbirliği içinde hareket etmesi adil, hızlı ve etkin soruşturmaların yapılması için şarttır. Delil toplama tekniklerinin geliştirilerek, parmak izi ve DNA bankalarının kurulması, kamuya açık belli alanlarda kamera görüntülerinin kaydedilerek, hukuka uygun bir şekilde araştırılıp, soruşturma ve kovuşturma organlarınca kullanılarak, failin suç kastının olup olmadığı veya suç kastının hangi suça yönelik olduğunun soruşturma aşamasından başlayarak titiz bir çalışma ile her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir[7].

Yargıtay kararlarının içeriğinden anlaşıldığı üzere, adam öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama suçları açısından kastın tespiti için kural düzeyindeki ölçütler değil, olayın özelliklerine ve bu özellik içindeki ayrıntıların niteliklerine göre değerlendirmenin yapılması gerekmektedir. Failin eyleminde, öldürme veya yaralama kastının varlığını tespit için araştırılması gereken koşullar şunlardır. Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı öldürmeyi gerektirir bir husumet bulunup bulunmadığı, olayda kullanılan suç aletinin öldürmeye elverişli olup olmadığı, mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti, darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği, olay sonrası failin mağdura yönelik davranışları, failin saiki ve kullanılan vasıtanın kullanış biçimi dikkate alınarak saptanmalıdır.

YCGK’nin yeni tarihli bir kararına göre, failin kastının belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden hepsinin, öldürme kastını ortaya koyacak şekilde aynı olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur. Ölçütlerden sadece birisinin gerçekleştiği durumda, failin kastının insan öldürmeye yönelik olduğu; buna karşılık ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu söylenebilir. Örneğin, mağdura karşı bıçakla birden fazla darbede bulunulması ve tarafların arasında daha önceden bir husumetin bulunması halinde şayet darbe, mağdurun hayati bölgesine vurulmamışsa veya mağdurun hayati bölgesine karşı hareket etmesine rağmen, öldürmeye elverişli bir aletle saldırı söz konusu değilse öldürme kastından değil, yaralama kastından bahsedilebilecektir. Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir. Hâkim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüt yaşadığı halde kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır[8].

İnsan öldürmeye teşebbüs veya kasten yaralama suçları açısından kastın tespiti için, yukarıda belirtilen emarelerin teker teker ve daha sonra da eylemin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Gerçekten failin kastı, akla uygun ve gerçekçi olarak hayatın olağan akışı içerisinde, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bir bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır. Her olayda eylemin oluş biçimine ve oluşa göre değerlendirilebilecek bir durumu, kural düzeyinde düşünmek, mantığa ve hukuka aykırıdır[9]. Örneğin, failin suç işlerken birden fazla ateş etme olanağı varken tek atışla suçu işlemesi halinde eylemin silahla yaralama olarak nitelendirilmesi hukuka aykırıdır. Çünkü fail öldürücü nitelikteki bir silahla, yakın mesafeden görüp hedef seçerek, hayati bölgeye yönelik ve hayati tehlike oluşturacak biçimde bir kez bile ateş etmesi eyleminde, başka atış ve eski husumet olmaması öldürme kastını ortadan kaldırmaz. Eylemin kasten yaralama mı yoksa kasten insan öldürmeye teşebbüs mü olduğunun somut olayın özeliklerine göre belirlenmesi gerekir[10].

Yargıtay’ın kastın belirlenmesine ve netice sebebiyle ağırlaşmış suç kavramına ilişkin bir kararında şöyle denilmektedir: “Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur. “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünü içermektedir. “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası ise suç ve karar tarihindeki hâli ile; “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”, şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “on altı” ibaresi “on sekiz” şeklinde değiştirilmiş, TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan on iki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Konuya ilişkin TCK’nın 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir. 765 sayılı TCK’de objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’de objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161). 765 sayılı TCK’deki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’de haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi;

“(1)    Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır. Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c 3, s. 2484 vd.). 5237 sayılı TCK’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nın 86. maddesinin 1. fıkrası veya 1. fıkrası ile birlikte 3. fıkrası kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;

a.  Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b.  Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya 86. maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,

c.  Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d.  Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır. Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK’nın 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır. Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir. Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir. Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nın “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O hâlde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı ölçütlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Suçun vasıflandırılması için failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğu büyük önem taşımaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanık T..’ın, tanık A…a ait lokalde çalıştığı, itfaiye memuru olan maktul.. in aynı zamanda bu lokalin yakınlarında kahvehane işlettiği, sanık T.. ile maktul Ç..in birbirlerini tanıdıkları, olay tarihinden 3 gün önce saat 01.30 sıralarında maktul C..’ın alkollü bir şekilde tanık A..’e ait lokale geldiği, tanık A…’in o tarihlerde il dışında tatilde olduğu, o sırada içeride temizlik yapan sanık T…’ın lokalin kapısının kilitlediği, maktul C…’ın içeride bulunanlardan lokalin kapısını açmalarını istediği ancak sanık T…’ın maktule alkollü olarak mekâna giremeyeceğini söyleyerek kapıyı açmadığı, bunun üzerine maktulün lokalin kapısını tekmelediği ve camına taş attığı, sonrasında maktul C…’ın, sanık T…ve tanık A…’e küfrettiği, seslerin yükselmesi üzerine lokalde bulunan tanık R…’ın aşağı inerek maktul C…’ın yanına gittiği, burada taraflar arasında tartışma yaşandığı ancak tarafların şikâyetçi olmamaları nedeniyle herhangi bir adli işlem yapılmadığı, maktul C… ile sanık T… arasında bu olay nedeniyle bir anlaşmazlık bulunduğu, sanık T..’ın 16.08.2015 tarihinde saat 23.00 sıralarında lokali kapattıktan sonra eşine sigara almak için Ç… Büfe’ye giderken maktul C…’in sanık T…’ı görmesi üzerine sanığa “Gel” şeklinde işaret yaptığı, sanık T…’ın da birkaç gün önce yaşanan olayı konuşmak amacıyla maktulün yanına gittiği, maktul C..’ın sanığın koluna girerek “Ben iki tane bira alacağım, arkada Kordon’da konuşacağız” dediği ve sanık T… ile maktul C..’ın birkaç adet bira alarak Kordon Park’a gittikleri, bu sırada sanık T..’ın, tanık A…’e “dükkanı kapattım, C..’ı aldım, s..m” şeklinde mesaj göndererek durumdan tanığı haberdar ettiği, sanık ve maktulün çay kenarına oturarak birlikte alkol aldıkları, bir müddet sonra tanıklar.. A ve B..’ın sanık ve maktulün yanına geldikleri, tanık A..’in maktul C…’a “Sen kalk git” deyip sanık T…’a da “Kalk gidiyoruz” dediği, tanık Ahmet’in 2-3 kez bu şekilde ısrar etmesine rağmen maktul C…’ın “Biz arkadaşız, kardeşiz, ben T…ı bırakırım” dediği, bunun üzerine tanık A…’in tanık B…’e dönerek “Sen şahitsin, aralarında kavga ve herhangi bir şey olursa bizi bağlamaz” dediği, bu söz üzerine maktul C…’ın “Biz niye kavga edeceğiz, aramızda kavga edecek ne var?” dediği, bu sırada sanık T..ın ayağa kalkarak maktul C…’a “Bizim aramızda nasıl bir şey yok, ana avrat küfretmedin mi bana?” diyerek yanında oturmakta olan maktul C…’ın yüzüne doğru tekme salladığı, maktulün sırtüstü yere düştüğü, tanıklar A… ve B…’in hemen araya girdikleri, sanık T…’ın tanıkları itekleyerek yerde yatan maktulün boyun ve yüz bölgesine doğru bir iki tekme daha salladığı, tanıklar A.. ve B..’in, sanık T…’ı tutup olay yerinden uzaklaştırarak yola çıkardıkları, maktulün bayıldığını sanan tanıkların çabalarına rağmen maktulün kendisine gelmemesi üzerine olay yerine ambulans çağrıldığı, yapılan müdahaleye rağmen maktulün küt kafa ve boyun travmasına bağlı medulla spinalis kanaması ve beyin kanaması sonucu vefat ettiği olayda; Sanık T… ile maktul C… arasında 3 gün önce yaşanan olaylar nedeniyle bir anlaşmazlık bulunduğu sabit olmakla birlikte, bu anlaşmazlığın öldürme amacını güdecek ölçüde bir husumete dönüştüğü hususunda net bir belirleme yapılamaması, zira sanık T… ve maktul C…’ın 3 gün önceki meseleyi konuşmak amacıyla çay kenarına giderken yanlarına kesici, delici veya yaralayıcı herhangi bir alet ya da silah almadıklarının sabit olması, sanık T…’ın maktulün baş ve boyun bölgesine doğru vurduğu tekmelerin ölüm sonucunu doğurmaya elverişli alet olarak değerlendirilemeyecek olması karşısında; sanığın olay öncesi, olay sırası ve olay sonrasında dış dünyaya yansıyan davranışlarına göre öldürme kastıyla hareket etmediği, bu bağlamda sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturmadığı anlaşılmaktadır. Maktulü öldürme kastıyla hareket etmeyen ve öldürme suçu için elverişli herhangi bir alet ya da silah kullanmayan sanık Tuncay’ın, yaralamak amacıyla maktulün başına doğru bir kez tekme atması, maktulün yere düşmesi üzerine sanık T…ay’ın yine yaralama kastıyla maktulün kafa ve boyun bölgesine doğru 1-2 kez daha tekme atması, Adli Tıp Kurumunca maktulün kafa ve boyun bölgesindeki yaralanmaların TCK’nın 86 ve 87. maddesi kapsamında kalıp kalmadığına dair bir değerlendirme yapılamayacağı belirtilmiş olmakla birlikte, kafa ve boyun travmasına bağlı beyin ve medulla spinalis kanamasına neden olan yaralanmaların TCK’nın 86/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ölüm sonucunu doğuran maktulün kafa ve boyun bölgesindeki yaralanmaların TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte bir yaralanma olarak değerlendirilemeyeceği, maktulün kafa ve boyun bölgesinde meydana gelen yaralanmalar ile ölüm sonucu arasında illiyet bağının bulunması karşısında; sanığın eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğu ve silahtan sayılacak herhangi bir alet kullanmayan sanığın TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilini aynı maddenin üçüncü fıkrasını ihlal etmeksizin işlemesi karşısında, TCK’nın 87/4. maddesinin ilk cümlesi uyarınca cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir[11]”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.07.2008 tarihli ve 2008/1-88 esas ve 2008/184 sayılı kararına göre ise, öldürme kastının varlığı için;

1.  Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,

2.  Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

3.  Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,

4.  Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,

5.  Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir sebepten dolayı mı son verdiği,

6.  Olay sonrası mağdura yönelik davranışları dikkate alınmalıdır.

Failin kastının belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden hepsinin, öldürme kastını ortaya koyacak şekilde aynı olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur. Ölçütlerden sadece birisinin gerçekleştiği durumda, failin kastının insan öldürmeye yönelik olduğu; buna karşılık ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu söylenebilir. Örneğin, mağdura karşı bıçakla birden fazla darbede bulunulması ve tarafların arasında daha önceden bir husumetin bulunması halinde şayet darbe, mağdurun hayati bölgesine vurulmamışsa veya mağdurun hayati bölgesine karşı hareket etmesine rağmen, öldürmeye elverişli bir aletle saldırı söz konusu değilse öldürme kastından değil, yaralama kastından bahsedilebilecektir. Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir. Hâkim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüt yaşadığı halde kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır[12].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.06.2011 tarihli ve 2011/1-114 E., 2011/150 K. sayılı kararına göre, “aralarında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek husumetleri olmayan ve çıkan tartışma sebebiyle gece geç saatlerde aniden gelişen ve hedef seçme olanağı bulunmayan kavganın hareketli ortamında, ele geçmeyen kesici aletlerle mağdurları yaralayan sanıkların eyleminde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 1. Ceza Dairesi’nin süreklilik kazanmış uygulamalarıyla hayati tehlike yaratan isabetlerin bir adetle sınırlı kalması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların öldürme kastıyla hareket ettikleri kuşkulu kalmaktadır. Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘in dubio pro reo’ yani ‘kuşkudan sanık yararlanır’ kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, sanıklar N. ve S.’nin, mağdurlar D. ve T.’yi öldürme kastlarıyla hareket ettiklerini gösteren kesin ve inandırıcı kanıtlar bulunmadığından, eylemlerinin kasten yaralama olarak kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, yerel mahkemece kanıtların hatalı değerlendirilmesi ve dosya kapsamına uymayan gerekçeler ve kabulle, sanıkların eylemlerinin öldürmeye kalkışma olarak nitelendirilmesi suretiyle direnme kararı verilmesi ve hüküm kurulması isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

YCGK tarafından, somut olayımıza çok benzeyen ancak çok daha vahim olan aşağıda özetlenen olayda; (2019//59 K); kasatura gibi silahın ucuna takılı son derece etkili bir silahla ölümcül bölgeye yapılan darbe TCK’nın 87/4 maddesi kapsamında değerlendirilirken ölümcül bölgeye isabet eden darbenin tek başına öldürme kastına delalet etmeyeceği çok net bir şekilde ifade edilmiştir. Uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gelişen olayda; askerlik hizmetini yerine getirmek için silah altında bulunan sanık Piyade Er S ile maktul Y..’ın olaydan önce birbirlerini tanımamaları, aralarında öldürmeyi gerektirecek bir husumetin bulunmaması, maktulün tanık U..’u kovaladığı sırada sanığın yumruk atarak maktule müdahale etmesinden sonra yumruğun tesiri ile yere düşen maktulün sanığa doğru hamle yapması üzerine sanığın tüfeğinin ucuna takılı süngüyle maktulün göğüs bölgesine bir kez vurması, maktulün göğüs bölgesinden kan geldiğini görünce herhangi bir engel durum bulunmamasına karşın eylemine kendiliğinden son vermesi, olay günü saat 20.17’de güneşin battığı göz önüne alındığında havanın kararmaya başladığı ortamda çıkan arbede sırasında sanığın özellikle maktulün hayati önem taşıyan göğüs bölgesini hedef alarak hareket ettiğinin saptanamaması, maktulün vücudundaki ikinci kesici delici alet yarasının maktulün bacağında yer alması, sanığın olaydan hemen sonra yardım getirmesi için tanık U..’u Karakola göndermesi karşısında; sanığın olay öncesi, olay esnası ve sonrasındaki davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, öldürme kastıyla değil yaralama kastıyla hareket ettiği, yaralama eylemiyle maktulün ölümü arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşıldığından eyleminin kasten yaralama sonucu öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2018/324 karar, Yargıtay. 1 Ceza Dairesinin 2008/3203 karar -2012/8682 karar sayılı ilamları aynı doğrultudadır. YCGK’nun  2008/165 karar, 2016/451 karar ve 2018/308 karar sayılı ilamlarında; öldürmeye elverişli silahlar ile gerçekleştirilen darbelerin hayati bölgelere isabet etmesine rağmen, yukarıda örnek içtihatlarda açıklanan gerekçelerle, her üç olayın sanığının da eylemleri kasten yaralama sonucunda ölüme neden olma suçu olarak nitelendirilmiştir[13].

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN                                   Cenk Ayhan APAYDIN

      Cumhuriyet Savcısı                                                Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

cezahukukubilinci.org

---

[1]     Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 93.

[2]     Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 93.

[3]     Ozansü, 194.

[4]     YCGK. 8.7.1991, 1–200/231, YKD, Haziran 1992, 91 vd.(özel arşiv).

[5]     Yurtcan, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 5. Baskı, İstanbul 1996, 212; Feyzioğlu, Metin, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, 68.

[6]     Yurtcan, 52.

[7]     Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 95.

[8]     YCGK’nin 1.06.2021 tarihli, 2020/1-446 esas ve 2021/230 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[9]     Somut olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılmalıdır; fail ile mağdur arasındaki problemin sebebi, fail ile mağdurun konumu, failin suçta kullandığı aletin niteliği, darbe sayısı ile mesafesi, failini olay öncesi ve olay sırasındaki beyanları, mağdurun vücudunda oluşan yaraların yerleri ile nitelik ve nicelikleri, failin hedef seçme olanağının bulunup bulunmadığı, hayatın olayın akışı ışığında failin işlemeyi kastettiği suçun oluşmasına iradesine dışında engel bir halin bulunup bulunmadığı hususları toplanan deliller ışığında incelenmek suretiyle failin eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma veya kasten insan öldürme suçlarından hangisini oluşturacağının tespit edilmesi gerekir.

[10]    Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 96.

[11]    YCGK’nin 15.06.2021 tarihli, 2020/1-464 esas ve 2021/280 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

[12]    Apaydın, Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, 102.

[13]    YCGK’nin 1.06.2021 tarihli, 2020/1-446 esas ve 2021/230 sayılı kararı (UYAP isimli Hâkimler ve Cumhuriyet savcılarına Yargıtay kararlarına özel erişim sağlayan sistemden alınmıştır).

19. Yaralama kapsamında olan hastanın sağlığının bozulması eylemin bilinçli taksirle işlenmesi hallerinde etkili yaralanmalarda hastanın şikâyeti de aranmamaktadır. Bu suçun da bilinçli taksirle işlenmesi halinde ceza TCK’nın 22/3. maddesine göre, ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

20.Bilinçli taksirde fail, normalde öngörülebilir neticeyi, somut olayda da öngörmüş buna rağmen öngördüğü neticeyi istemese de yine de hareketi yapmaktadır. Basit taksirde ise fail normalde öngörülebilir neticeyi, somut olayda öngörememiştir[1].

21.Tıbbi malpraktise ilişkin soruşturma ve kovuşturmalar bilirkişi raporuna endekslidir. Bilirkişiler hekim olup tıbbi müdahalenin malpraktis olup olmadığına, illiyet bağı bulunup bulunmadığına, olayda komplikasyon bulunup bulunmadığına, hekim veya hekimlerin komplikasyonu iyi yönetip yönetmediğine ve hekim olan failin kusurlu olup olmadığına da bilirkişi olan hekimler karar vermektedir. TIP HUKUKU HEKİM ODAKLIDIR.

22.Tıbbi müdahalede bulunurken tıbbi malpraktis nedeniyle hastasının ölümüne neden olduğu iddia edilen bir hekimin soruşturulabilmesi hususunda hekimin görev yaptığı kurum veya kuruluşa göre farklılıklar ortadan kaldırılmıştır. 3359 sayılı Kanuna ek 18.madde eklenmiş olup düzenleme şöyledir; “Yükseköğretim Kanunu’nun 53 . maddesinde yer alan soruşturma usulüne tabi olanlar hariç olmak üzere, kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılan soruşturmalar hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Soruşturma izni, Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verilir. Mesleki Sorumluluk Kurulu, özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensupları bakımından il sağlık müdürlüklerinde görevli başkan veya yardımcılarını da ön inceleme yapmak üzere görevlendirebilir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin 4483 sayılı Kanunun 7. maddesindeki süreler, iki kat olarak uygulanır. Mesleki Sorumluluk Kurulunun kararlarına karşı kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir.

23.Kamu kurum ve kuruluşları ve devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına, ilgilinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu gözetilerek Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından bir yıl içinde karar verilir.Devlet üniversitelerinde görev yapanlar bakımından, ilgili üniversite tarafından Mesleki Sorumluluk Kurulu kararı ve varsa ilgili hakkında görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığına dair kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı dikkate alınarak altı ay içinde nihai karar verilir.

24.İdare, kesinleşen mahkeme kararında hüküm altına alınan tazminatı ödedikten sonra hukuken sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle tazminatın ödenmesine sebep olan ve zorunlu meslekî malî sorumluluk sigortası bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile devlet üniversitelerinde görev yapan sağlık meslek mensuplarının yerine geçer. Bu sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle her türlü kusuru ve görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek verdikleri zararlardan dolayı idare tarafından ödenen avukatlık vekâlet ücreti ve yargılama masrafları dâhil tazminat sağlık meslek mensubunun kusuru oranında ve sigorta teminatı dâhilinde tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu malî sorumluluk sigortası yaptırdığı sigorta şirketinden talep edilir.

25.Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında; a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır.b) Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personel, bu görevleriyle bağlantılı olarak kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanmasında kamu görevlisi sayılır.

Avukat Cenk Ayhan APAYDIN

Ceza Hukuku Bilinci Platformu Yöneticisi

Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1]Hakeri, Tıp Ceza Hukuku, 104-105.

1. Tıbbi müdahale hatalarını teşhis, tedavi ve tedavi sonrası izleme aşamasındaki hatalar olarak sınıflandırabiliriz. Tıbbi hatalar bazen bir aşamayı bazen ise birden fazla aşamayı içermektedir. Hekim teşhis, tedavi ve tedavi sonrası izleme aşamalarında tıp biliminin gerekleri açısından yaptığı veya yapmadığı davranışların tıp bilimi açısından özenli olmamasından doğan zararlardan dolayı kusuru düzeyinde basit veya bilinçli taksirden sorumludur.
2. Hekim objektif özen yükümlülüğüne uygun davranmak zorundadır. Hekim, hekimlik mesleğinin gerektirdiği yükümlülükler ile tıp biliminin geçerli kurallarına uygun olarak müdahalede bulunmalı, tıbbın ilke ve prensiplerine aykırı teşhis ve tedavi işlemleri yapmamalıdır. Hekimin müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik nedeniyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle gerçekleştirilmelidir. Bu zorunluluk Anayasa’mızın 17. maddesinde de vurgulanmıştır. Hekim tıptaki bilimsel gelişmeleri takip etmeli ve bu güncel bilgiler doğrultusunda tıbbi müdahalede bulunmalıdır. Hekimin standartlara ve bilimsel kurallara uygun olarak özenli bir şekilde müdahalede bulunup bulunmadığı belirlenirken işlem sonucunda hastanın şifa bulması değil, kurallara uygun davranıp davranmadığı göz önüne alınmalıdır[1]. Hekimin hastanın vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahalesinin gerekliliği öncelikli bir hususu olup eğer fiziksel ve/veya ruhsal bir gereklilik yoksa yapılan tıbbi müdahale hukuka aykırıdır. Tıbbi müdahalenin gerekliliği somut olayın özelliklerine göre soruşturma ve kovuşturma dosyasındaki veriler ışığında bilirkişi raporu ile belirlenecektir. 
3. Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye neden olunmasıdır. Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti denebilirse bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir[2].
4. Hekimlik hayati öneme sahip bir meslek olup bilimsel, hukuki ve etik hareket etmeyi zorunlu kılmaktadır. Sadece hasta değil hastanın yakınları ve toplum açısından bir kişinin ruh ve beden sağlığı önemlidir. Yapılan işin önemi ve sonuçları gözetildiğinde öncelikle zarar vermemek daha sonra da en doğru teşhis ile en doğru tedavinin seçilmesi şarttır.
5. Tıbbi hatalar tıp biliminin standartlarına aykırılık sonucu hastanın durumunun kötüleşmesi veya zarar görmesi olarak tanımlanmaktadır. Tıbbi müdahalenin hem genel kabul görmüş olan tıp biliminin gereklerine hem de mevzuata uygun olması gerekir.  Diğer bir ifadeyle, tıbbî müdahalenin hukuka uygun kabul edilebilmesi için, müdahalenin hem mevzuata hem de tıp biliminin çağdaş standartlarına uygun olması şarttır.
6. Tıp biliminin standartlarına aykırı bir müdahale, hastanın rızasıyla gerçekleştirilmiş olsa bile, hukuka uygun değildir.  Hekimin tedavide uygulanacak olan tıbbî müdahale yönteminin belirlenmesinde, hastanın ruh ve beden sağlığına yönelik tehlikeyi ve/veya zararı artırmaması gerekir.  Hekimin risk oranı yüksek bir tedavi yöntemini seçmesi halinde rızanın hukuka uygun bir şekilde alınması, hastanın aydınlatılması ve olası olumsuz sonuçların da belirtilmesi gerekir. 
7. Hastayı tedaviye yönelik olarak tıp bilimi standartları kapsamında alınan riskler koşularının oluşması şartıyla tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir. Ancak alınan riskin hastanın iyileşmesi açısından en az zararlı bir tedavi yöntemini seçmeye ilişkin olması gerekir. Bu durumun somut olayın özelliklerine göre müdahalenin gerekliliği gözetilerek tıp biliminin gelişimi de dikkate alınmak suretiyle titizlikle incelenerek değerlendirilmesi gerekir. Riskin amaçlanan iyileşme ile orantılı olması şarttır. 
8. Tıbbi müdahaleler genel olarak izin verilen risk kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerdir. İzin verilen risk, hukuken müsaade edilen tehlike oluşturma alanı olarak tarif edilmektedir. Kişiler zarar ya da tehlike doğuracak bütün davranışlarında cezalandırılma tehdidi altında bulunmamalıdır. Toplumsal gelişmeyi sağlamak veya daha kıymetli hukuki değerlere ulaşabilmek için bazı durumlarda kişilere yaptıkları işin niteliği gereği belirli oran ve ölçüde risk oluşturması için izin verilmelidir. Önemli olan belirlenen kurallara uygun şekilde gerçekleştirilen davranışların izin verilen risk alanı içinde yapılması ve neticenin de bu alan içinde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu takdirde sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Tıbbi müdahale türü olarak ameliyat yapılması izin verilen risk alanlarına örnek olarak gösterilmektedir. Ancak konunun uzmanı olmayan hekimin teşhis veya tedaviyi üstlenmesi anlamında üstlenme kusuru ile gerek hekimin bireysel olarak gerekse çalıştığı kurum yönünden kurumsal olarak organizasyon kusurunun izin verilen risk dışında kaldığını söylemek mümkündür[3].
9. Hekimin, tıbbi müdahale sırasında; standart uygulamayı yapmaması, bilgi, beceri veya deneyim eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhis veya tedavide bulunması, gerektiği ölçüde ilgi ve itina göstermemesi veya hastaya gereken tedaviyi vermemesi neticesinde tehlike ve zarar oluşturan eylemleri tıbbi hata olarak kabul edilecektir. Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerine aykırılıkların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir. Ön muayenenin eksik yapılması, hastanın anamnezinin (geçmiş bilgisi) ya hiç ya da gerektiği gibi alınmaması veya gerekli tetkiklerin yapılmaması teşhis aşamasında; gereken tıbbi müdahalenin hiçbir şekilde yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, sağlığa uygunluk kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi de uygulamada tedavi aşamasında görülen tıbbi hata örneklerindendir[4].

Avukat Cenk Ayhan APAYDIN

Ceza Hukuku Bilinci Platformu Yöneticisi

Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---

[1] YCGK’nun 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı

[2] YCGK’nun 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı

[3] YCGK’nun 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı

[4]  Kayaer, Nebahat, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu (yayınlanmamış doktora tezi) Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir, 2012, 237.

1. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hallerinde vekâlet ücretine hükmedilmemesi yönünde CMK’da bir yasal düzenleme yapılmalıdır. Çünkü ortada gerçek anlamda bir hüküm bulunmamakta olup hüküm askıdadır.

2. Cumhuriyet savcısının delilleri değerlendirme yetkisinin artırılması gerekir.  Özellikle suç kastı ve hukuka uygunluk nedenlerinin oluşup oluşmadığını soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı net bir şekilde değerlendirebilmelidir. Suçun unsurlarının oluşmadığı hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlemesi iş yükünü artıracaktır. Kolluk tarafından düzenlenen kurguya dayalı fezleke üzerinden yapılan işlemler toplumun adalete olan inancını azaltacaktır. Öncelikle iş yükünün azaltılmasına yönelik adalet politikaları belirlenmelidir.

3. Yargılama giderleri manuel bir şekilde tek tek incelenerek hesaplanmakta olup bu durum hâkimler açısından büyük bir zaman ve emek kaybına neden olmaktadır. Oysa bir yazılım ile bir butona basılarak yargılama giderlerinin hesaplanması gerekir. Bu yönde bilişim ve yazılım uzmanlarıyla ortak bir çalışma yapılması gerekir.

4. HÂKİM YARDIMCILIĞI STAJ ANLAMINDA DEĞİL KALICI BİR UNVAN OLARAK DÜZENLENMELİDİR. HÂKİM YARDIMCILARININ TAYİNİ İSTENMEDİKÇE ÇIKARILAMAMALIDIR. BU ŞEKİLDE DOSYALARIN TAYİN YOLUYLA SAHİPSİZ KALMALARININ ÖNLENMESİ GEREKİR. DURUŞMAYA ÇIKMAYAN HÂKİM YARDIMCILARININ DOSYAYI YENİ HÂKİMLERE ÖZETLEMELERİ, ARA KARAR VE GEREKÇELİ KARAR YAZMA YOLUYLA YARGIYI HIZLANDIRMALARI AMAÇLANMALIDIR.

5. Ceza adalet sisteminin etkin olması ve adaletin tecellisi için adli kolluk sisteminin kurulması şarttır. Adli kolluğun idari olarak Adalet Bakanlığına adli olarak da suçun işlendiği yargı alanındaki Cumhuriyet Savcılarına bağlı olarak görev yapmaları gerekmektedir. Adli kolluk görevlileri idari kolluktan ayrılmadıkça, adli görevlerinin haricindeki hizmetlerde, idari olarak üstlerinin hizmetlerinde olmaları nedeniyle kendilerini sürekli idarenin bir parçası olarak hissedeceklerinden, adli kolluk görevlerini verimli bir şekilde yerine getiremeyebilirler. İdare tarafından kolluğun idari kolluk görevi ön planda tutulduğundan genelge ve emirlerle, Cumhuriyet savcılarının emrine verilen adli kolluk görevlilerinin sayıları sınırlı tutulup, uzmanlaşma göz ardı edilerek, örneğin trafik polisinin adli kolluk görevlisi olarak görevlendirilmesi suretiyle, bilimsel yöntemlere aykırı atamalar yapılmasıyla, Cumhuriyet savcılarının nitelik ve nicelik olarak yetersiz kolluk görevlileri ile hızla gelişen ve değişen suç ve suçlularla mücadele etmesi imkânsızdır. Bu sebeplerle, yasalarla teminat altına alınmış insan haklarını, ceza hukukunun temel ilkelerini, hukuka uygun soruşturma teknik ve taktiklerini, delil toplama ve değerlendirme tekniklerini bilen, kriminilastik bilimine ve ceza yargılaması hukukunun suçlulukla mücadele yöntemleri­ni, bilişim ve iletişim sistemlerini bilen, nicelik ve nitelik olarak yeterli sayıda, her türlü teknik araç ve gereçlerle donatılmış, Cumhuriyet savcılarının emrinde bir adli kolluk teşkilatı kurulması gerekmektedir.

6.  Teknoloji ve internet kullanımının artması sonucu siber suçların sayısı ve nitelikleri hızla değişmektedir.  Bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve sistemde kalmaya devam etme suçları hızla değişen ve gelişen teknoloji ile birlikte kanuni düzenlemelerin ötesinde öngörülemeyen şekilde yaygınlaşmaktadır. Modern hayat ekonomik, kültürel, sosyal ve teknik olarak birbiriyle ilişki içerisindedir. Bilişim suçlarının önlenebilmesi ve cezalandırılabilmesi için etkin ve verimli bir ceza politikası oluşturulması gerekmektedir. Ancak bu politikanın oluşturulmasında bilişim sistemlerine girmenin önlenmesine ilişkin tedbirlerle demokratik toplumun gereklerine uygun kişi hak ve özgürlükleri arasında bir denge oluşturulmalıdır. Bilişim teknolojisindeki hızlı gelişme bilişim sistemlerinin çeşidini ve kullanım sayısını artırmakta olup, beraberinde değişik yöntemlerle işlenebilen suç tiplerini de ortaya koymaktadır. Bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve sistemde kalmaya devam etme suçu bilişim suçlarının en önemlisini oluşturmaktadır. Çünkü bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girmeden veya sistemde kalmadan diğer bilişim suçlarını işlemek mümkün değildir. Bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme veya sistemde kalmaya devam etme suçlarını önlemenin en etkin yolu güvenlik önlemlerinin geliştirilmesi klasik suçlardaki soruşturma ve kovuşturma yöntemlerinden farklı yöntemlerle soruşturma ve kovuşturma yapılmasıdır. Bilişim uzmanlarının adliyede Cumhuriyet savcısının emrinde olması şarttır.

7. Bilişim Cumhuriyet savcıları ve bilişim hâkimleri eğitilerek uzmanlıklarının işin devamı açısında güvence altına alınması gerekir. Bilişim savcı ve hâkimlerinin eğitimleri sürekli yenilerek güncellenmelidir. Bilişim suçlarının zaman veya mekân sınırlaması olmaksızın kolay ve hızlı işlenmesi, bilişim suçlarından korunmaya yönelik önleyici tedbirlerin bulunmaması, bilişim teknolojilerini kullananların bilişim suçlarının failleri veya mağdurları olabilecekleri konusunda farkındalıklarının olmaması nedeniyle bilişim suçları klasik suçlara nazaran hızla artış göstermektedir. Bilişim suçlarında faillerinin ve suç delilerinin ortaya çıkarılmasında yaşanan güçlükler, sosyal ve ekonomik alanda ortaya çıkan tehlikelerin ve zararların fazlalığı, bu alanlarda ortaya çıkabilecek ekonomik, sosyal, siyasal ve kişisel ihtiyaçlara cevap verebilecek hukuki boşluk yaratılmasına engel olacak yasal düzenlemeler yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

8. Bilişim suçlarında zaman ve yer kavramı değişkenlik arz etmektedir. Bilişim suçlarının yurt dışındaki veri ağları üzerinden veya ülke içerisinde ancak sahte kimliklerle açılmış hesaplarla yapılması faillerle mücadeleyi zorlaştırmaktadır. Bu nedenle ulusal ya da uluslar üstü bilişim soruşturmaları için demokratik hukuk devletinin gereklerine uygun bir şekilde uluslararası işbirliğini sağlayacak kanuni düzenlemelerin ve antlaşmaların yapılması gerekmektedir.

9. Bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme veya sistemde kalmaya devam etme suçu ile mücadele ederken klasik soruşturma yöntemlerinin dışına çıkılması şarttır. Çünkü bilişim cihazlarının nitelikleri ve bilişim ağlarının yapısı söz konusu suçların soruşturulmasında ve delil toplanmasında büyük güçlükler ortaya çıkarmaktadır. Hukuka uygun yöntemlerle elde edilecek delilere nasıl ulaşılacağı ve bu delillerin neyi temsil ettiği standardize edilerek geliştirilmesi ve sistematik hale getirilmesi gereklidir. Ceza muhakemesi alanında kaynak veri iletişiminin denetimi, telekomünikasyon ile soruşturma organlarının işbirliği, veri teslim etme yükümlülüğü ve şifre çözmeye yönelik yasal düzenlemeler yapılmalıdır.

10. İnternet servis sağlayıcılarının bilişim ağı hizmetlerini etkin, hızlı ve sağlıklı bir şekilde vermesi bilişim suçları ile mücadelede önemli bir gerekliliktir. İnternet servis sağlayıcılarının hem ulusal hem de uluslararası düzeyde hukuki sorumluluklarının yasal düzenlemelerle belirlenmesi şarttır. Telefon hatlarının sıkı şekil şartlarına tabi tutulması patates hat denilen hatlarının yasaklanması gerekir. Bilişim suretiyle işlenen suçların büyük bir çoğunluğu sahte kimliklerle alınan sahte hatlar ile işlenmektedir.

11. Bilişim suçlarında delil niteliği taşıyan veriler çoğunlukla bilgisayar, cep telefonu ve internet gibi ortamlarda tutulan sesli, yazılı ve görsel kayıtlardır. Bu kayıtların delil niteliği teşkil edebilmesi için sağlam ve değiştirilemez bir yapıya sahip olması gerekmektedir. Ancak bilişim cihazlarının kullanıcıları tarafından belirlenen yöntemlerle kaydedilen bilgiler yine bilişim cihazlarının kullanıcıları tarafından değiştirilebilme ihtimali taşımaktadır. Böyle olunca hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş sağlam bir delil olmaktan çıkmaktadır. Bilişim suçlarında, dijital delillerin hukuki durumunun net bir şekilde belirlenmesi için dijital delil kavramının tanımlanması ve yapısı gereği ivedilikle tespitinin yapılması gerektiğinden bu konuda yasal bir düzenleme yapılması gerekmektedir. Faillerin hukuka aykırı olarak çevrimiçi hizmetlere,  alışveriş sitelerine ve elektronik posta hesaplarına girmeleri halinde delillerin hangi sistematik içinde aşama aşama nasıl toplanacağına ilişkin uygulamaya ışık tutacak nitelikte ayrıntı ve derinlik içeren soruşturma tekniklerinin ortaya konulması şarttır.

Doç. Dr. Cengiz APAYDIN Cumhuriyet Savcısı

Cenk Ayhan APAYDIN Avukat-Yazar

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

CEZA HUKUKU BİLİNCİ PLATFORMU

GENÇLİK CEZA PLATFORMU

cezahukukubilinci.org